执行担保与执行和解担保之比较分析

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摘要：执行担保制度与执行和解制度是我国民事诉讼法执行程序的两项基本制度。执行担保和执行和解虽同属于民事执行阻却的事由，但两者系不同的法律概念，因而两者在民事执行程序中的功能各不相同。在长期执行司法实践中产生的执行和解担保，因系执行和解制度的派生体，其亦与执行担保制度也区别甚大。故对上述两种担保进行比较分析，对正确适用执行法律，提高执行效率，摆脱当前执行难的困境有积极的意义。

关键词：执行担保、执行和解担保、比较分析

司法实践中，“执行难”已成为法院系统开展司法工作的首要桎梏。为解决“执行难”的问题，执行和解担保在民事执行程序中被广泛应用。该种担保系程序法与实体法的结合，法律未有明文规定，亦无相关司法解释，由执行和解制度派生而出，属于体制外的产物，在民事执行程序中起到积极作用。纵观我国民事执行规定，执行担保制度与其比较接近。主流观点认为，执行担保，是指在强制执行程序中，被执行人要求暂缓或缓期执行，而向人民法院提供的担保。两种担保既有相似之处，如阻却民事执行程序以及促进执行权利人实现合法权益等等，又有不同之处，在司法实践中容易将两者混淆，有时甚至会发生竞合。故明确两者的区别、分清两者在执行程序中的功能，对正确适用执行法律、进一步维护执行权利人的合法权益具有重要的意义。

区别一：担保的目的

我国《民事诉讼法》第二百三十一条规定，执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。强制执行的意义在于，通过国家强制力迫使被执行人履行生效法律文书确定的义务。司法实践中发现，部分被执行人（主要为生产型企业）存在大量债务，但同时又具备继续经营盈利偿还债务的能力。此种情况下，为使自身能够有机会整顿生产、经营，筹措资金，防止破产倒闭，被执行人向人民法院就自己的执行能力提供了担保人或担保财产，经申请执行人同意，在生效法律文书的执行已有充分、可靠的保证的情况下，由人民法院将被执行人履行执行名义中所确定的义务的期限有所延缓，同时保护被执行人及其债权人的合法权益。由此可以看出，执行担保制度的目的，在于保护债务人的合法权益，防止和避免因强制执行给社会经济带来的不利影响。

执行和解担保，在司法实践中描述为，执行程序中，因被执行人履行暂时发生困难或其他原因，无法按照生效法律文书确定的义务完全履行，经与申请执行人自行协商，达成约期履行或一次性履行协议，申请执行人要求被执行人提供第三人保证或财产担保，以保证被执行人依约履行。从上述描述可以看出，执行和解担保系申请执行人为保证自身和解利益要求被执行人提供的，其目的在于保护申请执行人的和解执行利益，并结合执行和解制度给被执行人依约履行形成心理压力。

区别二：担保的性质

关于执行担保的性质，鉴于立法的粗略，学术界和实务界对其界定多有不同，形成强制执行法律关系属性、复合型法律关系属性、私法为主法律关系属性等几种观点。我国《民事诉讼法》以及相关司法解释规定，执行担保是担保债务的履行，并须经申请执行人同意，且是依申请而暂缓执行的前提条件，担保期间最长一年。从执行担保的规定可以看出，执行担保仍不脱其民事担保属性，执行担保的债务因具有被赋予执行力的特殊性，法院不得不介入，但法院也只是处于审查担保、监督暂缓执行的地位。故就执行担保性质，笔者认为系私法为主法律关系属性。

关于执行和解担保，因该种担保没有制度确立，其是执行和解制度的延续。和解执行协议，根据我国《民事诉讼法》的规定，是执行当事人自行达成的，是私法属性。虽然法律没有规定法院的审查义务，但执行和解系发生在强制执行程序中的，故在司法实践中，法院通常会对和解内容的合法性进行审查。执行和解担保，是从属于执行和解协议的，执行和解协议是主契约，执行和解担保是从契约，故执行和解担保的性质亦为私法属性。基于执行和解担保的效力原因（具体内容后文具体陈述），法院不予审查担保内容。

