知识产权论文范文精选
知识产权论文范文第1篇
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则；在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。严格责任的具体运行模式为：只要行为侵犯了他人知识产权，进入了他人知识产权权利保护范围之中，即构成知识产权侵权行为，除非行为人能提出法定的抗辩事由。
严格责任原则作为归责形式，不仅为英美法系国家所采用，而且也为国际条约所采用。在我国知识产权领域内明确引入这一术语，确立严格责任原则，有着合理性。理由如下：
1.严格责任原则能够克服过错责任原则的不足
知识产权侵权的特性决定了知识产权权利人很难证明侵权人有过错，如果真正在知识产权领域实行全面的“过错责任”原则，那么将很难使侵害人承担责任，现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。而严格责任原则免去了受害人证明侵害人过错的负担，恰好能够克服“过错责任”原则的不足，有效维护知识产权权利人的合法权益。
2.严格责任作为一个描述性、类属性概念，有着广泛的适用范围，符合知识产权保护制度的内在要求
严格责任不像过错责任那样有统一的判断标准，而是适用于相互间并不存在联系的多种侵权行为。严格并不是对应于过错的具有实在内涵与法律判断价值的概念，只是形式上的比较性的概念。严格责任的归责基础，不是“严格”，也没有其它的统一归责标准，这使得严格责任有着更广泛的适用范围。我们知道，知识产权并不是一项单一的权利，也不是单一的权利项，而是由专利权、商标权、著作权等组成的权利群，每一项具体知识产权又是由多种权能组合而成的权利束。同时，知识产权又属于“一人对万人”的权利，对于不同的权利以及同一权利的不同权项，都可能会有不同的权利、义务的设定，法律规定必须时时考虑知识产权权利人与社会公众的利益平衡，当代知识产权法律的灵活多变是一个突出的特点。我们知道，知识产权本身的范围一直处于不断变化之中，知识产权侵权形态更是难以穷尽，且始终处于动态之中。试图以一个普遍适用的标准来确定各个知识产权的各项权能是否构成侵权，也是不现实的。严格责任具有的巨大的包容性，恰好符合知识产权保护制度的要求。
3.过错责任客观化使得严格责任的存在更具合理性
对于过错责任，人们有着主观性过错责任和客观性过错责任的不同认识。由于“主观的东西在实践中是很难判断的”，奉行过错责任原则的很多国家，在实务操作上要么采用“过错推定”的方式来确认过错，要么采用客观标准来衡量“过错”，在很多情况下，采用的实际上都是严格责任。从这一点而言，我们主张采用严格责任原则也是无可厚非的。
4.采用“严格责任原则”可以避开“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”等无谓的概念争议
理论界对于“主观过错”与“客观过错”，以及“过错推定”与“无过错责任”的争议很多。有时本来是一个法律条文，经不同的学者解说，就有了几个不同的“版本”。但不管怎样解说，最终都要以国家制定法为依据进行判定。这样，只要一个“严格责任原则”，就可以解决所有的问题。
5.严格责任原则在我国合同法上的确立，已为我们提供了可资借鉴的成功经验
实践证明，严格责任在合同法上的确立，满足了合同实践和理论上的种种需要，取得了良好的社会效果和社会效益。合同法上“严格责任”这一英美法系的制度在我们这样一个传统的大陆法系国家的成功“移植”，无疑为我们全面认识和引进“严格责任”确立了典范。
另外，两大法系的日益融合，也为“严格责任”在我国的合理借鉴和广泛采用奠定了基础。
【摘要】知识产权侵权归责原则是知识产权法理论研究中一个十分重要的问题。我国学术界和实务界对这一问题的认识存在分歧。过错说或者无过错说都有其明显的缺陷。因此，本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
【关键词】知识产权侵权归责原则
参考文献：
[1]安德尔.论财产.1986.
[2]张广良.知识产权侵权民事救济.法律出版社，2003.
[3]孟祥娟.版权侵权认定.法律出版社，2001.
[4]吴汉东，胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社，2001.
[5]罗东川，北京市第一中级人民法院编著.知识产权审判实务.法律出版社，2000.
[6]郑成思.知识产权论.法律出版社，1997.
