比例原则在中国和德国发挥作用之比较

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【摘要】源自德国法的比例原则在当今世界许多国家和地区的行政法中都已确立，并得到不同程度的适用，被誉为。然而该原则并未在我国引起足够的重视，亦未没有发挥应有的作用。本文以去年底天津市“限购+限行”政策与德国治污、治堵措施的不同为切入点，在与德国比较的基础上探究比例原则在中国没有发挥应有作用的原因。

【关键词】比例原则 行政手段 行政目的 限令 作用

被誉为“公法之王冠原则”的比例原则，舶来于大陆法系德国，其实质可以表述为目的与理性间的理性。在德国，比例原则在警察法领域率先发展成为具有规范性品格的比例原则。在我国，《行政处罚法》第4条被认为是一般立法对比例原则的首次明确承认。中德同为大陆法系国家，比例原则发挥的实际作用却有所不同。

一、比例原则的涵义

比例原则思想最早可追溯至1215年英国自由大的规定――“人民不得因轻罪而受到重罚”，意即犯罪与处罚应具有衡平性。通说认为，比例原则滥觞19世纪德国警察法。德国联邦1958年药案房案判决，确立了该原则的“三阶理论”。

作为现代行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则，比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿。其基本含义是：行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应有适当的比例。

传统“三分法”认为比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。

（一）适当性原则

亦称妥当性原则，指行政行为应重视并符合行政目的之实现。它既不就目的本身的合法性做出判断，也无法进一步检验国家公权力措施是否对公民的权利造成不当侵害，而仅强调手段的目的符合性。

（二）必要性原则

亦称最小侵害原则，它要求在实现行政行为的目的范围中、相同有效地达到目的的诸手段内，应采用最温和的、对相对人影响最小的那种。

（三）均衡性原则

即狭义的比例原则，它要求手段所欲达成的目的和采取该手段所引发的对公民权利的限制或侵害成比例。

二、比例原则在中德两国的实际作用

2013年12月15日，天津市宣布将实施小客车总量调控管理以及机动车限行交通管理措施。至此，中国四大直辖市中已经有三个城市对汽车增量实施了限制措施，“限购+限行”似乎已被很多地方政府奉为治理空气污染及交通拥堵的“良方”。

这个是一个限令横行的时代，但限令也被公众的目光所考量：采取限令究竟要实现什么样的行政目的？行政目的是否具有正当性基础？假若这样的目的是正当的，限令真的有助于目的的实现吗？还有哪些手段一样可以实现该目的？那么限令是否又得不偿失呢？下文通过比例原则新阶层秩序论来审视控量、防堵、治霾的限令做法。

（一）适当性审查

对于小客车总量调控及机动车限行措施的目标，官方说法是优化城市交通环境，缓解交通拥堵状况，改善空气环境质量，实现机动车保有量的合理有序增长。手段是否有助于目标实现往往基于经验判断，且此处的“有助于”只要求有充分理由而不保证手段结果的必然实现。先看一组数据：天津常住人口1400多万；2012年天津机动车保有量为236万辆；机动车尾气排放约占天津市PM2.5的16%，是雾霾天气形成的重要原因；中心城区主干道高峰时段平均车速为19.5公里/小时。鉴于人多、车多、污染重的因果线索，控量、防堵、治霾从控制污染源和堵塞物抓起，是具有充分理由和动机的。

（二）均衡性审查

限购手段导致的权益侵害与其目标是否超过必要限度？首先，限购和限行措施的目的是缓解交通拥堵，改善空气质量，保障公众健康；其次，该措施亦引发了一夜汽车抢购狂潮，4S店加价销售亦火爆，限购是对普通民众消费自利的“冒犯”，而限行则限制了交通自由。最后，行政成本上，摇号、竞拍等一系列辅助工作会带来额外成本，但从相对成本的角度而言，并不能断定该措施必然导致行政成本的增加。

