法律理论论文：法理学及有关用语辨别

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本文作者：焦宝乾作者单位：山东大学威海分校法学院

法哲学

跟“法理学”一词密切相关的是“法哲学”。在英语世界，法哲学或者法律哲学一般指法理学的同义词。“法理学”一词在英语中通常的意义大体相当于“法律哲学”。根据《不列颠百科全书》:“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论，‘法律哲学’这一用语可能引起误解”;“只有将这里所称的哲学从它的最非专业性和最广义的意义来解释，‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。”〔12〕一些学者努力区分“法理学”、“法律哲学”和“法律理论”，但一般来说这些词语都是可以互换使用的。〔13〕《牛津法律大辞典》对法哲学的解释是:“过去常被用作狭义上的法理学的同义词，并且被视为法理学的一个分支，即它是用哲学的观点来检验法律或者将哲学的方法适用于法律问题，例如法律的定义和性质，法律和道德的关系，法律与社会和国家的关系，法律所要达到的目的，服从法律，法律概念和词语的解释，法律推理的本质和效力等等。法律哲学必然与社会学、伦理学和政治哲学联系密切，或有所重迭。”但是在欧陆国家，法哲学与法理学这两个词一般是明确区分的并且有不同的表达方式和含义。英语“法理学”的用语在欧陆国家一般并不使用。这些国家一般采用诸如“法哲学”、“法的一般科学”、“法的百科全书”或者“法的一般理论”之类的用语来表示。〔14〕在中世纪，拉丁语“法学”一语，也以jurisprudence之构成，溶入到法语之中，用来表示“法学”、“法律解释”、“判例”等含义。随着近代法观念的出现，在法语Droit和jurisprudence的基础上，结合拉丁语词根Scientia(表示“知识”、“学问”、“科学”)，又形成了法学、法律科学、法学、法律科学等词。在中世纪末期，以拉丁语jurisprudentia为词根的德语jurisprudenz(法学)和既表示权利，又表示法律，还表示权利与法律之学的recht就已经出现。正是在研究jurisprudenz和recht的基础上，历史法学派代表人物创造了法学、法律科学一词。〔15〕相比之下，“法哲学”一语出现得比较晚。虽然法哲学就其内容来说，早在古希腊、古罗马时期即已经存在，但是其名称却直到18、19世纪才逐渐盛行。据学者考证，德国的克乌一词的缔造者。〔16〕可见，法哲学一词在欧陆法学中也是经历了一定发展之后才确定下来的。至于法哲学究竟是哲学还是法学的一个分支，有学者以为:“法律哲学是法学而非哲学的一个分科这一命题，大体上只是指19世纪中后期，尤其是现代来说的，在此以前一般就不适用了。”〔17〕固然，19世纪中期之前的不少哲学家把法哲学甚至法学作为哲学的一个分支。不过从某种意义上讲，在德语世界，法哲学依然是哲学的一个分支。如考夫曼认为:“法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为(一般)哲学的一个特殊种类……法哲学与哲学的其他分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学和哲学两门学问。”〔18〕另外，德国《布洛克豪斯百科全书》对法哲学的解释也证明了这一点:“法哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事法律和哲学的一般原理(意义和目的，起源和效力)。法哲学在伦理学、逻辑学、认识论、心理遗传学、社会人类学、理智理性的观点之下和在历史观点之下研究法律。然而，它是以一种抽象推理的或凭借经验获得的公正观念为基础的。撇开法律观念，法哲学就成为纯粹根据经验进行比较的‘一般的法律学说’，成为‘形式的法学逻辑’或研究法律的逻辑结构(形成，继续发展，内在解释)的‘法学理论’”。〔19〕国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》指出:“法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。”〔20〕法哲学用语自产生后在北美洲、拉丁美洲和亚洲广为传播。〔21〕日本学者穗积陈重当年在翻译rechtsphilosophie时，嫌“法哲学”译法的形而上学气息过浓，而译为“法理学”。受其影响，中国人最早接受的也是“法理学”一词。台湾学者洪逊欣认为:“关于法及与法有关事项根本问题之研究，似应以‘法哲学’命名之。但在详察之下，余认为:‘法理学’之名辞，至少在现代吾国，仍为最允当。盖在我国古籍中，殊未见有‘法哲学’一词。”〔22〕洪氏亦自承认，“法理学”之名辞所指学问，实质上系外国学者所谓法哲学。他对法理学的界定是:“法理学系社会哲学之一特殊部门，乃综合研究关于法本身及法学认识活动之根本原理者也。”而法理学研究的重要任务为:法价值理念之探究、法概念之确定及法源之研究、与法学尤其法科学研究方法之检讨三种。〔23〕综上可见，法哲学概念的使用地域色彩很浓。在这个用语的域外传播过程中，不同国家、不同文化和法律传统的不同学者有着不同的理解，德语法哲学用语用法的初衷已经不同程度地被改变了。