知识产权论文范文第2篇
[关键词]知识产权战略；工具主义；遗传资源；传统知识；传统文艺表达
随着我国加入世界贸易组织，更广泛地参与国际经济交流，知识产权问题日益凸显其重要性。上至政府层面，在美国等西方国家与我国的元首会晤中，知识产权保护总是备受关注的议题。下至企业层面，以3C和6C专利联盟向DVD生产商征收专利使用费为代表，我国企业在国际知识产权竞争中承受了巨大的压力。为应对后TRIPS时代的知识产权格局，我国政府审时度势，启动了国家知识产权战略的制订工作。本文就知识产权战略的制定，提出几点意见，供政府和学界参考。
一、以工具主义的知识产权观为指导
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。
笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
知识产权论文范文第3篇
[关键词]知识产权战略；工具主义；遗传资源；传统知识；传统文艺表达
随着我国加入世界贸易组织，更广泛地参与国际经济交流，知识产权问题日益凸显其重要性。上至政府层面，在美国等西方国家与我国的元首会晤中，知识产权保护总是备受关注的议题。下至企业层面，以3C和6C专利联盟向DVD生产商征收专利使用费为代表，我国企业在国际知识产权竞争中承受了巨大的压力。为应对后TRIPS时代的知识产权格局，我国政府审时度势，启动了国家知识产权战略的制订工作。本文就知识产权战略的制定，提出几点意见，供政府和学界参考。
一、以工具主义的知识产权观为指导
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
知识产权论文范文第4篇
知识产权意识属于社会意识的范畴，是社会意识殊的一种。知识产权意识具有多样性统一的特质，由于知识储备、文化背景、受教育程度、所处的社会地位和社会阅历不同，人们所具有的知识产权意识有很大的差距。即使是高职学生这一单一群体，不同专业不同地域的学生所具有的知识产权意识也有所不同。知识产权意识的教育受各方面的影响，课堂教育、学校文化、地域文化和时代背景等都能影响高职学生知识产权意识的培养和形成。高职学生知识产权意识可以表述为高职学生群体对知识产权领域的理论和社会现象的认识。换言之，高职学生应当形成尊重他人知识产权的意识，懂得尊重他人的智力成果。我们完善知识产权保障，需要构建一个较为完整的知识产权保障体系，知识产权意识的教育则是这一保护体系的根基。唯有从意识上认识知识产权保护的重要性，才能形成保护知识产权的主动性。
2知识产权意识教育的必要性
2.1科技创新的需要创新是经济发展的原动力之一，学会用知识转化为经济力量是现代经济竞争中的杀手锏。技术的革新创造，需要良好的知识保护制度，更需要知识产权保护的意识。就高职院校这一特殊环境而言，是产、学、研三者巧妙结合的重要科技基地，能够将研究课题转化为实际的经济效能投入市场，将知识转化为实实在在的生产力和生产水平。显然，在这样的过程之中，如能在高职教育中融入知识产权意识的培养，结合不同学科的学生的知识体系，结合各种专业知识进行知识产权意识的教育，培养出具有高水平的知识产权意识的高职学生，那当他们走向各种工作岗位，熟练运用已有的知识的同时还知道如何利用合法手段保护自己的智力成果，将在知识经济竞争的洪流中展现不一样的风采。
2.2高职学生综合素质提高的需要就现阶段的高职学生素质培养来说，知识产权意识更显得重要。很多高职学生的专业知识很丰富，创新能力和动手能力都很强，但是他们并不懂得如何利用《专利法》、《著作权法》来保护自己的权益不受侵犯，他们的知识产权意识有待提高。并不是说他们不愿意去增加相关的知识储备和提高知识产权意识水平，而是，面对知识产权法这样晦涩的语言，他们显得无从下手。在教学安排上没有相关的课程，而自学又很有难度，他们渴望通过易于接受、理解的方式获得知识产权相关的知识。在专业教育中融入知识产权意识的培养，能够满足这样的需求，并能够更加全面的提高大学生的综合素质。
3高职院校知识产权意识教育的内容
3.1高职学生对知识产权的认知主要包括对知识产权的了解程度、获取相关信息的渠道、对身边涉及知识产权侵权的现象是否有具体的认识和态度等。具体而言，知识产权认知教育主要包括著作、专利、商标三大方面。
3.2高职学生的知识产权理念主要指的是高职学生对于知识产权的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。它是高职学生对于知识产权本质及其规律的整体、宏观的把握和建构，是一种理智的思想，是一种态度和方法。高职学生对于知识产权的价值判断是构建知识产权理念的核心内容，也即对知识产权所占据的社会地位、必要性、重要性的认识。高职学生对何事何物何时该受到知识产权的保护，何时何地不该用知识产权来阻隔，应当有符合法律规范的价值判断。
3.3高职学生的知识产权保护意识知识产权具有其特有的特点，主要表现在知识产权的专属特性（即排他性）和知识产权的地域特性、时间性上，与一般意义上的民事权利有所不同。而高职学生的知识产权保护意识主要包括自我保护意识和尊重他人知识产权两个方面。首先，从自我保护意识方面来看，知识产权保护意识体现在高职院校中科研成果的保护、学生的创造性成果的承认和保护、知识产权流失的防治等方面。高职院校本身就拥有雄厚的科研实力，人才和技术力量都相对集中，是知识产权诞生的重要基地，高职院校知识产权的自我保护意识非常重要。其次，从尊重他人的知识产权方面来看，科研时懂得查阅他人的研究成果不仅可以节约人力、物力、财力还可以保证自己的科研成果受到保护，不会因为侵权或者重复研究而白白浪费资源。
4高职院校知识产权意识教育现存的问题
4.1重视不够上世纪90年代以来，我国知识产权的保护制度日趋完善，知识产权的教育也得到了全面的发展。各大高校纷纷开展知识产权法相关课程，某些高校还率先开设了知识产权专修学位和第二学位，这些都是我国知识产权教育领域取得的重大成果。但是，相比发达国家而言，我国高职院校对知识产权意识教育的重视程度还不够，这特别体现于高职学生必修课中关于知识产权意识基础知识的课程极少。严重限制了高职学生对中国知识产权保护水平现状以及中国与国际社会普遍水平差距的了解。
4.2队伍不强我国高职院校中具有丰富的知识产权专业知识的教师极度缺乏，能将知识产权意识教育融合到不同的专业知识中进行教育的就更是寥寥无几了，对于没有知识产权知识背景的高职学生来说，生涩的知识产权知识并不容易消化吸收。受教育者的要求和目前的教育者的水平之间存在着不可否认的差距。目前，我国高职院校知识产权意识的教育工作多是由思政教师兼任，他们接触知识产权意识的时间也不长，理论和实践经验也有限。而正是因为很多知识产权教育者本身对知识产权认识的程度不够深入，他们的实践经验往往也远离了知识产权本身，所以这样的教育团队，难以进行丰富和生动的教学。
