知识产权保护法范文精选
知识产权保护法范文第1篇
一、 知识产权的重要性
知识产权一词英文表达是“Intellectual property”，我国译作“知识产权”。拥有知识产权就是拥有一种财产，一种财富，一种可以让自己长足发展，在市场竞争中始终立于不败之地的商业手段。当前，知识产权的重要性日益突出，并与货物贸易、服务贸易一起，构成世界贸易组织（WTO）的三大支柱。很多发达国家的企业，特别是跨国公司利用知识产权这一商业手段熟练运用于商业竞争当中。“白家粉丝”商标在欧盟地区和德国，被白家食品在德国的三个商之一欧凯公司抢注。在此之前，欧凯还在欧盟或德国抢注了国内几家著名食品企业的商标，包括北京“王致和”、安徽“恰恰”、贵州“老干妈”、河北“今麦郎”、四川“郫县豆瓣” ，中国驰名商标“海信”在德国遭到博世―西门子公司抢注……这些教训警示我们――知识产权的保护必须高度重视。近年来，中国人越来越重视知识产权的保护。很多专家学者都作出巨大的贡献，我国政府更是把知识产权工作提高到了战略高度，这也使得知识产权立法工作取得进展，相关制度日臻完善。在法律上，我国对知识产权侵犯的打击是严厉的，然而尽管如此，在巨大经济利益的诱惑下，侵犯知识产权的现象还是屡屡发生。这也从反面证明了知识产权的财产属性。
在知识经济和经济全球化的大潮中，知识产权已成为一个国家核心竞争力人、促进国民经济持续发展的关键。
二、知识产权的概念和范围
（一）知识产权的概念
知识产权，是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。
（二）知识产权的范围
知识产权的范围由版权、工业产权和技术秘密类科技成果权组成。
1.版权（著作权）。指文学、艺术和科学作品的著作权人根据法律规定对其智力成果所享有的专有权利，它包括著作人身权和著作财产权。版权的主要范围是：（1）文学、艺术和科学作品；（2）著作邻接权作品：演出（表演）、录音、录像和广播作品；（3）计算机软件作品（包括计算机软件文档资料和计算机操作程序两个部分，近年来被多数国家列为版权保护的一种作品）。
2.工业产权。指法律赋予人们在工商业领域中为使用而作出的创造性构思或区别性标志、记号、品牌等方面所享有的专有权。工业产权包括工业所有权和商业所有权，其中“工业”一词包括工业、农业乡镇企业、采掘业等各个产业部门。它包括：
（1）专利：是指依法批准的发明人或其权利受让人对其发明成果在一定年限内享有的独占所有权。根据我国专利法规定，专利分为发明专利、实用新型专利、外观设计专利三种。
（2）商标：俗称商品的名称，是商品生产者或经营者精心设计后，人为的有意识的置于商品上的一种标志。
（3）服务标记：服务行业的专用标志。也称“服务商标”或“劳务标志”。
（4）厂商名称：以国名、地名和字号组成的工商企业名称，包括各种商贸机构的“商号”，旨在辩认和识别不同的企业。
（五）地理标志（货源标记）：包括产地标记和原产地名称两种。产地标记一般是指产品生产加工的企业所在国及其地理名称，用于标志产于该地的产品。原产地名称除反映产品的来源之外，还标明产于该地的名优产品，和产品的驰名度是联系在一起的，产品的驰名度是该地的自然因素和人文因素相结合的产物
（三）技术秘密类科技成果权
这是一个最新的关于知识产权范围的定义，说明技术秘密类科技成果权包括两大类：一类是新兴的高科技成果权，其中相当一部分成果很多国家的专利法和我国的专利法还没有规定为专利授权范围：一类是具有一定经济价值的处于保密状态的技术秘密，包括部分商业秘密和实验数据。
三、我国知识产权概况
近些年来，随着世界经济全球化的进程加快和科学技术的迅猛发展，作为鼓励和保护创新、促进人类社会进步和经济发展的基本法律制度，知识产权制度在经济和社会活动中的地位得到历史性提升，知识产权保护受到国际社会的广泛关注。
一是为了经济社会发展需要，通过制定修订一系列法律法规规章，中国知识产权法律体系得到进一步健全和完善。 二是知识产权数量和质量明显提高。在“十二五”开局之年的2011年，我国知识产权工作取得重要进展，专利事业实现开门红：发明专利授权量达到172113件，比上年增加27.4%。这是全国知识产权工作者发挥聪明才智，奋力攻坚克难创造的辉煌成果。
在看到我国知识产权取得可喜成绩的同时，我们也面临的问题和挑战，与发达国家相比，知识产权整体仍处于初步发展阶段，知识产权意识薄弱，并且与科技、经济和外贸等相脱节，造成大量科技创新资源的浪费。在知识产权竞争能力上，特别是在参与国际竞争的自主知识产权的数量和质量上，与发达国家相比差距很大。
四、我国知识产权保护存在的问题
1.知识产权制度在我国起步很晚，先天不足。从某种程度来讲，知识产权制度在欧美国家是经过几百年的时间逐步发展建立起来的，而对我国来讲则是完完全全的“舶来品”，我国是直接地整套移植了这个制度。换句话说，知识产权制度是直接“空降”到了我国。
因此，尽管我国政府一直大力发展知识产权保护事业，但正由于技术基础薄弱、起步较晚，错过了世界知识产权高速发展时期，目前，我国的知识产权保护面临诸多不利。
2.知识产权保护意识淡薄。由于历史的原因，知识产权的概念在公众中仍是一个相当陌生的名词，一些人不知道知识产权为何物，不知道应该如何保护知识产权，更不知道保护知识产权有什么作用。许多人，甚至是一些知识分子，既不懂得维护自身的知识产权，又不会尊重别人的知识产权，个别的甚至肆意践踏知识产权。我们的许多知识成果诞生了，但却不知道运用法律武器予以保护，结果后悔莫及，造成了不应有的损失。对于目前市场上大量存在的盗版盗印等知识侵权行为，人们的反应也相当漠然。不少人，甚至一些地方和部门的领导，思想认识也有许多偏颇。认为“黄”是有害的，应该“扫”掉，而“非”则无关紧要，盗版盗印产品价格低廉，只要内容健康，就没有必要予以查处和打击，从而给“扫黄打非”斗争带来了许多意想不到的困难。
就企业而言，我国企业面临的国际知识产权竞争环境日益严峻。知识产权成为部分跨国公司打压我国竞争对手、谋求更大利润的主要工具。目前，跨国公司非常重视在我国的专利申请工作，日益密集的专利“陷阱”将成为我国公司不得不面对的棘手问题。反观国内企业，合理利用知识产权保护规则、维护境外自身知识产权权利的状况却不容乐观。由于中国企业知识产权保护意识不强，企业缺乏境外知识产权保护意识，境外申请专利和注册商标数量较低，近几年来遇到了种种知识产权纠纷，其中最突出的就是商标抢注问题。
近几年我国企业知识产权保护意识虽有一定提高，但受惯性思维的影响，整体保护意识仍然比较淡薄。
3.在司法实践中还存在着如下问题：一是审判力量严重不足，且不少地方中，高级法院还没有统一的审判知识产权纠纷案件的法院。例如在北京，每年就会增加专利纠纷案件500件到1000件左右，商标案件3000件到5000件左右，但目前北京市中，高级法院对这些日益增长的案件却存在审判力量不足的问题。二是审判队伍专业技术性不强。审理知识产权案件需具有较强的专业知识，但目前我国绝大部分的法官尚未掌握此方面的知识，因此，在审理知识产权案件时往往感到十分吃力。
五、知识产权法律保护的完善
1.健全现有的法律、法规，依照国际规则，制定符合我国国情的知识产权规范 。健全现有的法律、法规，依照国际规则，制定符合我国国情的知识产权规范
我国知识产权法律制度不够完备，因此要充分认识知识产权的战略意义，积极地面对问题，走出困境。参照国际规则，制定切实可行的知识产权政策、战略，是我国知识产权制度建设的首要问题。这样才能充分发挥知识产权的效用，以提高我国的科技实力和竞争能力。
中国是一个发展中国家，应当考虑本国的经济、科技与文化的发展水平，现阶段立法不应过于攀高，只要达到国际公约规定的最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。
因此，既要考虑现实利益，又要具有超前眼光，既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护我国的传统知识。