法律科学

“法律科学”也是个与法理学相关的用语。在英语世界，人们最早可以找到的一本主要研讨法理学内容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科学》。而20世纪初期一些法学家的论述也有采用“法律科学”的名称。并且此时“法律科学”一语已经占据法理学讨论的前沿。法理学在英国曾经一度被认为是分析法学，“法律科学”一语此时亦被认为实质上相当于“分析法学”。而德语之“法学”或者“法律科学”意即对法律之内在结构及其更为广泛概念的分析。〔24〕德语中与法理学相当的jurisprudenz就是法学，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不过，随着社会学法学的兴起，上述研究进路已经不能满足法学家们对法律科学采取经验主义研究的需要。因此，在法律科学一语的旧的用法(即法律规范和概念的分析与综合)基础上，形成了新的用法，即指对人的社会行为研究的经验科学。还有一种观点对法律科学的理解较为宽泛。如当代芬兰法学家阿尔尼奥(AulisAarnio)认为，法律科学的家族包括法教义学、法社会学、法的历史研究和法的比较研究。〔26〕《牛津法律大辞典》对法律科学的界定是:“有时称法律的科学，或广义上的法理学。指从哲学的、历史的、比较的、评注的和其他各个角度对法律的和有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工了的知识。同其他科学一样，它主要有二大分支，即纯法律科学或理论法律科学……;应用法律科学……。”《牛津法律大辞典》还把法律科学的主要学科划分为7个部门，即法学理论和法哲学;法的历史和各法律体系的历史;法的比较研究;国际法;超国家法;各个地方可以被确认为独特体系的国家和国内法;附属法律的学科。在当代法学研究背景下，“法律科学”一词被赋予了更为广泛的内涵。其实，在以前，“科学”一词乃是一个冷峻的拉丁语用语。而“哲学”则是个热烈的希腊语用语。如今这种热情已然消退，只有很少人还在尊崇“哲学”，而更多的人推崇和钟情使用“科学”。〔27〕然而，法律之与科学相系，法学是否及在何种意义上是一种科学?其实，这个问题早在16世纪就被哲学家们和法学家们考究过。“当时一般科学学说的状况，自然对法学中的讨论不无影响。随着科学学科的不断专门化，虽然这种影响不是必然地失去了意义，的确失去了不言而喻的性质。”〔28〕法学的科学性之争端，首先源于亚里士多德主义的科学概念。围绕着法学的科学性，人们看法各异。如法国《拉鲁斯大百科全书》的界定:“法学是关于法律的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总体。……法学确实是一门科学。”〔29〕法学显然不会是一种类似于自然科学那样的科学，这一点已经成为当代西方法学家的一种共识之见。对于法学的学科属性，学界依然有不同看法。如德国法学家科殷认为:“概括地说，人们将必须把法律科学称之为实践的人文科学，称之为应用的人文科学，它接近各种社会科学。”〔30〕意大利学者VittorioVilla则认为法律科学介于自然科学和人文科学之间。〔31〕近年来，我国学者对此问题亦有一定的研究。国内学界有一种强有力的观点，将法学主要定位于社会科学，试图努力推动法学的经验研究和实证研究，推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究。〔32〕不过也有学者认为，〔33〕法学的主流与基础是规范法学，正宗的法学是规范实证的法学。规范法学是作为职业知识的法学，所要研究的是“法是什么”;作为社会科学的法学，即社会法学所要研究的是“法实际上是什么”;而(新)自然法学所要研究的是“法应当是什么”，因而具有人文科学的属性。在当前中国法学现状及背景下，这种观点较为令人信服。可以说，法学首先以规范法学为典范，同时兼具社会科学与人文科学的属性。