4.3内容呆板由于知识产权意识教育是一个新兴的课题，所以教育者所拥有的教学经验和典型教学案例也不足，教育的过程显得不够生动和丰富。对于希望获取知识产权教育的高职学生而言，他们认为课堂中的知识产权意识教育显得呆板和生涩，难以在学习的过程中找到乐趣。目前，高职院校主要以专利申请文件的撰写、工业版权保护具体条文讲解等晦涩难懂的知识产权基础知识灌输为主。虽然与生活息息相关，但是仍然容易让在校高职学生觉得抽象模糊，单纯的知识传授使得知识产权意识的教育难以达到理想的预期效果。
4.4形式单一目前我国知识产权意识教育主要通过课堂灌输、新闻宣传等形式开展。生动有趣的校园活动和吸引学生视线的相关专业网站并不多。而知识经济时代，知识是整合的。知识产权的教育，应该左手拉上自然科学，右手拉上管理科学，通过多渠道、多途径，包括开展中外合作办学，只有这样才能培养一支精通国内外知识产权规则的技能型高级专业人才队伍。
5高职院校知识产权意识教育的对策
高职院校知识产权意识教育的方法不应当仅仅是课堂灌输。它需要多重的教育形式来承载，而且需要依据高职学生所迫切希望了解的知识产权意识的有关内容来进行，要按照学生能够容易接受的方式方法来教学，使知识产权意识的教育符合人性的需要。第一，融合德育，宣传教育。高职学生知识产权意识教育除了利用课堂教育之外还应当利用德育工作和宣传工作的方式方法来开展。比如，开展一系列的“专利保护”征文活动、“商标侵权”演讲活动、“创新与传统”辩论赛、“知识产权”知识竞答比赛“、知识产权”宿舍文化宣传等等。小到以宿舍为单元的宿舍会议讨论、宿舍文化海报、宿舍主题会议，大到全校规模甚至是全国规模的创新科技大赛、大学生辩论赛、创业设计大赛等比赛，都可以丰富多彩地开展知识产权意识教育。第二，与创新意识的培养一同发展。对于具有丰富创新能力的高职学生来说，创新科技活动的开展能激发学生浓厚的参与兴趣。从与专业相关的创新点子入手，立足本身的知识背景来拓展专业知识，开展诸如“科技创新夏令营”“、研究性课题小组团队”、“科普学校”等实践活动，将创新意识与知识产权意识一同灌输和传授给大学生，激发他们的兴趣和体验冲动。第三，开展专利申请活动，树立知识产权榜样。同辈榜样和身边榜样的影响力远远比全国模范和民族英雄的影响力更为鲜活有力。在不同的专业和系部开展专利申请活动，使得高职学生的好的创意能够落实，来源于点滴的灵感能够在老师和同学的帮助下转化为智力成果。让学生亲身体验专利的申请和获得，更加直观的体会到知识产权保护的重要性和迫切性，在提升高职学生综合素质的同时，也培养了良好的知识产权保护意识和能力。培养起身边的知识产权模范，能够带动全体高职学生正视知识产权意识的重要性。第四，依托本土资源，建立教育基地。将课堂延伸到社会，与本地的大型的企业牵手，让高职学生有更多的机会接触社会，接触到工作岗位上知识产权保护意识和尊重意识的重要性。通过考察企业文化和企业中知识产权的作用力，通过生动的社会实践活动来提高知识产权意识，开展知识产权特色教育，更好完成人才的培养以及输送的桥梁作用。
6结语
知识产权论文范文第5篇
地产商漠视知识产权
与刘文斌律师有着同样感受的还有很多人。例如，柳沈知识产权律师事务所是知识产权方面非常著名的机构，但该所的李律师告诉本刊记者：“房地产知识产权对我们来说也是非常陌生的，可以说是一个全新的领域。”
有律师认为，造成这种现象的主要原因是一直以来房地产开发商对知识产权的漠视。刘文斌律师说，全国的房地产商众多，仅北京就有3千多家，但注册拥有全国知名品牌的房地产开发商却少之又少。
来自权威部门的一组数据也证实了这一点：据上海工商局提供的资料显示，截止到2002年11月，上海的有效注册商标总量已达6.36万件，其中房地产商标仅85件，而在198件通过认定的“上海著名商标”中没有一件是房地产商标。由北京工商局提供的资料则表明，在北京通过认定的173件“驰名商标”中，也没有一件房地产商标。
与这组数据相映衬的是：房地产的“克隆”现象几乎达到了疯狂和泛滥的地步。北京是盛产房地产概念的地方，每一次概念炒作的成功都会使得这一概念在全国遍地开花。而被称为房地产项目脸面的案名就成了这场“灾难”中受害最深的一个。
比较著名的案例是，2003年继现代城之后北京先后出现了案名为“后现代城”、“西现代城”的项目。而这两个项目案名的“克隆”直接导致了现代城的缔造者、中国著名地产商潘石屹的尴尬。据悉，潘石屹曾表示要直接采用诉讼手段进行“维权”。但潘石屹的最终放弃也说明了房地产开发商缺乏较强的知识产权保护意识。
另有消息，去年年底张宝全花200万购买的“苹果”案名，如今北京的“苹果”尚未成熟，石家庄倒先有“苹果”已经飘香了。而且石家庄的这个“苹果”楼盘，不仅案名相似，就连张宝全的精典智囊团研究出的“青苹果”、“红苹果”、“转基因苹果”等苹果系列的社区创意也原样照搬。
事实上，还有更多诸如“某某华庭”、“水榭花都”、“纳帕溪谷”、“太阳城”、“东方银座”的案名更是散落在祖国的大江南北。
种种迹象表明，房地产开发商之间已经习惯了这种“你原创，我拷贝”的经营理念，而他们之间的相安无事似乎更是达到了默契的境界。有律师告诉记者，可以毫不客气地说，开发商对知识产权的漠视已经到了一个非警醒不可的地步了。
“第一案”惊醒地产商
深圳美地诉上海龙苍的“香榭里”一案成了警醒开发商的重大事件。据悉，此案诉讼标的高达1440万元！美地置业有关人士称，在成都、北京、杭州等地都有与“香榭里”品牌相同或近似的房地产项目，据不完全统计已近50个，而美地置业将对这些侵权行为逐一进行“维权”行动。
业内人士称，此案是中华人民共和国有史以来无形资产保护及商标保护纠纷案涉案标的金额最大的商标纠纷案件，同时也是中国房地产领域中知识产权保护的“第一案”。尽管此案一拖再拖还没作出最终判决，但这一事件却给那些缺少知识产权保护意识的地产商们敲响了警钟。
与此同时，一个显著的变化就是，北京的地产大腕潘石屹、张宝全等都纷纷开始着手项目的商标注册及保护工作。据悉北京“美然。香榭里”的开发商已经准备放弃这个案名，其新开盘的二期将另取案名。各地凡与“香榭里”案名相似或雷同的项目开发商们都在思量着如何准备应诉或另取新名。
而法律界对此案的议论更是不少。北京信杰律师事务所王仕平律师认为，“香榭里”之案，无论从法律角度还是从房地产业发展的角度看，都具有开创性的意义。他说，此案的出现有利于提高开发商对商标、外观设计等无形资产的保护意识。显然现在对品牌实施必要的保护措施，乃是房地产企业的当务之急。
也有律师认为，房地产业做为一个特殊的商品行业，具有投资规模大、影响力持久等特点。因此，房地产商标侵权相对于其他商品商标侵权，其无形资产的破坏力会更大，影响也会更深远。
此案的原告方律师华律师在接受本刊记者采访时表示，由于案子尚未最终判决，不便接受采访。但他还是提醒开发商们应该从这一案件上得到一些启示。
房地产知识产权瓶颈
尽管房地产商们已经开始注重自己的品牌保护，但有不少专家纷纷表示：目前我国房地产知识产权相关的法律法规及司法实践当中还存在许多瓶颈。
