经济法本质正义理念
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一、经济法的实质正义理念之基本内涵
(一)正义理念
任何法律只有从正义方面获得解释才具有存在的意义与价值①。正如罗尔斯所言:“某些法律和制度不管他们如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造和废除”[1]。然而,“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌”[2]261。从不同的视角,可以对正义做出彼此相异的多种解读:柏拉图认为,正义是与智慧、勇敢与节制并存的一种美德,各个阶层各行其是、各司其职即为正义;亚里士多德则认为,政治学上的善就是正义,正义以公共利益为依归,并寓于某种平等之中。在阿奎那看来,服从上帝就是正义;而在奥斯丁看来,遵从法律才为正义。[3]针对不同的学者,正义有着不同的内涵,但自由与平等作为正义的构成要素获得了较为普遍的承认。自由是正义的第一要素。整个法律和正义的哲学就是以自由的观念为核心建构起来的。亚里士多德认为:“法律不应该被看做是奴役,法律毋宁是拯救。”洛克宣称:“法律的目的不是限制而是保护和扩大自由。”如康德所说,自由乃是“每个人根据其人性所拥有的一项唯一和原始的权利。”要求自由的欲望是根植于人性的一种本能欲望[2]298-299。平等是正义的又一要素。平等即“人与人的对等对待关系”[4]。平等与法律的普遍性和一致性密切相关。如卢梭所言,法律的对象应该是而且应该永远是普遍的。法律的本质是对社会利益的合理分配。而合理的最重要的要素就是“平等”。法律要形成一种稳定的法律秩序,就必须保证“同样情况,同等对待”。
“从发展的观点看,正义的观念是动态的,它随着社会的发展进步与人民认识的提高而不断变化”[5]。正义经历了由形式正义到实质正义的演进过程。近代的正义观为典型的形式正义观。其具体内涵可概括为绝对自由与形式平等:绝对自由强调个人自由不受任何外来限制,形式平等则要求从多样的法律主体中抽象出“同一范畴的人”而予以相同对待。这种观念的法律反映就是以“权利能力平等”、“契约自由”、“过错责任”为基本原则所构筑起来的私法体系。形式正义及其指导下的私法制度使人类的思想得到了空前解放,促进了社会的飞速发展。它们在确认和保护市场主体平等,防止权力滥用,维护法律的一致与稳定等方面发挥了极其重要的作用。但“这种成功一方面源于近代形式正义观对人性的正确揭示,另一方面源于对当时社会条件以及人与人之间实际平等且地位频繁互换所做出的正确判断”[6]。一旦社会经济生活条件发生变化,其所基于的两个基本判断———人与人之间的“平等性”和“互换性”①条件丧失,那么立足于形式正义的法律制度就会成为维护不平等和限制自由的工具。19世纪末期,原本平等的社会关系分化成雇佣者与劳动者、经营者与消费者、垄断组织与中小企业等新型社会关系。在这些关系范畴中,人们之间不再具有平等性和互换性,而是出现了经济实力、社会资源、咨询信息的不对称。形式正义的法律规则无视人与人之间的差别,不论身份,不分强弱;只论形式,不论内容;只论过程,不重结果,固执地坚持“同样范畴,同等对待”。若继续坚持用形式平等和绝对自由的形式正义来分配权利和义务必然会导致实质上的非正义,从而使法律演变为保护社会强者的工具。正是形式正义与传统民法的这种窘境促使了经济法及经济法实质正义的产生。经济法的这种正义理念突破了形式正义的绝对自由与形式平等,注重在“具有全局性和社会公共的经济性领域”以倾斜的方式分配权利、义务和责任。经济法的实质正义理念以有限自由和实质平等为其基本内涵。有限自由与绝对自由相对,是指实际上“经济法是限制经济自由之法”[7]8。在完全自由的经济环境中,“有限理性的经济人为了追求自身利益的最大化,必然会忽视他人和社会公共利益,甚至不惜滥用经济权利和自由”。为了突破这种传统民法与形式正义的局限,经济法从诞生之日起就以限制经济人的经营自由为自己的特色。不管是反垄断法,还是战时经济法和危机对策法,虽然目的各异,但都体现了法律对经济自由的限制。实质平等与形式平等相对,是指经济法的平等是有差别的平等,强调对弱者的倾斜保护。形式平等要求“对于同样范畴的人,给予同样对待”。而经济法语境中的平等,注重主体身份的差别,并根据此差别而做出不同的权利、义务、责任分配。同时经济法的平等还注重对弱势群体的倾斜保护。