法律理论

近四十年来，在欧美学界逐渐兴起一门新的学科，即法律理论或者法理论。其实，“‘法律理论’这一名称由来已久，但将它用于表示法学的一个特别学科应不超过四十年。”〔34〕依照波兰法学家Opalek的说法，法律理论之研究，主要是在哲学实证主义的影响下，起源于俄国。这种法律理论强调的是经验研究，并不能包含分析法理学。〔35〕其实，“法律理论”这一学科也并不是那么新，因为19世纪末、20世纪初“一般法的学说”就跟今天所说的“法律理论”虽不完全是一回事，但极为相似。“法律理论”作为一门特定的学科则源于20世纪70年代初以来德国学界围绕法哲学与法律理论分合之辨析。从另一方面考夫曼曾经谈到“法哲学更关注内容，而法律理论对形式尤为看重。”但是其同时也认为，“由于不存在无形式的内容，也没有无内容的形式，所以并未廓清二者的界限”。〔36〕在过去的四十年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，而被放到“法律理论”中来讨论:如法律规范理论、法律论证理论、法律判决理论，此外还有法律方法论、法律语义学、法律诠释学、法律词序学、法律修辞学、纯粹法学、法律的科学理论、系统理论、分析法学理论、法律语言理论和立法理论等。1970年由KarlPopper、凯尔森、哈特、KarlEngisch及UlrichKlug共同创办的学术期刊《法律理论》，就带有如下的副标题:“一份法逻辑、法方法论、法模控学及法社会学之期刊”。值得注意的是，传统法哲学中被视为重点的自然法论、正义理论等则在“法律理论”中不再被明显地提及。不过，上述“法律理论”问题依然属于法哲学，因为至今尚未有一个可将它们区别开来的标准。我国台湾地区学者颜厥安曾尝试厘清法哲学与法律理论的关系:“(1)法理论的两大思想背景为分析哲学及实证社会科学，因此其理论进路上就有别于经常探讨法形上学与法存有论之法哲学;(2)法理论主要集中心力于有关于‘实证法’的理论，在此点上有别于‘哲思’方法探讨自然法，理性法及正义问题的法哲学;(3)在上述方法与对象两面向的条件下，法理论却不一定接受‘法实证主义’的立场。”〔37〕而德国学者魏德士在其编写的法学教材中认为，法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程;法哲学强调的是对法的理性的再思考。它涉及的是法“应当如何”。〔38〕在20世纪70年代，德国法学家们曾对法律理论的学科性质及其与法哲学的区分进行讨论，但未能达成一致看法。“‘法哲学’可能与‘法律理论’相反，然而‘法律理论’也可能被认为是‘法哲学’的一部分，‘法理学’可能是‘法哲学’的同义词，或者‘法哲学’可能构成‘法理学’的一部分。”〔39〕总之，法律理论和法哲学都是研究法律基础问题的学术领域。法律理论只是出于自立门户的缘故，才与法哲学有别。