著名知识产权法专家、北方工业大学法律系教授王素娟告诉本刊记者，目前房地产市场上普遍存在着营销策划方案、广告设计、园林规划、墙面外观、户型设计等被“克隆”的现象。一旦发生诉讼，在这类案件的具体审判中，法官裁量的是这种“克隆”行为有没有直接使用被抄袭的实质性内容，如果实质性内容相同则构成侵权。但同时王教授表示，实质性内容的界定虽然有一些法律的规定，而更多是依赖于法官的自由裁量权。这也是知识产权案件审理的一个共同特点。因此，对实质性内容认定的不同，判决的结果往往也不一样。当诸如“西现代城”剽窃“现代城”文案设计这类行为若发生诉讼，在审理时就会存在很大变数。
北京富力地产的总经理谢强认为，尽管目前在房地产业中知识产权侵权行为很多，但如真要追究，受害者开发商根本耗不起这个精力。有的即使判了也只能拿回几万元钱，得不偿失。因此，谢强建议，房地产作为一个综合性的行业，其中所涉及到的各行各业的知识产权太多了，当务之急是政府制订出一个专门的标准，这样才能加强开发商的维权和尊重无形资产的意识。
另外，北京集佳专利商标事务所商标部主任刘文斌告诉本刊记者：“目前一般国外公司商标保护都会采用商标贮备的方法，当企业的名称、图形等LOGO一经设计出来，就立即将其注册。而我国的商标保护还略有不足。”
“香榭里”案
从1997年开始，深圳市美地置业发展有限公司在深圳市福田区农园路，独家投资开发了“香榭里花园”，总投资约15亿元人民币。世界排名前五位的两家设计公司（美国RTKL国际有限公司和澳大利亚BELT－COLLLINS国际怡景设计有限公司）为该项目进行了总体规划设计和园林景观设计。
1999年，“香榭里花园”的设计参加了由美国太平洋沿岸建筑联合会、西部建筑展示会及美国知名建筑杂志举办的、被誉为建筑界奥斯卡的第36届“金块奖”的评比，并获得25英亩建筑面积以内评选范围的“最佳规划奖”，成为首个获得此奖的中国住宅小区。
2003年，已经建设完的“香榭里花园”再次获得第40届“金块奖”的“卓越成就大奖”。由此，“香榭里花园”成为深圳乃至全国的知名地产品牌。
“金块奖”的获得，使深圳美地置业初步意识到“香榭里花园”的含金量，于1999年向国家商标局提出“香榭里”的商标申请，申请“香榭里”品牌在第36类（不动产类）的中英文（中文“香榭里”，英文“ChampsElysees”）商标注册，2001年注册完毕。
知识产权论文范文第6篇
蒋志培(注2)
知识产权的概念与范围
知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（TheStatuteofMonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。
知识产权论文范文第7篇
制定知识产权战略，首先应对知识产权有一个正确的认识。在知识产权问题上，有自然法权和工具主义两种不同的哲学观。自然法权的法哲学模式，承袭法哲学家关于一般财产权的论述，从劳动或人格的角度立论，论证知识产权伦理上的正当理据。其要旨在于确立知识产权的自然权利地位，认为知识产权合乎自然理性，具有不可剥夺的属性。依照这种观点，知识产权即是一种伦理上的善，其正当性具有先验的品格，具有某种天赋人权的特征。而工具主义的知识产权观，认为知识产权是一种国家政策工具，其价值视是否有利于国家利益或阶层利益而定。如果知识产权制度能增进社会福利，实现特定的功利目标，则为善的法律制度，具有正当性；否则，就是“恶法”。换言之，制定知识产权政策，应完全以自己的国家利益或阶层利益为导向。
在国际知识产权谈判中，西方发达国家总是强调知识产权的劳动价值属性或人格关联性，有意无意地推广自然法权的知识产权观念。如微软，为保障自己的知识产权利益，以“知识产权海盗”比喻一些侵权行为，在伦理上丑化发展中国家形象。这就迫使发展中国家政府采取更有力的措施，保护其既有优势的知识产权，维护其国家或产业集团的经济利益。
我们在制定知识产权战略时，应坚持工具主义的知识产权哲学观念，把知识产权战略作为实现民族复兴、增进社会福利的一种系统化的政策手段。要对知识产权有个“去魅”的过程，注意西方国家在知识产权上的双重标准，警惕西方国家采用外交、法律等手段把不合理的义务加诸于我。同时我们要采取“适度保护”的原则，在切实履行国际条约义务的前提下，摈弃那种知识产权保护越高越好的看法。要从我国国情出发，以有利于维护本国产业利益、消费者利益，有利于提升我国核心竞争力为依归，制订能平衡各关联方权益的均衡的知识产权法律。
二、坚持企业在知识产权战略中的主导地位
在知识产权的创造、应用、保护、人才培养等方面，最终的动力来源于企业的国际和国内竞争需求。政府既不可能也无必要包办一切。
笔者认为，应坚持企业在知识产权战略中的主导地位。怎样激发我国企业、学校、科研院所乃至个人等知识生产主体在发明创造、作品创作、品牌培育上的积极性，是国家知识产权战略需要考虑的核心问题，也是国家知识产权战略的主要目标。如果不能保护知识产权，防止侵权行为，必然损伤知识生产的积极性。为此应对具体的司法制度、行政执法制度进行调整，使之能更有效地保护知识产权，也避免给外国以批评的口实。
政府的作用，不是越俎代庖，替代企业去做知识产权工作，而是引导和服务。具体表现在这样几个方面：一是制订和修改法律，提供制度供给，为企业的知识产权创造、应用、保护创造良好的法律环境和法律保障；二是采取措施切实保证法律的实施；三是信息服务，为企业提供专利、商标、版权等方面的信息资料，努力消除信息不对称的情况；四是宣传普及知识产权知识，提升民众的知识产权意识，加强企业、科研院所对知识产权重要性的认识；五是通过高校培养知识产权专业人才。
知识产权战略有宏观、中观和微观三个不同的层面。宏观层面有中央政府的国家知识产权战略：微观层面各企业可以有自己的知识产权战略；在中观层面各地方区域，一省或者一市，可以制订各自的区域知识产权战略。中央政府、地方政府、企业各司其职，三个层面的战略相互补充，协调一致，才能使我国的知识产权建设得到切实推进。
三、注意发挥我国的比较优势
我国是生物多样性资源的富集地。高等植物有30000余种，脊椎动物有6347种，分别占世界总种数的10％和14％。我国生物物种不仅数量多，而且特有程度高，生物区系起源古老，成分复杂，并拥有大量的珍稀孑遗物种。我国有7000年的农业历史，在长期的自然选择和人工选择作用下，为适应形形的耕作制度和自然条件，形成了异常丰富的农作物和驯养动物遗传资源。这些丰富的生物多样性提供了宝贵的生化、基因资源和与遗传资源有关的传统知识。另外，我国历史悠久，民族众多，传统文艺表达形式也十分丰富。遗传资源、传统知识和传统文艺表达正是我国比较优势之所在。我们应该善加利用，充分发挥自己的长项。在WTO、WIPO、FAO等国际法律框架下，以印度、巴西为代表的部分发展中国家反复提出保护遗传资源、传统知识和传统文艺表达的诉求，并已取得一定的成果。1992年的《生物多样性公约》就是集中反映了发展中国家保护遗传资源要求的国际法文件；发展中国家并力求将遗传资源、传统知识和传统文艺表达的保护问题纳XWIPO和TRIPS框架内。目前，围绕这一问题展开的争论已经成为国际知识产权谈判的焦点；发展中国家的抗争正是为了维护其具有比较优势的知识产权利益。我国应该以更积极的态度加入发展中国家阵营中，发挥更具建设性的作用。