二、经济法的实质正义理念之具体体现
(一)经济法的基本原则体现实质正义
经济法的基本原则所表明的是经济法的基本精神。尽管学者们对经济法的基本原则有多种归纳②,但其中不乏一些共同的原则是经济法实质正义理念的最好体现。首先,适度干预原则体现经济法的实质正义理念。适度干预是指国家在经济自主和国家统治的边界条件或临界点上所作的一种介入状态。“适度”强调了干预的“正当性”和“合理性”,而“干预”则体现了经济法的本质特征。“经济法是市场失灵和政府失灵的双重干预之法。”[8]基于市场失灵,国家需要对市场主体的各种行为做出规范;基于政府失灵国家又需要对干预行为本身予以规范。根据民法的契约自由,市场主体完全可以根据自己的理性判断去签订任何协议。在经济法中,却要对企业间的合并协议、经营者的格式条款做出严格限制。根据形式平等的要求,墩同样范畴的人,应当同等对待,而经济法却对消费者、劳动者、中小企业等弱势一方给予倾斜保护。国家干预是经济法的本质属性。这种干预本身就体现了对自由进行限制的“有限自由”和对不同主体区别对待的“实质平等”。其次,经济公平原则体现经济法的实质正义理念。经济公平最基本的含义是指任何一个法律关系的主体,在以一定的物质利益为目标的活动中,都能够在同等的法律条件下,实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。经济法上的公平,是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面的差异下而追求的一种结果上的公平,即实质公平。经济法所关注的经济公平包含“竞争公平”、“分配公平”、“正当的差别待遇”三个层次。第一层次的“竞争公平”是指保证市场主体有着公平的竞争环境;第二层次的“分配公平”是在第一层次的基础上保证社会成员对资源的分享公平;第三层次的“正当的差别待遇”则是指给予社会上处于不利地位的那部分人一定的补偿和救济。其中的第三个层次直接体现了经济法实质正义中的实质平等[7]80-81。
(二)经济法的调整方法体现实质正义
形式正义追求法的普遍性调整。遵从形式正义的民法以事前提供行为模式和事后进行同质救济的单一模式为其调整方法。而经济法的调整方法既包括奖励也包含惩罚,既包括事后的处置也包括事前的指导,既可以单独又可以合并使用民事、刑事、行政的方法。经济法的调整方法具有综合性、系统性与多样性。[9]同时,经济法的立法者赋予执法者不同程度的自由裁量权,执法者不仅根据普遍性规则来解决问题,同时也根据个别情况、个别主体做出特殊调整。根据具体情形适用不同的调整方法,根据不同情形法官可以做出不同的自由裁量,这正是实质正义的基本要求和具体体现。
(三)经济法的具体制度体现实质正义
我国经济法的具体制度包括:市场主体法律制度、市场秩序法律制度、宏观调控法律制度、经济监管法律制度。实质正义理念是这些制度的指导思想,而这些制度则是经济法实质正义理念的具体体现。首先,经济法的具体制度体现有限自由。在市场主体法律制度中,经济法对企业的具体形态、市场准入、具体运行、社会责任等方面都做出了具体而严格的规定。在市场秩序法律制度之中,竞争法是其核心,而竞争法对不正当竞争和垄断行为的规制是经济法有限自由理念的最好例证。若优势企业的合并集中行为会导致市场垄断,若经营者的竞争行为有损其他经营者的合法权益,就必须受到《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规制。竞争立法之外,《消费者权益保护法》中对契约自由的限制(如对格式条款的限制)同样体现了经济法有限自由的主张。此外,在宏观调控法律制度和经济监管法律制度中也都体现了对法律关系主体的行为限制。例如,《价格法》对企业自主定价的规范,《劳动法》对企业招聘、辞退员工的限制。其次,经济法的具体制度体现实质平等。经济法的实质平等主要体现在以下两个方面:其一,对事实上不平等的经济关系进行法律矫正。《反垄断法》通过对大企业垄断性集中、滥用市场支配地位的限制以保护中小企业平等竞争的机会;《劳动法》、《劳动合同法》通过对用人单位的限制并做出对雇员有利的规定来达到劳动关系双方的平等;《产品质量法》、《消费者权益保护法》通过对经营者的特殊规制(如规定经营者的安全保证、身份标明、出具单据凭证等义务),对消费者的倾斜保护(如规定消费者的知情权、索赔权、结社权等权利)来使双方的地位达到相对平等。其二,对弱势群体的倾斜保护。除了上面所提的对中小企业、雇员、消费者的倾斜保护以达致双方实质平等外,经济法还注重对社会弱势群体生存利益的直接保护。《失业救济法》通过对失业人员的基本保障,《反贫困法》通过对贫困群体的倾斜保护,《残疾人保护法》通过对残疾人员的额外支持来使这些弱势群体有着和其他人平等的生活条件和环境。这些都是经济法实质正义的集中体现。