2.牢固树立知识产权保护意识。要通过多种途径，运用多种方式，广泛开展知识产权的宣传教育，使知识产权保护的有关知识深入基层，深入人心，使知识产权保护的有关行动成为社会公众的广泛自觉。不仅知识产权的拥有者要知道依法保护自己的知识产权，依法享有知识产权的权益，依法与各种形式的侵权行为作斗争，而且知识产权的利用者也要明白只有依法才能取得知识产权，才能使用知识成果，不然的话，就会受到知识产权法律法规的惩罚。从而逐步在全社会营造人人尊重知识产权，自觉维护知识产权，努力开发知识产权的市场环境和社会氛围，为知识经济的健康发展创造良好的条件。
此外，企业还应提高警惕，实时考察自身的经营行为是否侵犯了他人的专利权、商标权、著作权等有关权益，避免因侵犯他人知识产权被推上法庭的被告席。
3.要加大知识产权保护力度，就要勇敢迎接、认真研究新技术发展对知识产权制度的挑战，解决网络、电子出版物、信息高速公路等新技术所导致的知识产权新问题，密切跟踪国际知识产权的变化。对于科技发展涌现的新的技术领域，我们应制定一些配套的规范或司法解释，将其归入知识产权制度领域，在保证知识产权法律制度完整性的基础上，保持其灵活性，从而适应当今社会知识的迅速发展，从而适应国际化趋势和技术发展趋势。
知识产权保护法范文第2篇
[关键词] 知识产权司法保护民事制裁刑事惩罚行政审查
知识产权是法律主体依照法律规定就一切人类智力创造的成果所享有的权利，从目前我国法律所保障知识产权范围来看，知识产权主要是指著作权、商标权、专利权和商业秘密权。由于知识产权具有无形性、可复制性以及权利内容的公开性，使得权利人不能像财物的所有权人一样对物拥有完全排他的控制和支配权，权利容易被侵犯。
知识产权有其特殊的存在形态，知识产权是一种人身权与财产权的有机结合体，知识产权的客体主要表现为智力成果。这种精神成果是有非实物性的,它的存在没有不依赖于一定的形状，不占有一定的空间。权利人对其的“占有”无法通过具体实物的控制来实现，在权利使用过程中，经常面对的是不特定的多数人，难以通过自己实际的有效管理既排除他人的侵占，因此，这种无形财产又具有脆弱性和易受侵害性。因此，知识产权作为一种无形财产权，它对法律和法律施行依赖的程度较其他有形财产要高得多，主要通过国家立法使其地位得到确认，且当权利人在发现了侵权时，通过诉讼等方式主张自己的权利，方能显示出权利人对知识产权行使占有、控制，通过知识产权法律的施行和司法而使其取得法律保护。
而对知识产权的侵犯不仅是知识产权产权人权益损害，还阻碍我们国家和民族的知识创新，破坏了公平竞争市场环境，破坏我国市场经济建设，甚至损害我国的国际形象。因而，改革开放以来，随着国内外经济社会形势的变化以及中国加人WTO，相继颁布和完善了专利法、商标法、著作权法以及与知识产权相关的对外贸易法和刑法等相关法律。司法机关还根据知识产权保护的具体司法实践需要，颁布了进一步具体实现知识产权保护的司法解释，对严重侵犯了知识产权的行为予以严厉惩罚和打击。可以说，目前，我国已逐步建立起相对完善的知识产权民事法、行政法以及刑事法律体系以及实体和程序等方面的保护机制。
根据权益维护的途径进行划分，对知识产权的保护可以分为知识产权的自行维护、知识产权的行政保护和知识产权的司法保护。这三种保护途径并不相互排斥，权利人提起知识产权之诉，既是寻求司法保护，也是出于对知识产权的自行维护；权利人还可以先行寻求行政保护，而后再诉诸于司法，也可以直接诉诸于法院，直接寻求司法对知识产权的保护。但通过司法途径实现对知识产权保护是最终的、最根本且有效的法律途径。由权利人提起知识产权的诉讼或对侵犯知识产权的犯罪人提起刑事诉讼，人民法院对其进行审理和裁判，对违法行为予以纠正，对侵犯知识产权的人和构成犯罪的人予以法律制裁，从而维护知识产权人的权利、维护我国知识产权管理秩序，切实实现对知识产权的司法保护。因此，以司法的方式可以国家司法权强制力来实现知识产权人的权利，对侵犯知识产权的犯罪行为予以严厉打击，因此，运用民事或刑事制裁、通过行政诉讼等方式来实现对知识产权的司法保护是最为实际有效的保护方式。根据人民法院所审理知识产权案件性质和不同程序特点，可以将知识产权司法保护可划分为知识产权的民事司法保护、行政司法保护和刑事司法保护。
一、知识产权的民事司法保护
对知识产权的民事司法保护是通过产权人或争议人向人民法院提出确认或保护知识产权的诉讼请求，由人民法院对涉及知识产权争议的案件进行审理并作出裁判，从而实现对知识产权的民事司法保护。通过知识产权的民事司法程序所审理的案件主要为:关于知识产权的权利归属纠纷案件;关于侵犯专利权、商标权、著作权和邻接权、科技成果权等纠纷案件;不正当竞争纠纷案件，指依照《反不正当竞争法》第5条、9条、10条和14条的规定受理的案件;知识产权合同纠纷案件;以及其他知识产权纠纷案件。目前民事司法程序将TRIPS协议规定的所有领域的知识产权，包括专利(发明、实用新型、外观设计)和植物新品种、商标、著作权和邻接权，以及计算机软件、集成电路布图设计、商业秘密、地理标识权利等，还有与知识产权相关领域的许多新类型权利，如计算机网格著作权、网络域名、数据库、民间艺术作品、实用艺术作品、原产地名称等方面权利纳入知识产权司法保障的范围。
由于知识产权方面的案件专业性、技术性较强，证据的收集与认定的难度较大，法律关系多有交叉，而且通常是关于知识产权的确认、授权、维权与知识产权的侵权诉讼程序结合在一起，因此，在知识产权案件的司法管辖上，将专利权纠纷案件由中级人民法院作为一审法院，而对于其他知识产权的案件，有条件的法院设立知识产权审判庭，统一审理知识产权民事纠纷案件，或将各类知识产权民事纠纷案件集中于一个庭进行审理。甚至有人建议除少数已经成立知识产权审判庭的基层法院外，各高级人民法院可以根据案件的具体情况，决定由中级人民法院作为知识产权民事纠纷案件的一审法院。
知识产权民事纠纷案件与其他民事纠纷案件一样，应当适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。在侵权案件中，原告应当证明自己享有的知识产权等民事权利及被告对其实施了法律所禁止的行为。而被告提出的抗辩主张，对原告所举事实与证据的否定或其自已的主张，就应当为此提供必要的证据。对于已查明被告构成侵权并造成原告损害的情况下，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度、具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。
为加强知识产权的司法保护，在程序上，知识产权人或利害关系人在必要情况下可以依法向法院申请采取诉前临时措施和诉中财产保全、先予执行等诉讼措施，及时制止侵权行为，有效防止损失进一步扩大，从而利用司法手段维护权益。
二、知识产权的行政司法保护
对知识产权的行政司法保护是通过司法对行政机关所实施的，确认、管理知识产权等执法行为的合法性、合理性实行司法审查来实现。我国目前主要是以行政诉讼的方式实现对知识产权人的合法权利的行政司法保护，当产权人不服行政机关所作出的涉及知识产权的具体行政执法行为不服时，可提起行政诉讼，由人民法院对其行为的合法性予以审查，纠正违法行政行为，从而达到对知识产权的行政司法保护目的。
我国已在过去两三年内修改了《专利法》和《商标法》，将所有专利和商标的授权和维持程序改为司法终局裁决，对于专利复审委员会和商标评审委员会的违法行为可以提出，而且近几年将专利复审委员会和商标评审委员会作为被告的诉讼案件迅速增长，成为当事人维护其知识产权的一条重要司法途径。但我国目前对行政行为的司法审查范围还是有限的，从而导致以行政司法审查方式来保障知识产权也有限，其有限性体现在三个方面。
1.不能侵害知识产权的对抽象行政行为予以司法审查。现行《行政诉讼法》规定法院只对行政机关及其工作人员对具体人、具体事、在具体环境中做出的对行政相对人有法律约束力的具体行政行为进行审查，不能对抽象的行政行为进行审查，哪怕这些行为已经实际损害到了不特定的、多数人的知识产权方面的权益。
