关于我国民事调解制度存在的问题与对策思考
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【摘要】调解制度是我国民事诉讼中具有中国特色的一项制度，它能够减少诉讼成本，提高办案效率，但是我国民事调解制度还存在诸多问题：适用范围过宽易让一些当事人钻法律的空子，适用范围过宽易让双方当事人串通损害案外第三人的利益，调审结合模式易造成违背当事人意愿的强制合意，调审结合模式易造成无具体期限的限制，调解程序公开容易误导公众对法律的理解和认知。为此，应重新界定适用调解的范围，采用调审分离的方式，调解程序一般不公开，调解记录可适当简化。
调解制度是我国民事诉讼中具有中国特色的一项制度，它能够减少诉讼成本，提高办案效率。调解是目前我国法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式，但是由于我国曾经长期处于法治不健全的状态，人治色彩浓厚，法院调解制度也不可避免地具有强烈的职权主义特点。民事审判中的法院调解制度在实践中也就暴露出它的诸多弊端和局限，可以说阻碍了其作用的应有发挥。本文试就“我国民事调解制度存在的问题与对策”略谈一已管见，以就教于学界同仁。
一、法院调解制度存在的问题
1.适用范围过宽易让一些当事人钻法律的空子
根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1、2条的规定，除适用以特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件外，所有民事案件，包括无效民事行为在内的其他民商事案件，在自愿、合法的基础上，在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，均可适用法院调解。而无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解。这实际上是违反法律规定的，同时也给公民大众以法院不严格执法的印象，让一些当事人有可乘之机，谋求通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。
2.适用范围过宽易让双方当事人串通损害案外第三人利益
在司法实践中还有一类就是双方当事人互相串通，用调解的形式意图损害案外第三人的利益。如在一些离婚案件中，往往有当事人利用调解离婚来转移财产，一方在离婚时得到绝大部份的财产甚至是全部，而另一方则承担大部份的债务甚至是全部，以达到逃避一方的债务的目的。也有的是双方互相串通诉讼，通过调解结案，一方赔偿另一方巨额的赔偿，再把这种赔偿依合同转嫁到案外第三人身上。所有这些，虽然案外人有其他的救济方法，但因为有生效的法律文书在前，对案外第三人极为不利。不管事后有什么样的法律上的救济办法，这些案件的发生法院实质上是放弃了依职权干预并对当事人之间的调解协议的合法性予以审查的权力。
3.调审结合模式易造成违背当事人意愿的强制合意
我国目前的法院调解实行的是所谓调审结合模式，即调解和审判可以动态转换、交互运行。在司法实践中，调解这种东方的产物，是解决双方纠纷的一种手段，适当利用调解手段能够实现案结事了的社会效果。但由于调解人员具有双重身份——既是调解者同时又是裁判者，这种双重身份使得法官较其他调解者更易于获得调解的成功。调解作为一项制度或手段，应当遵循当事人自愿的原则，无论谁主持调解，均不得违背当事人的意愿，强迫当事人达成调解，甚至设置某些障碍迫使当事人接受调解。否则，必将事与愿违，调解中一定程度上使双方保持团结和合作的有利一面将不复存在。同时，所谓的调解自愿原则也不能真正贯彻实施，使调解协议的达成并非真正建立在自愿原则的基础之上。其次，调解对于法官而言是一种风险较小的处理案件方式，调解还可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题。虽然法律规定在事实清楚，分清是非的情况下才能调解，但实际上并非如此。特别是由于我国建立了错案追究制，判决可能因为法官对法律的理解的不同等各种原因，存在上诉后发回重审或者改判的可能。在现在对法官的工作考核制度下，这就意味着一审法官在审判时面临着判决可能产生错判的风险和压力，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备及当事人双方证据的证明力均较弱的情形下，为了规避前述风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，尽量说服当事人接受调解，为了最终能达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是调解不成后案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于这种压力，不得不违心地同意调解。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。再考虑到现在不少高院开展调撤率评比，给下级法院下达调撤率的完成指标。如此刻意追求调撤率，甚至把调撤率当成政治任务来抓，法官就会更倾向于采取调解的方式解决纠纷，而造成“合意的贫困化”。
4.调审结合模式易造成无具体期限的限制
调审结合的模式带来的另一个问题就是可能会造成调解的久调不决，损害当事人的合法权益。前面我们说过，调解对于法官是那么好的一种选择，鉴于法律上对于调解没有期限上的规定，在调审结合这种制度下，为了尽可能的使调解能够达成协议，时间又成了法官的有力手段之一。所谓久调不决，可能是法官手中待处理的案件比较多，也可能就是法官为了让当事人同意调解方案的一种手段，当时间拖得太久后，当事人就会考虑时间成本的因素降低期望值，那样达成调解协议的可能就会增大。这可能是久调不决的很大一个原因。
5.调解程序公开容易误导公众对法律的理解和认知