三、经济法的实质正义理念之现实意义
(一)对经济法学的意义
实质正义理念对经济法学的意义可从如下两个方面加以展开。首先,经济法的实质正义理念是经济法独立性的论证依据。不同的社会关系形成不同的部门法,不同的部门法形成不同的正义观。经济法所调整的社会关系是“需要由国家干预的具有全局性和公共性的经济关系”,这种社会关系不同于民法所调整的市民社会中平等主体间的自治性私法关系。“经济法是市民社会和政治国家的辩证统一之法”[10],它所调整的社会关系涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。这就决定了,经济法的正义观与民法坚持以个人为本位并不断追求个人利益实现的正义观不同,国家对于经济的调控以社会为本位,着眼于社会的整体利益。不同的调整对象、不同的正义理念也就决定了不同的调整方法。民法中的形式正义只要实现平等对待即可,而在经济法中从有关经济管理,经济活动到维护公平竞争的规范制度无不体现经济法的价值追求[11]。法律部门的划分以调整对象和调整方法为其基本依据,这种由经济法独特的调整对象所决定并决定着经济法独特多样的调整方法的“实质正义”理念是论证经济法独立性的重要论据。其次,经济法的实质正义理念对经济法的立法、执法与守法有着重要的指导作用。在立法方面,立法者必须以实质正义为基本理念设置具体的法律制度而不得与之相悖。在执法方面,行政执法者有时可依实质正义的要求主动进行国家干预,而司法裁决者也可以依实质正义的标准进行一定的自由裁量。在守法方面,经济法各主体更要遵循实质正义,规范自己的行为。例如,经营者不得滥用契约自由侵犯消费者的权利、用人单位也不得滥用格式条款侵犯劳动者的合法利益。
(二)对法学理论的意义
法理学是法学中的基础学科,它指导着各个部门法学的发展;另一方面,法理学的研究也离不开部门法学。部门法学所承载的是对各种具体制度的分析功能,法理学的基本原理需要得到部门法学原理和具体法律规范、法律事例的支持与佐证,法理学同部门法相互贯通和依托。[12]正义是法理学中法价值论的重要范畴。经济法及其实质正义理念的出现对正义理念的丰富和发展有着重要的作用。同时,经济法实质正义理念也可为法理学中有关“形式正义和实质正义的争论”提供有力的实证素材。
四、经济法的实质正义理念之实现机制
经济法的实质正义理念指导着具体制度的制定与实施,但它又必须以具体的制度为其实现保障和依托。
(一)立法机制
实质正义在立法环节的实现问题主要是如何分配权利、义务和责任的问题,因为“一个社会体系的正义,本质上依赖于如何分配基本的权利和义务,依赖于在社会不同阶层中存在的经济机会和社会条件”[13]。经济法的实质正义理念的实现需要根据有限自由和实质平等的基本要求,来设置相应的权利和义务模式。首先,经济立法必须对主体身份进行分析和判断,并依据此分析和判断做出权利、义务和责任的分配。在形式正义观念指导下的立法,立法者抽象了人与人之间的千差万别,将所有人视为无差别的法律主体,从而形成私法上的抽象人格主体。实质正义是对形式正义的矫正和反思,它将人视为有差别和不平等的人,并根据主体的具体情形和特点进行分配。因此,经济立法可以大致分为两步。第一步,对主体身份进行分析和判断。立法者在立法之前应当对相关主体从经济实力、社会资源、信息享有等多个方面加以判断和区分。例如,根据企业实力的大小,将市场中的企业分为具有市场优势的企业和不具有市场优势的企业;根据经济实力、信息享有、心理状态等方面的差异,在交易关系中分离出经营者和消费者;第二步,根据不同主体的不同特点进行权利、义务和责任的分配。经济法实质正义的平等是有差别的平等,强调对弱者的倾斜保护。因此,在《反垄断法》和《反不正当竞争法》中要注重对优势企业行为的严格干预,在《消费者权益保护法》和《产品质量法》中要注重对经营者的合理限制,在《劳动法》和《劳动合同法》中要注重对用人单位的额外规制,在《反贫困法》、《失业救济法》、《残疾人保护法》中要着力对这些弱势群体的倾斜保护。