在国内法层面，我们对《生物多样性公约》的重视程度显然不够。现行法律法规虽然对遗传资源的法律保护有一些零散的规定，但对基因资源、传统知识、传统文艺表达尚缺乏基本的法律规范；《生物多样性公约》中的“国家原则”等重要内容也没有明确的国内法宣示。这些法律漏洞给发达国家的“生物海盗”行为提供了可乘之机。我们在制订知识产权战略时应该高度重视、充分利用《生物多样性公约》，尽快规划制定统一的生物多样性保护法，落实公约关于遗传资源和传统知识的内容。另外应促使民间文学艺术保护条例尽早出台。在怎样利用知识产权法律制度保护遗传资源、传统知识和传统文艺表达这一世界性的难题上，我们可以大胆地进行法律制度创新，为发展中国家提供可资借鉴的范例。
知识产权论文范文第8篇
关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权
一、引言
我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。
该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]
然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。
二、法典化的重要作用
从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。
1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。
由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。
2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。
我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。
3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化
知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。
4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。
在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。
5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念
虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]
三、知识产权法法典化之不可行性
尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。
法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。
1、1、从保护对象的稳定性来看
民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。
2、从内在逻辑统一性来看
传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。
3、从话语体系的严整性来看
基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。
4、从财产保护原则的明晰性来看
法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？
民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。
5、从权利的性质来看
传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。
从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。
关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。
四、未来之路
经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。
尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。
随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。
有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。
也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]
也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]
还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。
笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。
如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。
同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]
最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。
五、结语
综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。
现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。
[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。
[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。
[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。
[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。
[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。
[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。