（三）必要性审查

必要性原则是衡量对公民权利的损害程度的指针，有助于选定较小侵害手段。限令其实是禁令的较温和形态，行政机关对其适用应当慎之又慎。实际上减排治污可以从多方面入手，为了16%的P.M2.5而限购、限行，却没有试图对剩下的84%采取负担性手段以达到行政目的，说明行政机关在斟酌行政手段时存在某些环节的跳跃甚至忽略。故在没有更多的采取负担性手段证明不足以达到行政目的的前提下，直接颁布限令并非最小侵害手段。

在社会反响上，该政策也引发了诸多争议乃至诟病。以隋侯之珠，弹千仞之雀，世必笑之。是何也？则其所用者重，而所用者轻也。这一事件反映出当下中国行政机关普遍存在的懒政思维，恰恰说明比例原则在行政机关行政管理中的缺位状态。

高度工业化的德国却很少出现雾霾天气，即使是大城市能见度也很高。然而德国政府在治理污染的问题上亦是经历过一番痛楚，因为，40多年前莱茵河恶臭弥漫，两岸森林遭受酸雨荼毒，交通拥堵痼疾不治。对于“蜕变“，联邦政府和地方政府的共同行动功不可没。德国立法机构曾于2007年立法补贴安装颗粒过滤装置的柴油机小汽车，并对未安装过滤装置的车辆征收附加费。在德国到处可见新能源的影子，如电动汽车、太阳能、生物能、风能。当然也有一些“软措施”，如呼吁民众节能减排，多搭乘公共交通出行等。德国政府谨慎地考量各种可行做法，采取的措施是多样化、多层次的，对民众的影响并不是特别大，也并不突然，能获得民众的支持，调动民众参与，可谓温和有效。

事实上，在德国，比例原则居于宪法位阶之高度，从行政行为的做出到对其的司法审查甚至到宪法领域都恪守该原则；在中国，比例原则在行政管理以及司法领域都处于缺位状态，并没有发挥其应有的作用。

三、比例原则在我国没发挥应有的作用的原因

（一）立法层面

我国法律关于比例原则的明确规定并不多见，直到1996年《行政处罚法》第4条定“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，其才获得行政法领域一般立法的承认。比例原则因素多为隐形存在，散见于诸多单行立法，且往往是在包含诸如“尽量”、“相当”、“相适应”等不确定法律概念的条款中。此外，行政机关内部文件亦有涉及比例原则的明确规定，如2004年国务院的《全面推进依法行政实施纲要》第5条：“合理行政……所采取的措施和手段应当必要、适当……应当避免采用损害当事人权益的方式。”

作为一项引进原则，由于缺乏足够的高位阶法律的明确规定，比例原则在我国行政立法乃至整个法律体系中未获得应有的重要地位，因而行政机关及法院很难有意识地运用这种精妙的工具来解析、把握上述法律规定的真切内涵。对此，有学者就直观地指出在新修改的《行政诉讼法》中加入比例原则。

德国1931 年《普鲁士警察行政法》第14条及第41条使比例原则最终为立法所肯定。德国基本法规定：“基本权利约束立法、行政及司法，是直接有效的法。”德国宪法不像中国宪法仅具有价值宣誓性，而是可以作为司法审判的依据，德国联邦遂援用行政法院的做法，将比例原则定位为立法对公民基本权利之侵害的合宪性控制工具。通过行政法及基本法立法确立、借助判例精细化的比例原则在德国有着根深蒂固的传统，且其适用早已上升到宪法位阶的高度，故不论是对行政机关自身抑或是对法院，都有了更高的实际约束力。

（二）行政层面

（1）行政成本。专家行政是一种稀缺资源。行政机关往往倾向于选择消耗最低专家成本的那一种手段，而禁止性和限制性措施又往往是最低廉、最简洁的，于是禁令、限令丛生。改造基建、分时段限行、完善公共交通系统，收效似乎甚好，但必然会导致行政成本大幅增加，行政机关自然会在控量、防堵、治霾的众多手段中选择限令。另一方面，行政复议建立在行政机关上下领导关系之上，既可以审查行政行为的合法性，，也可以审查其合理性。只要不违反合法性原则，行政复议机关在行政成本的约束下往往不会完全颠覆原行政行为，即使它不符合比例原则。

