民间习惯进入国法的本体障碍
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摘 要： 与国法相比，民间习惯在本体特征上存在若干殊异性。在当代中国现代化论调背后潜存着三个基本命题，它们每个都是罔顾国法与民间习惯“差异性难题”的单边主义取向，其所提出的解决之道必然在实践中遭遇失败。因而，当下亟需破除此种现代化论调，确立民间习惯对国法的“整体进入”而非“部分进入”理念。
中图分类号：DF02
文献标识码：Ａ
文章编号：１００５－５６８１ ２０12 ０2－0047-05
Ontology Obstacles against Folk Customs into National Laws
——Under the Rule of Law in Contemporary China
LI Ke
Abstract: Compared with national laws, folk customs have some far different features in self characteristics. Three basic propositions potentially exist behind the modernization argument in contemporary China, whose orientations are unilateralism which disregards the “different problems” between national laws and folk customs, and the solutions from these propositions would fail in practice. Thus, we desiderate to break this modernization argument and establish the concept that folk customs enter national laws wholly, not partly.
Key words: folk customs; enter; national laws; ontology; rule of laws
在当代中国法治背景下，民间习惯进入国法的障碍有多种多样，譬如观念障碍、制度障碍、组织障碍、实践障碍等等，对于这些问题人们均有所论述。但是，民间习惯进入国法的本体障碍是什么？即民间习惯作为一种制度性资源，其本身的特征对于其进入国法有什么样的障碍？该问题人们较少涉及。但该问题实质上是前述所有障碍之“根源”，是民间习惯能否进入国法之本源问题，故对此有必要予以认真分析。
一、民间习惯之本体特征
从背景上看，制度总是在一定的社会政治、经济、历史和文化等条件下形成的。这些条件在塑造制度的组织、结构、规则和特征时，也内在地规定了制度的发展、变化之路向。与其他制度一样，作为民间习惯的制度至少也由“作为规则的制度”（实体）和“作为理念的制度”（观念）两大部分构成。
民间习惯是在民族和农村地区人们的生产生活实践中形成的、得到深厚的历史文化传统支持的“活法”，是个人互动和集体经验之结晶，“是人们适应环境的产物，它多存在于一定的社会关系网络中，这一网络中的人们面临相同或相似的问题，分享共同的知识传统”。[1]因而，民间习惯具有强烈的民族性、民间性、地域性和经验性。与此同时，在此种背景下生成的民间习惯必然也带有一切小社会所具有的全部局限性：即它是封闭自足、自私狭隘、缺乏透明度、将错就错、进化极其缓慢的等。[2]它只“适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级”，“它会成为一个特殊集团的很不稳定的规范性秩序而不是发展中的人类道德符号”。[3]也正是因为它是一种自发秩序之产物，所以它在组织结构上也显得非常粗糙、松散、零乱，在运行程序上显得非常简单、随意、主观，在权利义务安排上显得非常模糊、杂乱和不成体系。很显然，与国法之精致复杂之结构、严谨冗长之程序、高度发达之技术、明确宏大之目标相比，民间习惯难免被人们误认是原始、野蛮、封建、落后之产物，是现代性之美丽背景下的前现代性之遗存。
但是，当代中国的民间习惯法是深嵌在西北、西南和东北纵横交错的民族地区和远离国家政治中心的农村地区的、复杂网络系统中的一个文化元素或符号。根据2000年第五次全国人口普查，55个少数民族人口为10449万人，占全国总人口的8.41%。在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71%，民族自治地方的面积占全国国土总面积的64%左右。[4]就其中的民族习惯而言，当前中国的55个民族在历史上长期的民族交往、融合中形成了“大杂居、小聚居”的生活格局；在文化上形成了以华夏大文明为背景，以汉民族和各民族小文化为要素的“大文明、小文化”的精神格局。深嵌在此种格局中的民间习惯虽然在规则层面显得粗糙、简单、杂乱，但是在生活和文化格局之深层结构上却是井然有序、错落有致的。
如果说上述粗糙、简单、模糊仅是民间习惯实体上的外在特征，且该种特征与国法之反差仅是外在的、表象的、细枝末节的话，那么其在观念上的一些特征则与国法形成了内在的、实质的、重大的区别。从逻辑上讲，如果一种民间习惯与国法在权利义务安排、价值取向和组织支持上趋向一致的话，那么该种民间习惯可能难以为人们所感觉到，自然也就很难引起实务界和理论界的高度关注。因而，为人们所感觉到的、引起法律人关注的民间习惯必然是在上述诸方面与国法不一致的那部分民间习惯，这些民间习惯要么填补了国法遗留下来的空白，要么直接与国法相抵触而被视为异己、异类、异端，从而归于被排斥之命运。
二、现代法治上的三大命题
在当下中国，我们一直高喊转变法治观念、改革现行制度，以接纳民间习惯进入国法之静态和动态规则体系。但是以上论述表明，这一愿望在一定程度上是一种单方的一厢情愿，是一种不顾民间习惯之本体特征的现代化论调，是法治万能主义之中国缩微版。在上述观念背后实质上存在着三个基本命题，它们是政府权力与社会权力关系上的“消解命题”及由之形成的“权力万能论”理念，民间习惯与国法关系上的“模糊命题”及由之形成的“规则万能论”理念，民间习惯与国法关系上的“原子命题”及由之形成的“体系万能论”理念。但也正是它们在方法论上的致命缺陷，导致民间习惯难以进入国法之规则体系当中。