2.不能对知识产权的行政终局裁决进行司法审查。根据我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，人民法院不受理行政机关最终裁决的具体行政行为。如不服国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府行政复议决定，而向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决人民法院不予受理。
3.缺失正当法律程序审查。行政行为应当公平、公正，符合正当法律程序的原则，司法审查也应力求确保任何涉及知识产权的行政决定符合最低限度的公正、合理性，如果行政司法审查仅以“显失公正”或“”作为是否合理与正当的标准，则会使一些行式或程序不合理、不公正的行政行为跃过司法审查范围而致使对知识产权人的权益保护不利。
我国已加入WTO，所签署的WTO法律文件当中的TRIPs协议关于涉及知识产权保护涉及行政审查范围、司法保护的程序、保护措施等规定，它规定司法审查应涵盖所有有关知识产权的取得或维持的行政决定，异议、撤销和注销的行政决定，并要求各成员国采用有效的程序措施，即司法审查程序，制止任何侵犯协议所包含的知识产权的行为，且避免对合法贸易造成障碍。因此，当有行政行为或行政决定侵犯到知识产权人的权利的时候，我国目前还难以全面对知识产权的予以行政司法保护，还需通过其他途径解决。
三、知识产权的刑事司法保护
知识产权刑事司法保障主要是通过对严重侵犯他人知识产权，情节严重，依照刑法构成犯罪的行为处以刑罚处罚的制裁方式予以保障，当然，作为知识产权受到侵害的人可以在国家对犯罪人进行追诉的同时，提起附带民事诉讼，追偿受到犯罪行为侵害的物质、财产损失。
对知识产权的刑事司法保护既维护了权益的合法权利，又促进经济秩序健康、稳定的发展，从而维护了我国良好的社会主义市场经济秩序。同时，对知识产权的刑事司法保障也是世界贸易组织对成员国基于TRIPs协议关于知识产权保障的国内法要求。TRIPs协议第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。成员可规定将刑事程序以及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”作为WTO成员国，积极而真实地履行了自已所出的承诺。
知识产权保护法范文第3篇
「知识产权法律保护利益衡量适用限制原则合理价值判定原则
1、WTO体制下的知识产权法律保护
知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律新问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了和传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法新问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。
随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的功能，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技和经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《和贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权和货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。
中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速和WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。
可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平和市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。
2、利益衡量理论简述
（1）利益衡量的由来
利益衡量论（BalanceofInterest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判定的方法，判定哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。
台湾学者杨仁寿先生认为摘要：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种新问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判定。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡和取舍的活动。
（2）利益衡量的功用和正当性
简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律和现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，假如利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能和社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院和社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。
需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判定和选择。
利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋向。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思索和客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。
（3）利益衡量的基本原则
显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应和具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和功能，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面摘要：
首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判定，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注重到这些新问题。因此需要通过利益衡量的方式予以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种功能不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化功能，而是影响到法律的安宁性了。然而假如矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注重其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。
其次是合理价值判定原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的熟悉同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判定是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判定标准。
3、知识产权国际保护和利益衡平机制