调解应该是建立在全社会规范意识非常深厚的基础之上，但在我国现阶段，全民的规则意识还处于非常淡漠的状态。在这种情况下，法院调解在程序上公开，无疑对法治所企图建立的行为规范是一种负面的价值导向。在一个没有形成规则意识的社会，法院的判决在某种情况下实际上在起到一个普法和释法的作用。纵观现在司法实践中调解的案例，调解并没有起到原来所希望的那种化解矛盾的作用，有时甚至在调解中双方的矛盾还有激化。当初的预期效果并没有达到，相反的带来了一些人故意违反法律的情况。因为不管什么人，其行为都是趋利避害的。这是人的普遍适用的行为规律。实际生活中，我们可能会看到不同的人对于同一类的事有不同的选择，这不是这个规律的例外，而是不同的人有不同的价值观。不同的事如果能用金钱来衡量，则利益的大小可以量化，许多时候并不都能用金钱来衡量利益的大小，对于不同的人有其自己的标准来换算。但对于法律制裁而言，对于任何人都是要规避的。这就是法律从人的行为规律上来规范人们的行为，让他们知道什么事不能做。当他认为这样的行为会给自己带来利益时，他就会积极做，如果他认为这样的行为不能给自己带来利益，那么他就不会去做。
试想一个公民的权利受到侵害，出于自身的维权需求，他诉诸法律，可能的结果是：立案前进行调解，审判阶段也进行调解，为规避漫长的审判程序，作为受害人的原告只能作出巨大让步，在承办法官的主持下，不得不与侵权方达成调解协议，可能被告还不主动履行调解书，受害方不得不再向法院申请强制执行，到了执行阶段，再次进行调解，作为受害人的申请执行人再一次让步，最终取得赔偿款。虽然受害方获得赔偿，但从填平原则分析，受害方获得的赔偿款远远低于所受到的损失，其权益并没有受到应有的司法保护。而对于侵权方，法律是那么的无力，即便侵害他人，也没有积极协商解决的动力，而到了法院，赔钱还会更少。如果这样的调解案例大量的公开，那给潜在的侵权人的价值导向是什么呢？勿用置疑，这些侵权人不会自觉遵守法律，不会再有人会遵守承诺，但如果相反，大量公开的法院判例是侵权人都受到了法律的制裁，受害人都得到了法律的保护，那么大家都知道遵守法律的人是不会受到损失的，违反法律的人不仅不会得到利益，还会遭到法律的制裁。这样，法律的规则意识才会逐步在大家心里形成。
二、完善法院调解制度的思考
1.重新界定适用调解的范围
如前所述，并非所有民事案件都适用调解。因此笔者认为，法院可调解案件范围应排除以下几种案件：（1）适用特别程序审理的案件；（2）适用督促程序、公示催告程序审理的案件；（3）企业法人破产还债程序；（4）损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；（5）无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。对于损害国家、集体或者第三人合法权益的案件，可能在实际操作时会有一定的困难，因为这种损害可能在调解时不能表现出来，而法院在依职权进行审查时因为有一个当事人意思自治原则，在没有受侵害的第三人出现时，这样的情况几乎不可能在调解时由法院审查发现，更不用说在确定是否进行法院调解时就能判断属于该类案件。笔者认为，如果在确定是否进行法院调解时就能明显确定属于该类型案件，则不进行法院调解。如果不能判断，在法院调解时，都应当让当事人对此进行保证不存在对他人故意的损害。
2.采用调审分离的方式
根据调解和审判间的关系的不同，世界各国的法院调解制度分为以下3种模式：
一种是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；
一种是调审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾地区为代表；
一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。
基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题，笔者认为我国以实行调审分离式的调解制度为宜。具体的程序设计是：将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，庭前准备程序主要就是证据交换和调解，而且庭前准备程序和庭审程序的法官分而设立。庭前法官负责双方进行证据交换，在进行了证据交换后，庭前准备程序法官可以询问双方是否愿意调解，如果都愿意调解，就主持调解，如果当事人达成和解协议，由法院签发《民事调解书》，确认其法律效力并赋予其强制执行力。如调解不成功或者当事人不愿意调解，庭前法官终止调解并归纳和确认双方争议的焦点，分配举证责任，告知举证期限，确定开庭日期，案件移转到庭审程序。在庭前程序中，庭审法官不参与，庭审程序中庭前法官也不参与。在庭审程序中，法庭不再进行调解，而是依法作出判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、适应我国的现阶段国情。我国法官人数较多，虽然现在吸纳了一批高素质的法官，但普遍素质不高是不争的事实。庭前准备程序对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，就可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中相对要求较高的审判工作。在这种审判模式下，调解者不再具有双重身份，真正实现意思自治的原则。
为使自愿原则在调解过程中得以实现，应明确规定在庭前准备程序中，调解程序的启动应以当事人的自愿为前提。
另外为防止无休止的调解拖延诉讼，应规定调解期限，调解期限以10—20日为宜。通过设立调解期限，防止久调不决，以提高诉讼效率。
3.调解程序一般不公开
针对前述的一些问题，调解程序可以规定一般不公开进行，且最终的调解协议也不公开，这样就避免了和解协议中的一些让步给法律的规范性带来的不利影响。同时也可以让当事人保守住一点私密的空间。比如，南京的彭宇案，一审的判决造成那么大的社会负面影响，二审如果将其调解协议公开，实际上对司法的威信更加不利。因为双方在调解中有不公开的约定，最终调解的内容没有公开，虽然有各种猜测，但因为没有确切的和解协议，公众的议论也仅停留在猜测之中。
4.调解记录可适当简化
调解程序还可以简化一些。在调解程序进行中，可以不作记录，只有双方最终达成和解协议，才作记录。这样可以充分体现调解的简便和灵活性。我们知道，根据最高法院的相关司法解释，当事人在调解中作出的让步，如果调解不成，不会影响案件的审理，但当事人在调解中作出让步，事实上还是有这样的担心：我这时让步，如果调解不成，会不会在审判时会对我不利？如果在调解中不进行记录，这样的担心就会少得多。
作者简介：孙勇（1962—），男，江苏南通人，南通职业大学讲师，主要从事法律研究。