[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。
知识产权论文范文第9篇
所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。
由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。
本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。
目录
一、前言………………………………………………………（4）
二、立法背景和立法目的……………………………………（4）
三、卖方的知识产权担保义务及其责任限制………………（6）
（一）工业产权或其他知识产权
（二）第三人的任何权利或权利要求
（三）知道或不可能不知道
（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家
四、卖方知识产权担保责任的免除…………………………（15）
五、结语………………………………………………………（15）
浅论《联合国国际货物销售合同公约》下卖方的知识产权担保义务
一、前言
所谓卖方知识产权担保，是指在货物买卖法律关系中，卖方有义务保证，对于其向买方交付的货物，任何第三方不能基于知识产权向买方主张任何权利或要求。
由于知识产权具有无形性、地域性、独占性等特点，其权利人的专有权被他人侵犯的机会和可能性比物权等权利大的多。一旦第三人对卖方交付的货物基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求，买方对货物的使用或转售就会受到干扰，因为第三人可能向法院申请禁令，禁止买方使用或转售货物，而且还会要求买方赔偿因侵权而造成的经济损失，所以规定卖方的知识产权担保义务，对保护买方的利益非常必要。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第42条规定了卖方的知识产权权利担保义务。
本文首先对42条的立法背景和立法目的作出介绍，接着对42条规定的卖方知识产权担保义务及其责任的条件限制和责任的免除进行详细的分析，最后指出由于42条内容的不确定性，建议当事人最好在合同中排除42条的适用。
二、立法背景和立法目的
为了统一国际货物买卖法，国际社会从上个世纪30年代起就开始致力于制定能够被国际社会普遍接受的货物买卖公约。罗马国际统一私法协会在30年代起草的《国际货物买卖统一法公约》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,简称ULIS）和《国际货物买卖合同成立统一法公约》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,简称ULF）由于存在明显的局限性和不足没得到国际社会的认可。1968年，联合国国际卖贸易委员会下的国际货物买卖工作组在对以上两公约修改的基础上制定了《联合国货物买卖合同公约》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,简称CISG，以下简称《公约》）草案。该公约草案于1980年3月，在由62个国家代表参加的维也纳外交会议上正式通过。于1988年1月1日正式生效。
对于货物买卖中第三人的知识产权权利，《公约》以前没有任何公约曾做出规定；而对于货物买卖中第三人权利，以前的公约中也只有《公约》的前身ULIS第52条做出过规定。ULIS第52条规定卖方有担保买方对货物的使用不受任何第三人权利和要求骚扰的义务。但是一般认为这里的“第三人权利和要求”主要是针对所有权瑕疵，它是否也包括了第三人的知识产权权利和要求，ULIS没有做出明确的规定。学界对此众说纷纭。
在《公约》制订初期，卖方的知识产权担保问题没有引起公约起草者的重视，根据资料记载，《公约》1977年草案更是明确规定公约不调整基于知识产权提起的第三人权利要求问题。尽管如此，逐步增长的国际贸易量使人们对国际自由贸易中知识产权的保护越来越关注，认识到必须对国际贸易范围内的知识产权保护提供统一的规则。在起草1980年公约最后阶段，联合国国际贸易委员会成立了特别工作小组，起草关于卖方的知识产权担保义务条款，该条款最后被接受为公约正式文本的第42条。
立法的目的有两个：首要的目的是确定对于卖方交货应承担的不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任限制，通过规定卖方承担此项责任以它在订立合同是知道第三人权利要求存在为条件得以实现第一个目的；另一项目的是确定依据哪一个相关法律决定卖方是否违反了知识产权担保义务，通过选择适用货物预计将被销售或将被适用国家的法律，在其他情况下，选择卖方营业地国家的法律，实现了第二个目的。由此可见公约制订第42条的立足点在于对卖方知识产权担保义务的限制。
三、卖方的知识产权担保义务及其责任限制
根据《公约》第42条（1）的规定，卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。
大多数法律体系——如果不是全部的话——都规定了卖方有知识产权担保的义务。在国内法，这种规定是合适的。侵犯知识产权的责任最终由货物的生产者承担。法律允许卖方在承担责任后再向生产者追究责任。
但是在国际货物买卖中，卖方不可能在同样的程度上对所有的知识产权侵权行为负责。首先，由于知识产权具有地域性、时间性的特点，知识产权在各国的存在状况各不相同，而几乎所有的侵权行为都是发生在卖方所在国之外，所以不能期望卖方对知识产权在其他国家的情况有完全的认识。其次，货物在哪使用或转售是由买方决定的，买方既有可能在缔约前也有可能在缔约后作出这种决定。而且，转买人也有可能将货物带至第三国使用，这些都不是卖方所能决定的。
所以，42（1）对卖方对买方承担的货物不存在任何第三人基于工业产权或其他知识产权提出权利或要求的责任进行了限制。该目的通过指明由哪个国家的工业产权法或其他知识产权法决定卖方是否违反了他的知识产权担保义务达到了。如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律，或在任何其他情况下，根据买方营业地所在国的法律（营业地的确认须依据公约第10条的规定），第三人对货物存在工业产权或其他知识产权或要求的，卖方就违反了他根据公约所负的义务。
要想对第42条有着深入的理解，必须对条文中的有关用语进行分析。
（一）工业产权或其他知识产权
何谓“工业产权或其他知识产权”呢？弄清楚这个问题非常重要，这直接关系到能否适用公约第42条。只有当第三人提出权利或权利要求的根据落入了“工业产权或其他知识产权”这个概念范围，买方才有权根据42条主张自己的权利。国际上很多有影响力的国际条约都对这两个概念做出过界定。秘书处评论曾提到：“根据《建立世界知识产权组织公约》第2条，“知识产权”一词虽然包含了工业产权，但是为了不引起争议，还是将工业产权单独列出。”从秘书处的该处评论可以看出，对于何谓知识产权，它包含了哪些内容可以参照《建立WIPO公约》第2条的规定。