利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利和义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益和公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益和社会公共利益的冲突和不协调，无疑是对法律正义的追求。
从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人和社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来和知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。
4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论
（1）知识产权法和反垄断法的利益衡量
知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和功能将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断新问题也将会越来越突出。
由于知识产权法和反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量“知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利和利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用新问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法和反垄断法的目标均能实现双赢的局面。
知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用究竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法和反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，假如知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判定方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。
总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。
（2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量
由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的非凡利益。
知识产权保护法范文第4篇
关键词：知识产权；案件；法律保护
一、知识产权的概述
所谓的知识产权其实指的就是那些自己所发明和创造的东西单独属于自己的专有的权利，但却是只仅仅是在所要求的具体的时间内有效，像那种充满智力的发明，像一些发明、艺术和文学上的创造等等，还有的就是在商标中使用的一些名称、设计以及商标的标志和图像等等，这都是可以被某些组织和自己所具备的知识产权。
二、知识产权所规定的法律范围
我国的法律是有着明确的关于知识产权的法律范围的，它主要就是包含着商标的权利、发明的专利权、自己的著作权以及所创造的劳动成果权等等，知识产权的本身就是一种非物质形态的独有的财产，但是它的自身却是没有办法根据它自己所具有的能力而规定，但是却可以给予一些独特的法律限制。对于著作权的所明确的保护范围主要就是与作者所具有的思想而表现出的内在的情感联系，专利权所规定的法律保护，对申请专利权的规定就是要在所拥有的权利范围内进行选择，对于商标权的所保护的范围内容还是与商标和商品有关系的，这在法律范围中也是有着明确的规定的。
三、我国知识产权司法保护存在的主要问题
（一）行政和司法保护之间缺乏相应的协调
在以往的知识产权的保护范围中，行政机关的都是各自为政，执法人员和司法人员之间的工作都是缺乏相互合作的，并且这种现象还是较为严重的，并且对于司法机关人员的保护知识产权的效果也是快速的下降，这最主要的原因就是这些机关部门之间缺乏相应的沟通和合作，在出现问题的时候还是相互推卸责任的现象。
（二）知识产权中的审判机构有待完善
从很早的时候就已经开始，知识产权当中所包含的民事的案子以及刑事和行政等的案件都是被机关上的民庭和刑庭以及行政庭等的管理的，但由于它们所应用的诉讼程序是不一样的，这就导致了一种程序上的差异，就致使了早审判当中出现的种种弊端，浪费了大量的资源，司法权威就会因此受到影响，给诉讼人员带来了很多的不便，像这种司法机关的“三审分立”的情况，就致使了知识产权的保护的最大的障碍。
就像是广东省发动的知识产权的“三打两建”工作，这次的工作主要就是以严厉打击群体、重复和恶意对专利进行侵权以及假冒伪劣的侵害专利权等的行为，对于那些情节较为严重的和反应强烈的地区为主要的突破点，最终的目的就是为了打击专利权的假冒伪劣的违反法律的行为。
（三）对侵权行为打击力度较弱
我国对侵犯知识产权的产生的犯罪行为，主要的就是采用一些法律上的经济制裁的方式，是没有过采取人身刑罚的方式进行处罚的，并且是对于这方面的惩罚也是较为宽松的。就像是财产的刑罚，我国所规定的法律就是对其处以10万元甚至是以下的处罚措施，但是在美国的地区对于侵权行为的处罚则是罚款是达到25万美元的。人身处罚的措施，我国是给予三年以上的惩罚措施，而在美国对于这样的行为，就连最低的惩罚措施就是五年以上，从这就可以看出，美国对于侵权行为的惩处方式比起我国的来看就是较为严厉的多，现如今我国市场上有着如此巨大的侵权盗版现象，这对其发生的最主要的原因就是对知识产权出现的惩处力度还是不够的，是需要加强的。
2011年12月某院全院共受理知识产权案件57件，同比增长171%；审结案件43件，同比增长378%；解决诉讼标的172万元，同比增加130.7万元；案件全部以调解撤诉方式结案，调撤率达100%。从这些数据中就可以发现，这些案件大部分为就是当地的公司单位侵犯其他公司的知识产权，售卖假冒商品，在其他公司维权中成为被告，这就可以看出建立一个科学的审判制度、打击侵权行为是有多么的重要。
四、完善我国知识产权司法保护的建议
（一）协调执法和司法
在我国行政人员在执法时，由于行政执法人员以及司法机关部门在工作时没有达成一致的合作，在很多的时候就总是会因为一些不同的影响因素的而把知识产权的案件当作为仅仅只是一般的刑事案件进行处理，有时候也仅仅只是通过对一些侵权人员进行一些罚款而就草草了事，这就给我国的社会是造成了很不好的影响的，对于知识产权的保护工作更是做不到具体的保护作用。在我国就应该是坚决的杜绝这种以罚款而代替处罚的违规现象，建立这种最有效的行政方法就是要加强司法部门和行政部门的相互之间的合作机制，共同协调，再建立一个相对应的监督机制。如果行政部门在例行执法时就应该是在发现类似于侵害产权的时候为刑事部门的司法机关提供一些相对应的线索，对于某些行政机关不能确定的案件时就可以去申请公安部门进行相应的帮助调查，对于那些能够构成犯罪的案件就应该及时的送法申办，构不成侵权案件的行政部门也应该是要及时的做出相应的惩罚措施。
（二）构建一个科学的审判机构
现在的知识产权的最重要的一个步骤就是建议统一的执法标准，因此我国行政机关就应该逐渐的加强改善刑事、民事、行政三位，三者为一体的法律制度，完成同样或者是类似案件的裁判结果就会与社会效果基本一致，使知识产权得到切实的保护。在知识产权民事救济和行政执法之间加强沟通与合作，充分发挥典型案件的指导和示范作用，实现知识产权案件信息共享，统一执法标准，避免出现同案不同判的现象，使用多渠道的方法对法院的审判活动和行政机关的执法行为并给予相应的监督，规范法官的自由裁量权以及行政机关“以罚代刑”的行为，使审判机制能够充分的发挥出“三审合一”的效率优势，实现审判程序的高效运行。
（三）加大对侵权行为的打击力度