依照这两个步骤,通过对形式不平等的否定和矫正以达到实质的平等,通过对绝对自由的合理限制以实现有利于经济持续发展和公共利益的有限自由,从而使经济法的实质正义理念得以实现。其次,经济法实质正义的实现依赖于经济法特有的规范形式。法律规则基于形式特征的不同,可以分为“规范性规则”和“标准性规则”。其中,“规范性规则”的“假定条件”、“行为模式”和“法律后果”都是明确、肯定和具体的,且可以直接适用而不需要加以解释。与其相对,“标准性规则”的有关部分在很多情形下则不是具体和明确的,需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用[14]。民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则,而经济法在形式上大多表现为标准性规则。而标准性规则的大量存在就使得经济法的灵活性、变化性大大增强,这就有助于经济法实质正义实质平等和有限自由的基本要求的实现。再次,经济法实质正义的实现还必须依赖于经济法特有的责任形式。与民法、刑法、行政法的责任形式具有单一性相比,经济法的责任形式具有多样性和复合性。经济法可以对民事责任、刑事责任和行政责任进行单独适用和合并适用。例如,从中外经济法的具体立法来看,在税法、金融法、反垄断法、反不正当竞争法以及消费者保护法中,经济法主体往往不仅要承担民事责任和行政责任,情节严重的还可能受到刑事制裁。同时,随着经济法的不断发展,惩罚性赔偿、产品召回、资格减免与信用减等等责任形式已开始作为经济法所特有的责任而独立存在。经济法责任的多样性,有利于根据不同的主体、不同的情形,适用不同的责任形式从而有利于经济法实质正义的实现。
(二)执法机制
立法对权利、义务、责任的分配仅仅是实现实质正义的第一步,要实现正义之目的,还必须将这些法律运用于社会实践。其中,行政执法对实质正义的实现发挥着越来越重要的作用。与司法机关事后的被动救济相比,行政执法可以有效进行事前的主动干预。行政机关可以主动对经营者进行安全监督、进行质量检察,可以主动搜集涉嫌违法的相关证据,还可以对违法者进行径直处罚。例如,在美国的反垄断法律制度中,“行政调查制度”和“听证制度”对限制企业的垄断性合并就发挥了重要的作用。行政调查制度赋予了美国的企业合并控制机关(联邦贸易委员会)自主签发调查令和自行进行证据调查的权利。在听证制度中,反垄断执法机构在组织有关企业合并的听证后,如果当事人不提起上诉,反垄断机构就可以直接做出是否禁止合并的决定。又如,在我国《产品质量法》中,产品质量监督制度也是一种旨在保护消费者利益和维护社会经济秩序的行政执法制度,行政机关可以自主进行产品抽样检查。由于行政执法具有主动性、快捷性等特征,行政机关逐渐成为实质正义的重要实现机关。有效的行政执法是经济法实质正义实现的重要机制。
(三)司法机制
法谚有云:“司法是社会正义的最后一道防线”。司法是连接法律正义与人们生活的桥梁。在形式正义的统领下的司法严格遵守形式逻辑,法官机械地将案件事实(小前提)涵摄到既定的法律规则(大前提)之下,通过演绎推理从而得出最终结论。这种形式主义的推理不能解决既定规则与现实生活的“永恒缺口”,也无法对复杂、多样的具体情形进行“区别对待”,它所能达到正义的只能是一种形式上的正义。因此,经济法的实质正义理念的实现必须依靠新的司法体制。首先,赋予法官更大的自由裁量权,强调法官的释法作用。要求法官在具体的案件中要根据具体情形,做出正确而合理的判断。其次,培养高素质的法官队伍。经济法案件涉及较多的经济学知识,这就要求审理法官不但能精通法律理论,而且必须知晓经济学知识。由于法官享有较大的自由裁量权,这就必须要求审理法官有着良好的业务素质和职业道德。因此,必须要加强经济案件审理法官的业务培训和职业道德教育。设置相应的考试准入制度也是提高法官队伍素质的可行之路。再次,应当建立专门的审判机构和多元的诉讼机制。目前在我国没有专门的经济审判庭以及相应的审判程序,对于反垄断、消费、劳动等经济案件只能借用传统的程序加以审理。这种方式显然不能使经济法的实质正义得到很好实现。在传统的审判机构外,应当建立经济法案件的专门审判机构。同时,还应不断探索出符合实质正义的新的诉讼模式。例如,公益诉讼模式的引入就是实现实质正义的很好例证[15]。