国内有学者有不同意见，提出应该根据世界贸易组织〈与贸易有关的知识产权协议〉规定的WTO成员知识产权保护的最低标准来理解知识产权的范围。本人对此甚为赞同。因为随着贸易的发展，世界各国对知识产权的认识不断深入，商业秘密、原产地地理标志等已被普遍认为属于知识产权的概念范畴，但是根据〈世界知识产权组织公约〉第2条的定义，知识产权只包括著作权及其相关权利、专利权、商标权和与防止不正当竞争有关的权利，范围过于狭窄，不利于对知识产权的全面保护，与〈公约〉对知识产权全面保护的目的相违背。而且，截止1999年2月，WTO组织的成员国已达134个，这说明〈与贸易有关的知识产权协议〉得到了国际社会的普遍接受，该协议中对知识产权的认定得到了国际社会的广泛认可。因而以〈与贸易有关的知识产权协议〉来认定“知识产权”更有说服力。当然，在国际货物买卖中，只有专利权、商标权和著作权是最重要的。
（二）、第三人的任何权利或权利要求
大部分国内法在规定卖方的知识产权担保义务时，通常要求第三人提出的权利或权利要求是有一定根据的，如美国的UCC2-312（3）就规定任何第三人提出的权利要求必须是公正的（“rightful”）。但是公约对此没有限定，第42条规定：如果第三方基于工业产权或其他知识产权对货物提出任何权利或权利要求，卖方都要对此对买方负责。也就是说，不管第三方的权利要求是否正当、有根据，只要第三方基于工业产权或其他知识产权对货物主张权利和权利要求，卖方就违反了他的知识产权担保义务。原因在于一旦第三方对货物提出要求，直到该争议解决，买方一直要面对诉讼和对第三方承担责任的可能。必须对买方不因购买货物而引来诉讼的合理期望加以保护。就算卖方能够断言第三方的权利要求是没有根据的，或者对一个诚实信用的卖方来说，根据适用的准据法，他提供的货物并不侵犯第三方的合法权利，卖方依然要对买方承担违约责任，因为不管是在哪种情况第三方都有可能提讼，而这对买方来说是既费时又费钱的，而且不管哪种情况，都会对买方使用或转卖货物造成迟延。这些都是卖方引起的，应该由卖方消除。
根据秘书处评论，这条并不是说每次第三方对货物提出微不足道的权利要求时，卖方就要承担违约责任。而是说应该由卖方承担向买方证明该权利要求是微不足道的证明责任，直到买方满意。（此时，根据公约71条，买方可以中止履行义务如果他有合理根据认为卖方将不履行大部分重要义务。）如果买方认为该权利要求并不是微不足道的，卖方就必须采取适当的措施使货物免受这种权利要求的困扰。（虽然卖方最后通过诉讼可能能成功地将货物从这种权利要求中解脱出来，但是对买方来说，诉讼很少能在一段合理的时间里结束。如果诉讼不能在一段合理的时间内结束，卖方必须要么替换货物，要么使第三方放弃权利要求，要么对买方因此要求所遭受的任何潜在损失提供充分的补偿。）否则，买方可以依据第45条的规定主张权利。
最后，第三人的权利要求只要以某种方式表明其存在即可，不要求该权利要求以特定方式提出，或者第三人向买方提讼。
（三）知道或不可能不知道
公约规定，卖方只对在订立合同时知道或不可能不知道的第三方权利或权利要求承担知识产权担保责任。对“知道或不可能不知道”，在公约的起草过程中就有代表提出，这两个词是同意反复，应该把“不应该不知道”删掉。何谓“不可能不知道”，该词的含义十分之模糊，因而历来是研究公约的学者的争论重点。
秘书处评论认为：“如果此项权利要求是根据发生争议的国家已经公布的专利申请或专利权的授予提出来的，那么就是卖方不可能不知道的。”也就是说，如果与货物有关的第三人专利已在专利文献上公布，商标、标识等已登记注册，作为版权作品已经公开发表，应推定卖方不可能不知道此项权利的存在。然而，由于种种原因，虽然没有公布，第三方仍有可能拥有基于工业产权或其他知识产权而存在的权利或要求。在这种情况下，42（1）规定卖方不承担责任。秘书处评论还进一步指出，不管是哪种情况，卖方都要对根据有关国家的法律，任何第三人是否对货物存在工业产权或其他知识产权作出调查。Schlechtriem同意秘书处评论，认为一旦争议的财产权已被公布，卖方就应该承担责任。当然也有不少学者持不同意见，如Prager就认为卖方没有这种义务；Hubri认为42条（1）规定卖方没有在全世界范围内调查的义务。因为即使通过这种调查他能确定存在的权利，也很难确定那些毫无根据的要求。只有在卖方确知这种知识产权的存在又保持欺骗性的沉默的情况下，卖方才负有责任。Hubri解释过于狭窄了。
本人认为“不可能不知道”并不意味着卖方存在调查义务。首先，从条文整体上来看，因为公约第42条同时还在第二款中规定，如果买方在订立合同时知道或不可能不知道此项权利或要求的，卖方不负有责任。如果“不可能不知道”意味着卖方存在调查义务，那么也就意味着买方同样存在着这样的调查义务（Enderlein认为虽然用语相同，也并不意味着买方与卖方一样存在着在他的国家或目的国调查专利情况的义务。）这样，对第三方的知识产权存在情况，如果卖方不可能不知道的话，买方也就不可能不知道，依据第42条（b），卖方就不用承担责任。这样的话，这样的用语就完全没有存在价值了。我比较赞同Honnald教授的观点。公约在不同的地方使用了不同的用语表明公约对有关事实要求的认知程度。如公约第9条就规定除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，……。所谓“理应知道的事实”包括了那些当事人存在调查义务并且一经调查就能查出的事实。但是“不可能不知道”并不意味着当事人存在调查义务。所谓“不可能不知道的事实”是指就摆在眼前的事实。也许该事实不是显而易见的，但是，只要当事人认识上不存在疏忽就能够轻易得认识到。公约使用该词目的在于稍微得减轻买方的证明责任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。
考虑以下这个案例：
假如，卖方A，是在美国成立的一个并不是经常做皮鞋买卖的小贸易公司，卖了一批标识有“SODA”商标的皮鞋给中国的B公司，假设“SODA”是在中国注册了的商标。而A公司没有对中国的商标登记情况做过任何调查，这批皮鞋进入中国市场后，B公司立即遭到了商标所有权人的，这种情况下，B公司能否基于卖方的知识产权担保义务要求A公司损害赔偿？如果A公司是这一领域的中国专家时，又怎样？
根据上一段的分析，由于卖方不存在知识产权调查的义务，又他只是对皮鞋买卖偶尔为之，因而他不知道也不可能知道中国第三人知识产权的存在，所以他对B公司不承担知识产权担保责任。在这种情况下，为了自身的利益，买方最好自己，对目的国的知识产权情况进行调查，或者在订立合同时明确规定卖方的知识产权调查义务。要是A公司是皮鞋贸易领域的专家，情况就会大为不同。由于他是专家，拥有这一贸易领域丰富的经验和知识，因而他对世界范围该贸易领域的知识产权存在情况负有比一般卖方更大的义务，他有深入调查的义务。而且在这种情况下，卖方作为专家，也不可能不知道。