可以选用一个惩罚性的赔偿原则，惩罚性的赔偿原则是具有补偿和惩罚的作用，是能够对损害公共利益的行为有一个威慑的作用，因此这就是已经成为了必然的趋势。再者就是降低我国知识产权侵权行为处罚的“刑事门槛”，减少对应领域的惩罚标准，将会有更多的侵权行为被依法处罚。从我国来看，盗版和假冒商标的犯罪行为是最为多的，对权利人和社会的影响也是非常多的，就是由于这类犯罪的法律风险较低的、成本小、收益高等的因素形成的。
五、结语
现在知识经济的发展是非常迅速的，对于知识经济之间的争端也是愈发的激励的，这对于牵涉的最多的知识产权的竞争机制也是多发起来，因此说只有帮助其给予一个较好的知识产权的法律保护环境，才可以更好的发展我国的知识产权，并且还可以提升我国的国际形象。（作者单位：1.西南政法大学；2.福建省南平市武夷山检察院）
参考文献：
[1] 陈亚林，邓海英，论创意产业知识产权保护的正当性[J].特区经济，2011，（09）
[2] 冯汉桥，论强化中国特色知识产权司法保护体制的几个着力点[J].广西社会科学，2011（08）
[3] 白建国，陈卓文，李晓飞，检察机关加强知识产权刑事司法保护的实践与思考[J].中国检察官，2011（01）
知识产权保护法范文第5篇
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
知识产权保护法范文第6篇
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在48小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于TRIPS协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
知识产权保护法范文第7篇
（一）直接冲突
1.私权保护中的直接冲突
知识产权侵权行为首先侵犯的是权利人的财产权，行为人需要承担民事责任，当事人可以向法院提出民事诉讼请求。同时，我国法律还规定，当事人针对《专利法》第11条规定的“未经专利人许可，不得实施”的一般侵权行为和《专利法》63条规定的“假冒专利”行为a以及《商标法》第57条规定侵犯注册商标专用权的等侵权行为，除了向法院外，还可以请求行政机关进行处理。b此时可能出现行政机关与司法机关对同一问题作出截然相反的结论，导致二者之间的冲突和矛盾，见图1。图1该类型冲突具体包括以下几种情况第一种情况：侵权行为发生后，权利人或利害关系人依专利法或商标法规定先请求行政管理部门介入处理，后者作出了不构成侵权的认定。随后，权利人未提出行政诉讼，而是向法院提出民事诉讼请求。此时，法院仍须就当事人诉讼请求对案件进行全面审查，c很有可能作出侵权成立的判决结果，这与行政机关裁决结果互相矛盾，产生了直接冲突，见图1-1。图1-1第二种情况：根据我国专利法和商标法规定，行政部门作出侵权认定后，还可以就侵权的赔偿数额进行调解，调解不成的，当事人依照民事诉讼法向人民法院。即，针对赔偿数额提出的诉讼是民事私权救济程序，而非针对行政机关所作侵权认定的司法审查。但司法程序中仍应当对案件进行全面审查，这就很有可能出现法院最终做出不构成侵权的判决，与行政裁决结果互相矛盾，产生了直接冲突，见图1-2。图1-2第三种情况：在不同地域发生同一侵犯知识产权私权行为时，可能出现当事人在A地向行政管理部门请求处理，在B地却是向法院提出诉讼的情况。即，发生行政与司法权力同时介入同一侵权行为的情形，这两机关在各自的职权范围内独立进行处理和裁判后，很有可能出现最终行政决定与司法裁判相矛盾的情况，见图1-3。
2.公共利益保护中的冲突
知识产权同时还兼具有公益性，因此某些侵犯知识产权的行为不仅对权利人的私权造成侵害，还可能蒙蔽和误导消费者，扰乱正常市场经营秩序和知识产权管理制度。这些侵权行为兼具民事侵权和行政违法的双重性，侵权行为人要受到民事和行政的双重制裁。即，发生上述侵权行为时，法院可以受理权利人的民事诉讼请求，行政机关也可以依法主动介入，代表国家对扰乱秩序、破坏公共利益的知识产权侵权行为进行处理。《专利法》第63条、《商标法》第61条、《著作权法》第48条均对此作出了明确规定。此外，因行政程序与司法程序的性质、职能范围、所要解决的问题完全不同，这两个程序中的法院与行政管理机关彼此独立地对侵犯知识产权的事实进行认定，很可能出现司法机关与行政机关对同一侵犯知识产权的行为作出截然相反的决定，产生行政保护与司法保护的直接冲突，见图1-4。
（二）间接冲突
1.知识产权侵权与确权之间的冲突
鉴于专利权和商标权是经由行政审查后授予的权利，法律设置了确权程序来撤销不应授予的专利权或商标权，以维护公众的合法权益，保证知识产权法律的正确执行。d实践中，大多数知识产权确权纠纷是因知识产权侵权民事纠纷而起，此时，民事纠纷与行政确权行为发生了重叠。表面上看，这两条途径是司法机关与行政机关在各自的法定职权内对不同的问题进行审查后作出回应，是两条互无交集、互不干扰的路径，但实际上，法院作出民事判决时，已经对该知识产权效力进行了预判。这就很有可能出现法院判决当事人构成侵权行为需承担相应责任，而该知识产权却被无效；或法院认为该项知识产权内容已经落入公共领域，作出不构成侵权的判决，但该知识产权却被维持有效的结果，行政机关与司法机关的处理结果存在间接冲突，见图2-1。
2.知识产权犯罪移送中的冲突
虽然《刑法》第213条至第220条以及专利法、商标法、著作权法等法律均对知识产权犯罪行为作出了规定，但因知识产权保护的特殊性，实践中往往先由知识产权行政管理部门对知识产权违法行为进行查处，在处理过程中发现情节严重已经构成了犯罪的案件，本应当向公安、检察院进行移送却没有移送或无法移送，本应当受到刑事处罚的犯罪行为被当作一般行政违法行为予以处理，构成行政与司法的隐形冲突，见图2-2。
二、知识产权行政保护与司法保护冲突的成因
（一）行政保护与司法保护缺乏衔接
在当前的情形下，但单凭行政或司法的力量无法全面有效地保护知识产权，只有二者全方位、多维度地有效衔接和配合才能充分发挥“双轨制”保护模式的优势，提高效率。但由于现行法律规定和实际执行中仍存在衔接上的不健全，导致了两种知识产权保护模式之间的冲突。e
1.行政裁决与民事诉讼的衔接不足
针对专利、商标等知识产权侵权行为，当事人可以选择行政和司法两条救济途径。根据最高人民法院司法解释，侵权纠纷当事人请求行政机关进行处理后，又向法院提出赔偿请求的，法院应当受理，并对就当事人请求的内容对案件进行全面审查。这一规定隔断了行政机关与法院之间的信息共享渠道，一方面法院在审理过程中对前期行政机关所掌握的情况知之甚少，增加了案件的审理难度，滞缓了救济效率；f同时，这就很可能出现法院判决与行政裁决相悖离的局面，不但浪费了司法行政资源，其结果的矛盾也令当事人感到无所适从，降低了法律的权威性。
2.行政确权与司法审查之间缺乏衔接
众所周知，知识产权行政确权程序明显不同于一般的具体行政行为，但目前我国仍将其视为一般具体行政行为，当事人不服行政确权决定提出的诉讼适用《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。这种做法忽视了行政确权的特殊性，导致行政确权与司法审查之间的衔接出现阻碍，在司法实践中将出现以下问题：第一，行政诉讼中，原确权纠纷中有直接利害冲突的当事人一方变成了的第三人，行政机关却由确权程序中的居中裁判者变成了与原告对抗的被告，无论行政机关积极或消极行使其被告权利，都是对当事人的不公平。第二，法院无权径行判定知识产权的效力，只能撤销或维持行政机关作出的确权决定，即现行的知识产权确权制度存在确权程序、确权行政诉讼一审，确权行政诉讼二审三个审级，一方面两个民事主体之间的纠纷频频需要以行政机关作为被告，浪费司法行政资源，也有损国家机关的权威性；同时，也容易导致“循环诉讼”的发生，进一步降低保护效率，无法充分保护当事人权利。3.行政执法与刑事司法衔接不够顺畅在实践中，通常都是先由知识产权行政管理部门对知识产权违法行为进行查处的过程中，发现违法行为已构成犯罪需要进行刑事处罚后应当转交刑事机关进行处理，此时刑事司法机关事先并没有参与行政机关的执法活动，在掌握侵犯知识产权犯罪信息方面就存在滞后性和被动性的问题。同时，我国目前没有法律对案件移送过程中的证据、移送时间、相关手续和材料作出明确规定，对检察机关的行政执法监督还缺乏一定力度，导致行政执法与刑事司法之间的衔接出现“真空区”，行政机关或刑事司法机关采取消极对待的情况多有发生，大量应当移送公安机关的案件没有移送或无法移送，导致执法力度和效果大打折扣，假冒、盗版等知识产权犯罪行为屡禁不止。