（2）行政速度观。比例原则要求行政机关在公共利益和公民权利之间不断地衡量，对比出能使二者达到最优平衡的手段，于是行政机关需花费大量时间精力进行抉择。在现今行政事务繁杂、行政管理难度加大的背景下，行政效率观已被异化为速度观，因而比例原则的遵循被对高速度的追求所挤兑也就不难理解。这或许也是比例原则本身的缺陷。

（3）行政能力。行政事务日益具有专业性和技术性，比例原则的操作和践行相应地需要一定素质和水平的行政人员。不认真研究造成交通拥堵的深层原因就试图通过收费来治堵，这是一种典型的“懒政思维”。在厘定符合行政目的的手段的可选择范围时，行政机关考虑不周是常见现象，一定程度上受行政人员的能力和水平的影响。

（三）司法层面

作为行为规范，比例原则约束了行政机关；作为审查规范，它又约束着法院。因此，比例原则缺位也有司法层面的原因。

（1）裁量空间。比例原则在德国法上的意义，更多地是作为法院审查行政权合法行使的审查标准。与此不同，我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在我国抽象行政行为不可诉，法院又仅对可诉的具体行政行为进行合法性审查而不涉及合理性。限令往往是针对不特定大众的抽象行政行为，不具有可诉性。行政不当是行政合法范围内的不当，而不是行政合法范围以外的行政不当。行政合法范围外的行政不当已经被行政违法所吸收。法律预留的司法裁量空间并不大，在行政机关的行政行为没有超越正当合理的框架构成极端不合理时，法院在该行为是否符合比例原则方面没有指摘的权力。虽以比例原则作为判决依据的“先例”在我国行政诉讼审判实践中早已经存在，但真正理由仍在于法院对其的自觉感受和不自觉的运用。

（2）司法负担。当法院在考虑行政行为是否比例原则时，法院需要重走新秩序论的三步审查：厘定符合目标的手段的范围；通过利益衡量来排查手段；选择最小侵害手段。这将会极大地增加司法审查的负担。另外，利用比例原则对行政行为进行司法审查降低了司法对行政的干预门槛，一定程度上意味着司法干预行政程度的加深。行政事务日趋繁杂和高度专业化，“行政国家”下的行政机关拥有了更多了公共政策选择的裁量余地，有时连司法都不得不采取避让态度。司法权在强大的行政权面前常常除了俯首称臣以外，没有其他选择，来自行政的抗力会给司法带来很大压力。

（3）司法能力。我国行政诉讼制度发展不完全成熟，法院的技术储备的缺弱，具有进行比例原则审查能力的法官数量不多，和行政诉讼案件的数量也并不匹配，并且适用原则审判案件的操作难度远大于适用直接适用法律条款。另一方面，法律留给法官运用司法裁量权的余地并不多，加上行政阻力与司法负担，法官运用比例原则审查行政行为的意愿也会降低。总之，目前司法能力尚不足以担负起对行政行为进行比例原则审查的任务。

我国正处于社会转型期，社会矛盾多发、高发、频发，有时矛盾还比较尖锐，为此，行政机关必须尽量减少自己的过失或失误。现在的行政体系很强大，在实用主义价值观的驱使下，一些政府部门懒政甚至粗暴行政，采取和行政目的不成比例的行政行为，于是公民的权利和利益被侵犯甚至被牺牲。立法机关可以考虑学界的一些立法建议，从基本原则的高度来确立比例原则，使其获得应有的法律地位，促进其成为政府部门在行政管理中必须严格遵守的规则，以及司法部门审查行政行为时敢于也能够运用的依据。