（四）目的国：双方当事人在订立合同时预期货物将转售或使用的国家
与本条的其他很多词一样，“预期”这个词也是含义模糊、需要解释的。不同的学者对该词的理解各不一样。但是有一点共识就是“当事人双方所预期”并不意味着要有一个书面合同存在，虽然书面形式的存在更有利于事后发生纠纷时的举证。所谓的“预期”只需要双方当事人对可能性有所考虑就行，即当事人之间存在着合意，相互之间对于货物将转售或使用的国家意思上有所交流。当然，这种合意不以书面为要式，口头形式也可以。按照当事人之间的交易习惯或约定，行为也可以达成合意。
公约条款中对“国家”使用的是“State”这一单数形式，并且公约条款规定知识产权根据的法律是某一转售国或使用国的法律，或任何其他情况下，买方营业地所在国家的法律。从公约的用语和表述可以看出，公约旨在把卖方的知识产权担保义务限定在一个国家的范围内，而不是要求卖方在转售国、使用国和买方营业地所在国三个范围内承担知识产权担保义务。
如果在合同订立时双方当事人预期货物将在A国转售，但是最后货物被买方在B国转售，应该以哪个国家的法律作为认定知识产权的根据？秘书处评论对此做出了明确的答复：如果双方当事人预期货物将在一个特定的国家使用或转卖，即使最后货物是在一个不同的国家使用或转卖，这个特定国家的法律仍然适用。需要注意的是：国际货物买卖合同通常会包含禁止货物再出口的条款，通过这个条款卖方可以保护自己受到来自未预期国家的要求的困扰。
四、卖方知识产权担保责任的免除
第42条（2）（a）与第35条（3）规定的交货不符相似。它规定如果在订立合同时买方知道或不可能不知道货物上存在第三人权利或要求的，卖方对买方不承担知识产权担保责任。这与41条的规定有所不同，41条只有在买方同意接受存在第三人权利或要求的货物的情况下才免除卖方的责任。
第42条（2）（b）豁免卖方的责任，只要此项知识产权权利或要求的发生，是由于卖方要遵守买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。在这种情况下，是买方而不是卖方最先采取行动制造侵权产品的，因而应该由他来承担责任。按买方指令制造产品的卖方如果知道或不可能不知道制造的产品侵犯第三人权利，依据诚实信用原则，他有义务通知买方这种侵权的可能。
五、结语
法律的适用过程很大程度上是对法律的解释过程。从本文以上部分的分析可以看出，由于公约第42条的有关用语含义过于模糊，卖方根据第42条所承担的知识产权担保义务的具体内容有着很大的不确定性。不同的学者对词语的不同理解得出来的卖方权利义务非常不同，有时甚至完全相反。虽然秘书处评论的存在对我们更好得理解该条提供了很大帮助，但是仍然存在很多问题他没有给出直接、明确的答复，甚至秘书处评论本身的一些观点也是存在很大争议的。因而，在国际货物买卖中，双方当事人不能根据公约第42条肯定得确定他们的有关权利义务及预测行为的法律后果。因而，建议当事人在订立合同时排除公约第42条的适用，选择其他法律或在合同中对卖方的知识产权担保义务做出详细规定。
参考文献：
1、李巍，《<联合国国际货物销售合同公约>评释》，法律出版社2002年版。
2、PeterSchlechtriem，《统一买卖法》（1986年版）。
3、FritzEnderlein，《国际货物买卖中卖方在CISG下的权利和义务》，PetarSarcevic&PaulVolken出版社，1986年版。
4、JohnO.Honnold,《统一国际买卖法》,3rded.(Kluwer1999)。
5、AllenM.Shinn,Jr.《<联合国国际货物销售合同公约>第42条下的义务》，刊于1993年MinnesotaJournalofGlobalTrade冬季号。
6、ChristianRaudaandGuillaumeEtier,《国际货物买卖中的知识产权担保义务》，刊于VindobonaJournalofInternationalCommercialLawandArbitration,2000年第1期。
7、Schwenzer，《<联合国货物销售合同公约>评论》，牛津大学出版社1998年版，第329页脚注33。
8、Yearbook,VIII(1977)。
知识产权论文范文第10篇
〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践
近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。
一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起
原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。
按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。
本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。
无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。
中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。
是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。
二、知识产权法的域外效力
(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。
传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)
鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)
(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。
三、司法实践的考察
早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。
回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)
澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?
注释:
〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.
〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.
〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.
〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.