中国法学语境下的反思

法理学及相关用词，出自不同的法律传统及文化背景，其间的关系可谓极为复杂。即便在国外，在涉及对法律的一般研究的著作中，这些用语的用法有时也是模糊不清的。然而，从总体上看，依产生的时间顺序，“法哲学”历史最久，法理学和法律科学次之，而法律理论是个新名词或者学科。其实，法理学及其有关学名本身就构成西方法学思想发展的一个组成部分。法理学、法哲学、法律理论和法律科学等这些用语本身都带有强烈的地域、时代、文化、法学流派等方面的色彩。长期以来，这几个用词在不同的国家、不同的法律传统和文化中，相沿成习，积淀下各自特定的内涵与用法。从总体上看，大陆法系国家的学者常使用法哲学一词，而英美法系国家的学者常使用法理学一词。其实，这与各自的哲学传统是分不开的:欧洲大陆学者长于思辨，追求深刻，而英美学者则注重分析，力求清晰。英美法系选用“法理学”和大陆法系选用“法哲学”之名称，不仅仅是名称的不同而已，这两者的区别乃在于各自的传统哲学思维方式的不同。当如上这些概念被移植并运用于中国语境下，其在用法上就形成一种更为复杂的局面。在我国，作为学科的法理学是在西学东渐的潮流下逐渐产生的。中文里的“法理学”用语之使用，百余年来在我国已可谓根深蒂固。在民国时期的法律课程中，即有“法理学”。当时关于法理学之称谓有多种，如法哲学、法律哲学、法学绪论、法学通论等。建国后，受前苏联法学影响，法理学又经历了“国家与法的理论”、“法学基础理论”、“法的一般理论”等学界周知的称谓。到后来逐渐确立了“法理学”的学名。百余年来法理学在我国名称上的演变，实际上也可以看出我国法学思想观念上的变迁。然而，在我国学界对法理学及相关用语的运用实践中，迄今还存在大量语言混乱的现象。如有学者提到教学意义上的“法理学”和研究意义上的“法理学”其实不是一回事;“法理学”与“法学理论”、“法学”与“法学理论”常被混为一谈。〔40〕就语义来说，汉语“法理学”有一种用法是指所有法学和法律理论、学说的统称，其含义与法学、法律科学相当。〔41〕“法哲学”一词有两种用法。一是指法理学中那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学。这也是法理学的一个分支，与立法学、法律社会学、法律解释学等相对应。二是被当作法理学的同义语来理解和使用，其内涵与法理学大致相同。此外，在中国法学语境下，一般没有德国法学上的“法律理论”，因为“法律理论”这门欧洲兴起的新学科还没有被国内学界熟知，〔42〕而且“法律理论”一语在中文里往往容易被作为一般用语来使用。国内使用得较多的是与“法律理论”近似的“法学理论”或者“理论法学”。按照我国目前的学科专业目录，“法学理论”属于法学学科之下的第一个二级学科。而“法律理论”在中文的使用尚不普及。由此可见，法理学及相关用语在中文使用中较为复杂。但从总体上看，国内学界使用较多的是“法理学”与“法哲学”。其实，民国以来学者们就兼采这对用语。相沿成习，以致至今学界依然对法理学和法哲学尚存不少模糊之见。目前，多数学者认为法理学和法哲学之间没有严格区别。〔43〕台湾学者洪逊欣亦认为法理学之名辞所指学问，实质上系外国学者所谓法哲学。〔44〕在思想体系的意义上及学术领域的意义上，法哲学与法理学是两个交互使用并可以互相代替的概念。〔45〕不过，也有一种观点认为，法理学与法哲学是两种不同性质的学科。如严存生通过对“法理学”与“法哲学”分与不分问题进行的利弊分析，认为二者属于不同的理论层面，并对如何区分做了初步探讨。〔46〕还有一种看法认为，没有必要纠缠于到底是用“法理学”还是“法哲学”来指称这一学科或课程的问题，也没有必要去讨论“在法理学之外另外创立一门法律哲学的学科是否有必要和可能”的问题，重要的是我们要吸收各种法学理论的长处，构筑自己的法学理论，更好地为法律实践服务。〔47〕颜厥安则认为英文jurisprudence可同时涵括scienceoflaw和legalphilosophy。“由于中文世界所有这些领域都仅有极单薄的研究成果，为避免繁复，中文里使用之‘法理学’一词反而意外地有着调和的作用，可同时表述法哲学与法理论的研究领域，这可称之为广义之法理学。”〔48〕这种看法有一定的道理。笔者不准备对上述争议提出看法，只是想以此提示，目前我国学界在此问题上表现出的用语混乱无序，以及由此生成的各种争议，归根到底是在法律移植背景下，对不同法律传统下生成的法理学及相关用语的含义、用法，以及法理学的学科性质、法理学的研究对象与范围、学科地位等基本理论问题，迄今依然缺乏深入、细致的真正研究。法理学及相关用语在中文语境下的混乱局面昭示着:在我国，百余年来的汉语法学对那些植入的出自不同传统的法学基本概念未能充分消化。同时也显示出，法理学这门学问在我国依然还不是一门成熟的学科，尚需要重新进行深刻的学理反思。本文所做的初步探讨，希望有助于澄清人们在此问题上的模糊之见。