刑法两机能之冲突与调解
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刑法的机能，是指刑法客观上发挥的积极作用。有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应的发生变化。刑法机能对整个刑法研究以致对整个刑事司法制度和刑事司法活动都有着重大的意义，尤其是像我国这样一个有着重刑思想的国度。刑法到底有哪些机能？历来意见不一，日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法，如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机能说。目前我国关于刑法机能的学说也可谓是众说纷纭，有传统的三机能说，即行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能，也有两机能说，即法益保护机能和人权保障机能。1本文认为刑法机能是由维持秩序机能和保障人权机能构成。
（一）维持秩序机能。首先国家制定刑法的目的是通过惩罚犯罪达到保护法益的目的，进而维护整个社会秩序，而达到这一目的就必须明确地确认何种行为才是刑法上的犯罪行为，以及应当承担何种刑事责任和科处何种刑罚。其次，我国现行刑法与原刑法相比规定刑法的任务基本上没有变化，只是依据我国现阶段的基本国情和同犯罪作斗争的实际需要，对原文作了少许的修改。再次，从刑法对社会的调整出发，本文认为刑法所调整的只是由于犯罪行为的出现而受到侵害的社会关系，并对该犯罪行为依据刑法的规定作出判决，从而起到警示的作用，对于正常的社会秩序而言刑法是一种隐性的力量的，可以说是“静观其变”，对维护正常的社会秩序起到潜移默化的作用。最后，现行刑法第四章“刑罚的具体运用”中，对刑法的教育性作用的规定，都反映了我国刑法基本上还是一部以维持社会秩序为基本出发点的“社会秩序维持法”。2
（二）保障人权机能。保障机能，也称保障人权机能，保障自由机能，指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个人自由的机能。并不是所有刑法都具有这一机能，只有在自由刑法中刑法才有保障的机能。3从受刑法适用的人来说，只有无辜的一般民众和犯罪人才是刑法意义上的人权保障对象，4。从人权保障对象角度来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由。第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。罪刑法定原则强调“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，尽管刑法以惩罚犯罪为保护法益的手段，但是在惩罚犯罪人的时候必须遵从刑法的规定，保障犯罪人的基本人权，因此，国家在打击犯罪，保护法益的同时，必须坚持慎行思想，防止侵犯具体人权。
二、刑法二机能的冲突问题
从上述论述中我们可以发现一个现象。那就是刑法保障机能侧重个体权利免受国家刑罚权的不当侵害。保障机能的发挥建立在一直国家刑罚权的基础上。国家刑罚权的抑制又可能降低了打击犯罪的几率。治愈了刑法的保护机能，削弱了刑法的社会保护力度，由此形成了刑法的机能矛盾。刑法机能这种矛盾，其形成的原因固然与刑法机能多元性有观，但其一般根源在于国家权力和公民权利的二元对立，本质上根源利益的冲突，是国家公共权力和个人权利内在矛盾相互冲突的表现。这就使得我国刑法的通说认为，保障权利和维持秩序之间处于相背反的关系。但是，有学者认为刑法的目的是维持社会秩序，保障权利也是维护社会秩序，他们二者之间是一致的，并不相互矛盾。
本文认为刑法机能中的维护社会秩序机能与保障人权机能不仅是相互依存相互牵制，而且是具有层级性的，将维护社会秩序机能与保障人权机能对抗或者认为二者是背反关系其实是一种不客观的观点。作为调整社会关系的手段之一，刑法首先加以考虑的是社会保护、社会化防卫，即通过一定的禁止规范确保国家自身的续存及社会基本秩序的维护，否则刑法就失去了其自身存在的合法性的基础。同时保障人权也是为了维护社会秩序，对于两种机能来说，维护社会秩序机能是前提，是基础性的，保障人权机能是较高层面的，正如前文所述，刑法仅调整被破坏的社会关系，因而在社会秩序正常时，无需强调人权保障机能，只有在维护社会秩序时，才能同时潜在产生保障人权机能。5
三、刑法二机能的调和
对于刑法二机能，相互制约问题。有学者认为，解决上述问题，首先要在理念上更新。6在惩罚犯罪与保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者。例如：有的学者论述道：“刑法作为的工具，他的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的”7关于这种理念的更新是具有进步性的，研究刑法不能仅局限于刑法法规以及相关刑事法律，而应当联系更多的社会实践、政策等。
刑法维护社会秩序机能与保障人权机能在形事法律活动中应当区别对待。对于立法者而言，立法者在制定刑事法律时必须坚持维护社会秩序与保障人权并重。这是因为立法者代表民意只有在维护社会秩序必须要用刑法时才制定刑法，这种必要性必须运用保障人权来限制，这不仅要求立法者根据罪刑法定原则确定具体的罪名、刑事责任及刑罚的合法性与合理性，而且还需保证国民对其行为预测的可能性。刑法修正案八将“醉驾入罪”，体现出立法者对社会秩序的重视。同时取消了走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪等 13 个罪名中规定的死刑罪名，这也凸显了对生命的尊重和对人权的保障。刑事司法机关应该将维护社会秩序机能放在基础性或是首要位置上，但是保障人权也是刑事司法机关必须遵守的，既要防止刑罚权的滥用导致罪及无辜，又要防止对犯罪人的不法待遇。