（二）行政保护与司法保护标准不一致
1.立法本身存在模糊和不统一
现行的知识产权制度起步于80年代，随着国际知识产权保护进程的不断推进，逐渐暴露出该制度中立法层次多、条块分割、缺乏整体性和协调性的弊端。一方面，现有的知识产权法律法规层次繁多，内容庞杂、零乱，彼此间又缺乏有效衔接的规则，难以协调。另一方面，缺乏知识产权法典对一些共性的问题作出统一规定，各部门法中对这些问题却有不同的规定。例如，专利法规定了调解制度和地域管辖权，商标法和著作权法中却无此类规定；著作权法中明文规定，违法行为损害公共利益时才可采取没收等行政处罚措施，而专利法和商标法中却无此要求；专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法乃至刑法中规定的入罪标准模糊，操作性差。g行政机关或者司法机关内部尚且不能完全按照统一标准处理这些问题，更何况行政机关与司法机关之间彼此独立，缺乏协调机制，当它们处理同一知识产权违法行为中遇到上述问题时，更容易因标准不统一而作出相反的决定。
2.行政执法与司法机关管辖重叠导致法律适用不统一
因知识产权违法行为兼具民事侵权与行政违法的双重性，行政机关与司法机关均有职权对其进行管辖。但这两个机关进行处理的依据和立场完全不同，例如行政机关更多是依据法规与部门规章，其目的是维护正常秩序，保护公共利益，通常可附加罚款与没收的处罚，对权利人已受的损害则不加补救；而司法机关处理时，更多依据的是相关司法解释，其目的主要是对权利人的损失加以救济。此时，可能出现行政机关与司法机关对同一知识产权违法行为作出不同处理结果的情形。3.地域差异导致标准难以统一知识产权的“无形性”使得知识产权侵权违法行为通常具备跨地域的特点，双方当事人都会选择请求对己方有利的机关进行处理。但因地区之间的经济、科技发展水平不一，各地知识产权相关人员的专业水平存在较大差别，不同地区的知识产权行政机关与司法机关对同一知识产权违法行为进行处理时采用的标准不统一，地方保护主义更是加剧这一矛盾和冲突。
三、知识产权行政保护与司法保护冲突的协调
（一）完善知识产权行政与司法保护衔接机制
在对我国知识产权保护“双轨制”立法制度设计不进行大的修改的框架下，完善知识产权行政与司法保护衔接机制既是解决“双轨制”保护冲突的有效途径，也是社会发展对知识产权制度完善提出的迫切要求。
1.加强执法衔接和协作
加强行政机关之间、行政机关与司法机关之间的协作是各国通行的做法。在我国现行知识产权制度框架下，因为知识产权问题通常涉及多个部门，部门间的协作就更利于更快更好地解决问题。目前国内正在不断探索构建良好的知识产权行政与司法保护衔接和协作的机制，包括建设知识产权维权援助中心，建立知识产权维权司法救济与行政救济对接机制，h促进各相关管理部门就知识产权保护开展衔接和协作；构建打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作机构，集中开展知识产权保护专项行动；建设跨地区知识产权协作执法机制，提高办案效率、节约权利人维权成本；建设行政调解与司法确认对接机制，探索有利于实现知识产权行政保护与司法保护的有效对接，既能提升知识产权纠纷行政调解的社会效益，也能为人民法院与知识产权行政管理部门合力化解知识产权纠纷提供实践平台。
2.统一执法标准
在现行的“双轨制”的模式中，行政机关与司法机关有各自的执法标准，并自成独立体系，两套体系必然存在多方面的差异，要避免两者的差异甚至冲突，统一执法标准具有相当重要的意义。包括统一对法律的理解，统一事实认定标准，统一证据认定标准，统一执法程序等方面的完善。
3.完善法律监督
因刑事司法机关与有关行政部门之间在打击侵犯知识产权方面的配合尚不够默契，存在法律依据零散且混乱，多主体、多层次立法导致适用法律困难，这些问题不仅造成行政与司法执法之间的冲突，还严重制约了对知识产权犯罪活动的打击力度。因此，加强对知识产权行政行为的监督与控制，关键是为行政执法引入强有力的外部监督，在刑事司法机关与有关行政部门之间建立起一套迅捷有效的协作配合机制，实现行政执法与刑事司法的顺畅衔接，从而更有力地预防和打击知识产权犯罪，有利于积极营造良好的知识产权法治环境。
（二）逐步完善知识产权立法
知识产权立法实施与社会发展契合度要求很高，随着我国经济的快速发展，这种“双轨制”保护模式与社会发展契合度有了进一步完善制度设计的迫切要求。因此，从长远来看，完善知识产权立法是从根本上解决知识产权行政与司法保护冲突的重要途径。
1.理顺行政执法主体多元的问题
我国知识产权行政工作由多个部门分别负责，这种制度设计是中国知识产权制度发展历史的反映。其优点在于分工较细，相应的机构职责也较为明确，发挥行政执法自身高效、简便的特点，对快速、充分保护知识产权意义重大。但同时这种分散管理形式对执法权的分配过于专业和细致，执法主体过多，执法程序及执法标准各自为阵，导致不易协调，不仅产生行政机关之间知识产权保护的冲突，还造成行政与司法知识产权保护的冲突，且行政管理成本过高，影响执法效率等。因此，理顺我国知识产权行政执法权配置模式的改革，应积极汲取各国有益的经验并探索符合我国国情的模式，在现有机构设置框架下，整合已有的知识产权执法力量，建立高效、联动、综合的知识产权专业执法队伍是目前优化知识产权行政执法强制的较好选择。对此，不少专家的意见是，在不改变各类知识产权行政管理方式、执法方式、执法对象以及相应行政处罚和行政强制措施的前提下，由国家知识产权局统一行使各种知识产权管理和行政执法权，即在知识产权局的框架下，设置统一、权威、专业的知识产权行政管理和执法职能，撤销和整合现有的其他知识产权行政执法队伍。但作为例外情况的是，针对进出口货物的知识产权行政执法，继续由海关负责，对植物新品种管理，仍然由其专业部门负责。
2.设置适合的司法审查模式
《国家知识产权战略纲要》第45条明确提出，要“完善知识产权审判体制和工作机制”，对于解决知识产权行政与司法保护冲突，可以从以下方面进行完善：第一，推行知识产权“三审合一”审判模式。目前，各地法院正不断探索知识产权“三审合一”模式，该模式有利于统一人民法院与行政执法机关的执法标准，提高法律适用的可预见性，能有效避免行政执法与民事诉讼因审查标准不统一而产生的冲突。通过这些探索，知识产权司法资源配置不断优化，审判效率稳步提升，审理专业化程度明显加强，司法保护水平得以提高，民事、刑事、行政诉讼审查尺度渐趋统一，冲突将日益减少。第二，探索建立知识产权法院。“三审合一”无法解决因地域差异而产生的行政—司法“双轨制”的冲突，要通过建立统一的知识产权法院来解决这一问题。十八届三中全会《决定》提出“探索建立知识产权法院”欧洲一些国家已经相继建立了专门的知识产权法院，韩国、泰国、日本、新加坡等我国周边国家近年来也先后建立了知识产权专门法院。i从这些法院的运作效果来看，适时在我国建立统一的知识产权法院，对知识产权司法上诉审判统一管辖可以统一执法尺度，确保裁判公正，是解决行政执法与民事诉讼冲突的合理选择，知识产权审判的相对集中管辖也是国际发展趋势。
3.制定知识产权法典
知识产权保护法范文第8篇