区别三：担保的效力

根据我国《民事诉讼法》规定，执行担保一经成立，即具有法律效力。其效力为造成民事执行阻却和强制执行担保财产及担保人的财产。执行担保一旦设立并经人民法院审查决定，据以执行的生效法律文书在担保期限内暂停执行，在此期间申请执行人无权要求强制执行。应当注意的是，执行担保制度中的暂缓执行并不是必须的，人民法院可以根据实际担保的情况决定不暂缓执行，人民法院暂缓决定权具有伸缩性。生效的执行担保具有强制执行效力，如被执行人或担保人对担保财产在暂缓执行期限内有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可依职权恢复强制执行；如暂缓执行期间届满，被执行人不履行义务，法院可以执行担保财产或裁定执行担保人的财产。

前文所述，执行和解担保的性质为私法属性，其与执行和解协议未主从契约关系，其效力也应与和解执行协议相同。和解执行协议一旦达成，被执行人将暂停履行生效的法律文书，转而依照和解协议的约定履行义务，申请执行人同样无权要求强制执行。另根据我国《民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，如因申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。根据这一规定可以看出，和解执行协议无强制执行效力，一旦发生上述事由，其结果为恢复原生效法律文书的执行，和解协议的效力即行中止。应当注意的是，根据这一规定，恢复对原生效法律文书的执行不是必然的，法院具有自由裁量权。根据主从关系，执行和解担保的效力亦为造成民事执行阻却和无强制执行效力，如恢复执行原执行依据时，执行和解担保的亦即行中止，既不可以直接裁定执行担保人（案外人）财产，也不可以追加担保人（案外人）为共同被执行人。

区别四：担保的期限、担保人向被执行人行使追偿权

根据执行程序的有关司法解释，执行担保期间仅为1年。在执行保证的情形，当事人约定的担保期间不能超过1年；在执行抵押、质押的情形，暂缓执行期间不超过1年仅是基于担保债务的特殊性所作出的特别规定，因为执行担保是对处于强制执行程序中的债务进行担保，被担保债务本身具有强制执行力。关于担保人向被执行人行使追偿权，执行担保人的追偿权产生于担保人替被执行人履行义务，而被珍惜人应予履行的义务已为生效法律文书所确认，具有确定力和执行力，执行担保人追偿权的数额也是确定，毋庸置疑的。执行担保人行使追偿权无须再经过审判程序。这也与我国简化担保物权的执行程序的立法精神相一致。

鉴于执行和解担保无强制执行效力，恢复执行原执行依据时也即行中止，担保人无担保责任，在强制执行程序中没有太多的现实意义，故现行法律及司法解释没有规定担保期限及 执行和解担保人的追偿权，司法实践中亦未形成相应的惯例。

通过执行担保与执行和解担保的上述比较，不难看出，执行和解担保因缺乏制度上的确立，在执行程序中的功能有限，其作用远不如执行担保重大。在当前“执行难”的时代背景下，一方面，法院执行人员在穷尽执行法律有限的强制执行措施不能执结案件时，急需通过执行和解制度和谐解决社会纠纷，另一方面被执行人的道德风险又客观存在，两方面结合，执行和解担保才得以产生，而司法实践中更多表现出的是执行和解和执行担保竞合的情形，原因是执行法院为解决矛盾纠纷积极地介入执行和解担保的过程。执行和解和执行担保的竞合更有利于保护执行权利人的合法权益，在现有的法律框架下，应当值得提倡。

参考文献：

（1）江必新、刘璐.民事执行重大疑难问题研究.人民法院出版社.20__.

（2）江伟.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社.1999.

（3）马原.民事诉讼法的修改与适用.人民法院出版社.1991.