世界知识产权体系所恶意创设的症结在于:由发达国家主导的现有国际知识产权保护体系过度维护本国优势和跨国巨头的垄断利益，严重扼杀发展中国家和后来竞争者的发展与创新。作为发达国家和发展中国家之间知识产权斗争的核心，发达国家现在想要做的，不过是在自己爬上楼之后，就撤掉发展中国家借以向上攀登的梯子。“梯子”是世界知识产权斗争的本质所在，知识产权跨国巨头成了现存世界知识产权体系客观上的受益者。知识产权的理想状态正是“完美无缺的财产”;其目标是“完美无缺地控制”。例如，劳伦斯•莱斯格教授曾言:“美国人是有些精神分裂，一方面，在知识文化发展上，重视自由，鼓励创新;但另一方面，却采取极端保护主义的版权法律架构，垄断知识，压制创新。”“但无论如何，这绝非早期建国者对于知识产权和知识公有领域的构想和初衷。”①世界各国都希望自己能在知识产权领域有一席之地。一国对其国产软件企业保护的依据，在很大程度上取决于该国企业是否拥有自主知识产权。从这一点上看，拥有了自主知识产权就拥有了未来。然而，在世界知识产权秩序中一个不争的事实是:通过多年的知识和技术积累，科技发达的国家及其跨国公司已经掌控了数量庞大的知识产权，并依此获得了世界市场的现有优势和垄断地位。数十年以来，通过创新开发出Windows与Office等软件的微软公司，成了现今世界知识产权保护体系直接和主要的受益者。微软以反盗版或者验证正版为名，大规模推进“黑屏”计划，直接危及“网络安全”，损害了装有微软软件的电脑正常运行，以及广大用户的正常学习工作的权利。虽然微软的这一行为客观上可能促进人们尊重知识和保护知识产权的意识觉醒与行为自觉，进而可能促进科技进步与创新。但是，这并不利于在公平合理的知识产权国际法保护的法律框架内实现人权的国籍保护。20世纪尤其是第二次世界大战以来，在反思工业革命以来的人文思想、价值观念及其影响的过程中，各国学者更加注重对人类自身的审视和对人的价值诉求的新思考，乃至出现了后现代主义、后结构主义、后马克思主义等诸多新的思潮、新的理念。②对人性的深入探索和人的全面发展渐成为人类社会的主流思潮。由此，应该坚持以国际社会本位理念和构建国际民商法律新秩序为价值目标与内涵，思考知识产权过度保护可能给“网络法治”的构建、“人权保护”的进步所带来的一系列危险和冲击。以“微软黑屏”为中心，要处理好知识产权国际保护与人权国际保护(知识产权公有领域保有)之间悖反关系的话，需遵循以下几方面的法则:
(一)“私力救济”应以“国际社会本位”为思想边界
无救济即无权利。“救济是纠正、矫正或业已造成伤害、危害、损失损害的不当行为的权利。”③倘若可以从民法上寻找“微软黑屏”的合法性依据，那么“私力救济”或“自力救济”可能是最佳解释方案。“私力救济”在何种程度上可以主张权利?其边界问题，可以从传统民法学、社会学等理论关于“私力救济”的复杂论证中寻找答案。④尽管国内外法学界关于“私力救济”的认识不相一致，①但一般认为，有利于维护“公共秩序”的“私力救济”是指权利受害方在情况紧急且迫不得已时，以维护合法权益免受不法侵害为目的，依靠自己的力量，在必要限度内实施自卫、自助或自救等行为去制止不法侵害，且不应承担法律责任的行为方式的总称。早期的人们在简单的社会生产和生活过程中，逐渐产生了各种利益冲突，进而出现了侵害权利的现象，但因当时并没有公共权力机构(政府)，为了保护自身的利益，血亲复仇、同态复仇等冲突解决方式就出现了。可见，私力救济是人类社会无政府状态下最原始、最简单的救济方式。私力救济应以正义为道德基础和首要价值，以效率为经济目标，以秩序为制度追求。在正义、平等、安全和自由等价值体系中，秩序为其他价值目标提供了现实条件和制度保障。综合法学派的代表人物博登海默指出:历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专断或“违背自然”的努力。……那种倾向是深深地根源于整个自然结构之中的，而人类生活正是该结构的一个组成部分。②随着国家公共权力渐趋发达和社会规范(如法律)日趋完备，个人的权利就逐步由国家公共权力来保护，公力救济日渐发达，并成为人类社会发展进步的标志。“古代及中世纪以私力救济为原则，现今则以公力救济为原则。”③微软公司的行为无疑已经违反了这一根本原则，同时也背离了国际社会本位理念。所谓国际社会本位，是指国际法将进一步深入到某些传统上纯为国内法调整的社会关系中去，一国的法律遵循某些国际社会公认的准则成为客观要求，个人乃至国家为民事法律行为或行使民事权利，都应考虑到不损害国际社会共同利益。④作为后现代法学思潮、新自然法思想与世界主义(或普遍主义)等法学思潮的载体或精神，它科学地坚持了国家利益与人类共同利益，有助于法律更好地实现人类对于诸如正义、自由和平等的普遍价值诉求。所有国际法律制度的行为主体，包括国家、各种组织和个人，在行使自己享有的各种权利和权力(包括)时，都不能不受到更高层次的利益、正义与需要的约束，即受到国际社会共同利益，普遍的国际社会正义与构建和谐的国际法治社会的需要的约束。⑤国际社会本位理念有利于构建和谐的国际法治环境，有利于维护国际社会共同利益和保护弱方利益，有利于推进全球问题的解决进而推动人类社会共同可持续发展。由此来看，“微软黑屏”所宣扬的非法性“私力救济”无疑是当今网络法治社会中的一大败笔。它俨然上演了一股强势逼人的态度和做法，甚至从某种程度上说无异于“野蛮”。这让我们不得不反思两个问题:“法治世界”里“私力救济”的边界在哪里?“人本”是否应成为个人权益主张的核心价值取向?而这就是公众利权意识的觉醒，更是“人本思想”的一大飞跃。倘若不从“人本”出发，微软的黑屏行为不仅仅只是伤害了其用户，而且还会适得其反、自食其果。任何非法性非理性地损害国际社会共同利益和他人利益的人和行为必然遭受世人的唾弃和社会的谴责。“微软黑屏”给现有的国际民商法律秩序添了一道伤疤，同时引起了世人的反思与“法格觉醒”，⑥必将加速国际民商法律新秩序的到来。
(二)构建知识产权国际保护法律新秩序应坚守平等原则及容忍义务
当今世界，盗版和侵犯知识产权等一些不文明行为是任何国家和政府都深恶痛绝和明令禁止的，①但其总有存在的现实可能和合理空间。在黑格尔的哲学范畴中，凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。②因此，各国公司或企业在不断提升自身知识和技术水平以防范盗版和侵权行为的同时，也需要对此多一些理解和包容。诚如劳伦斯•莱斯格教授对知识产权过度保护之讽喻:“偷书是一项高贵的罪行。”③有趣的是，这也似乎印证了鲁迅先生笔下孔乙己所言的“窃书不能算偷”这句话。亦即，应该花更多一些时间和耐心去正视和理解这样一个事实:世界各国基于发展基础与资源占有的不平等，使得这个世界上还大量存在着无法获得公正和平等对待而又紧迫的需要。例如，对于知识产权问题，不能单纯地用发达国家的目光和思维去审视、思考发展中国家以及不发达国家的客观事实、发展需要和对价格的承受能力。既得利益者不能基于这种“先天的客观不平等”，而去遏制后来竞争者或者要求相对弱势的人支付对价。这本身就是一种实质的不平等。基于现实不平等的形式平等就是实质不平等。博登海默先生认为:“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由，安全和平等。”④在构建国际和谐社会和健康的法治环境的历程中，人类必须坚持这些超越特定社会结构和经济结构的基本价值。国际民商法律新秩序的构建与和谐法治世界的营造需要国家、各种组织乃至个人的共同努力。如果说，托夫勒预言并勾勒了信息时代的宏观视野，尼葛洛庞帝宣告并描绘了信息时代的到来，那么现在需要做的就是，为真正面对的信息时代制定新规则。因为规范网络空间的法律规则将直接决定与塑造生存的未来，这些规则绝不能照搬旧工业社会的一切，绝不能仅仅体现那个时代既得利益者的意愿，而应站在全人类共同发展的高度和全人类共同进步的历史广度，重新制定。⑤事实上，综观西方民法典及其民法学，不难发现:整个西方社会可能尚未养成“平等待人的习惯”。⑥这从国际贸易谈判步履维艰的情势中也可以寻找到答案。⑦然而，在国际民商法律秩序中，“平等互利”作为国际私法基本原则的地位早已被确立。⑧萨维尼(Savigny)在1849年指出:世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。在国际交往的国家之间存在一个跨国性普通法(或共同法)的观点必将随着时间的推移得到广泛的共识。⑨一国在处理跨国民商事法律关系时，应该坚持平等互利的原则，既平等地对待关系双方利益，也不至损害第三方的正当权益。然而，如果只满足于形式上的平等互利，而不从国际私法制度来保障实质上的平等互利，仍将不能推进国际民商事关系的发展，也不能推进国际民商新秩序的建立。瑏瑠诚如沃尔夫所言，国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或每个民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。瑏瑡世界范围内，自然法的复兴以及各种具有强烈批判性和反思性特征的当代社会思潮①也证实了人们对于人权、民主、自由和平等基本价值的普遍诉求和真实回归。回顾总结国际私法的发展历程与趋势，以解决双边或多边法律规范冲突的为逻辑起点的国际私法的本质就是要“平等”地对待国内外法律及其规范的人与物。没有人会怀疑:知识产权(甚至科技)发展与保护的核心本质和终极目标是“人”。“人”是整个法律制度的中心。“人”是法律存在的惟一理据。②德国学者沃尔夫在其《民法通论》中就把人这一享有自由和尊严但同时也负有责任的主体作为私法价值体系的基础，并置于私法的中心地位。③“微软黑屏”行为让我们看到，“人本”思想和国际社会本位理念乃维护、促进国际社会法治秩序和人类共同发展的迫切需要。
(三)公共秩序与个体权利主张之间冲突时应先保障前者
公共秩序与个人权利主张的博弈实质上是社会利益和个人利益孰高孰低、孰先孰后的问题，亦即一个深层次的价值选择问题。微软绕过现有法律规范及其法律程序，径自采用“以牙还牙”的原始报复手段直接打击“非正版受害用户”或“盗版用户”。无法想象，该行为一旦不受法律约束，会给整个人类社会带来什么后果甚至灾难。对于任何权利的主张与保护，包括知识产权的保护，倘若当事人自己能够不受限制地径直采取所谓“自力救济”或“私力救济”的手段，那么这又与弱肉强食的丛林社会有何分别?整个人类社会还有什么秩序可言?有两个以上的人共同生存的地方就必有规则，秩序是支撑整个人类社会发展的脊梁。任何国家或个人保护知识产权，都不应凭借自身拥有的先进知识或技术而单方面采取强制措施。微软的知识产权是通过法律获得并受法律保护的。在侵权行为发生后，首先应当诉诸正当的法律程序，而不是避绕之。但事实是，微软公然藐视法律、拒绝协商，并一意孤行采取“强保护”(推进“黑屏计划”)，甚至以暗箱收买等“阴招”封嘴，希图蒙蔽公众的眼睛。这一系列公然挑衅法律和良知的强势行为既伤害了公众用户，也损害了自身利益。“微软黑屏”行为已经对“法治世界”进程中的知识产权公有领域(公共秩序)产生了极大冲击。微软黑屏计划扰乱了互联网正常秩序，诱发了当年最大安全漏洞(代码为MS08－067)，从而使得黑客可以利用此漏洞发动大规模远程攻击。相当一部分电脑用户为免受“黑屏”之苦，关闭了系统自动更新。电脑无法通过自动更新及时为系统打上补丁，从而使电脑暴露在黑客攻击之下。这些无疑会给电脑用户，尤其是关闭自动更新的电脑用户带来极大风险。不难看出，“微软黑屏”行为是逆势而为，公然倚仗自身的垄断地位和绝对优势扰乱“公共秩序”。④在这个案例中，面临社会利益和个人利益相冲突而必须进行选择时，微软公司仍然一贯地坚持“个人利益至上”的观念，不惜危害社会利益而采取“黑屏”手段维护自身的利益。
二、结论
诚如哈贝马斯所言，对于科学技术的理解和保护从来就是强烈的意识形态化的产物，因而知识产权保护本质上无法摆脱意识形态制约。科学技术正在渗入到那些“可以潜移默化地腐蚀所说的制度框架的发展趋势”之中，科学技术都已不再仅是传统的“工具”，其意识形态作用越来越得到现代西方思潮的重视。从宏观上看，被西方强国操纵的世界经济秩序实质上既把社会资源由“穷人”转移到“富人”，又是“北方文化”对“南方文化”的广泛干涉和压制;“所谓的发展，在很大程度上是以某种方式继续殖民主义”。无怪乎，有学者形象地称，“赢家通吃是知识产权领域最显著最核心的本质”。“在市场经济全球化的趋势下，国家的经济发展将越来越与‘国际的’经济发展密不可分”的情势下，在具有积累性和交互性特征的科技发展进程中，某些占垄断地位的公司或企业对关键创新不恰当地“强保护”可能会延误自身与竞争者创造出更有用的新科技。这不利于创造者与后来者之间的竞争，也导致了创新投资的重复。此外，它还一定程度地导致创造者致力于改进已有专利或作品，而不是创造出真正的新知识，因而，其自身也可能带来资源浪费。而且，在推进人权保护和构建“网络法治”进程中，现今世界知识产权体系和各种“法律漏洞”中可能已经滋生了另一个更加严重的后果:某些垄断巨头(如微软公司)绕过法律而径自采取的所谓“强保护”措施(如“黑屏计划”)，必定会导致“以恶制恶”、“以牙还牙”的同态复仇思潮和私暴力行为的复起。倘真如此，这将是对几千年文明法治和人权发展的极大挑战，或是人类社会的严重倒退。事实上，也有一些经济学家注意到，知识产权的保护不一定会推进知识技术和产品革新。譬如，麻省理工学院所作的一项最新调查表明，20世纪80年代以来，越来越多的知识产权保护措施完善以来，软件行业的研发速度实际上早已变慢，但以信息共享为基础的某些特定行业更能从信息公开分享和公开竞争中获益。
知识产权保护法范文第9篇
只是对于“文化产业”这个概念，不同的国家依旧存在不同的界定。仅从称谓上看，各国对文化产业的称呼就各不相同，如“内容产业”“创意产业”“版权产业”等。这些称谓强调的是文化产业不同的侧重点，在涵盖的行业类别上虽有一定的差异，但其中的交叉性远远大于它们之间的差异性。［2］2005年，由协调，国家统计局牵头，文化部、广电总局、新闻出版总署和国家文物局等部门联合参与制定的《文化及相关产业指标体系框架》及此前的《文化及相关产业分类》将我国文化产业概括为“提供文化产品、文化传播服务和文化休闲娱乐活动有直接关联的用品、设施的生产和销售活动以及相关文化产品的生产和销售活动”。可以看出，我国政府对文化产业的概念界定和范围划分是相当广泛的，大体上包括传媒业、出版业、教育业(国家义务教育之外的各类各层次教育服务等)、旅游业、休闲娱乐业、广告业、会展业等相关的产业部门。本文探讨的“文化产业”应该是更符合新技术和新经济模式的文化产业，是新经济形式下的文化产业，特别是《海峡西岸经济区发展规划》中所提到的文化创意产业和动漫游戏产业这两个文化产业的具体部门，更应该是文化产业的核心内容。因此，本文所探讨的保护制度和保护方法也主要集中在这样一个概念范围之内。
二、现有知识产权立法对文化产业的保护
文化产业隶属于知识产权，其保护也主要体现在知识产权的相关法律法规中。目前，我国的文化产业立法主要可以分为国家法律法规和地方性规章两个层面。具体来说，国家层面的法律主要有《著作权法》《商标法》，行政法规主要有《营业性演出管理条例》《著作权集体管理条例》《娱乐场所保护条例》《音像制品管理条例》《出版管理条例》《计算机软件保护条例》，部门规章主要有《动漫企业认定管理办法(试行)》《互联网视听节目服务管理规定》《营业性演出管理条例实施细则》《文化市场行政执法管理办法》等。近年来随着我国对文化产业的进一步重视，中央也出台了很多相关的政策性文件、部门规范性文件，如《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》《文化产业振兴规划》《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》《关于网络游戏发展和管理的若干意见》《关于推动我国动漫产业发展的若干意见》《关于鼓励数字电视产业发展若干政策》《文化部文化产业投资指导目录》《文化部关于加快文化产业发展的指导意见》《关于进一步推进新闻出版体制改革的指导意见》等。同时北京、上海、深圳等主要城市也都纷纷出台自己的文化产业政策，如《北京市促进文化创意产业发展的若干政策》《北京市关于支持网络游戏产业发展的实施办法(试行)》《上海市加快创意产业发展的指导意见》《上海市创意产业集聚区认定管理办法(试行)》《深圳市文化产业促进条例》《深圳市文化产业发展专项资金管理暂行办法》《重庆市人民政府关于加快创意产业发展的意见》等。［3］这些政策法规基本构成了一个以《著作权法》《商标法》为主体，以行政法规中的管理条例为枝干，以国家政策规划文件为指导，以地方性政策法规为具体实施细则的保护体系。在这样的立法框架中，国家的法律法规和部门规章大多着眼于政府部门的管理职责和管理行为的具体实施，较少或根本没有从产业发展的层面进行调控和保护。国家政策规划文件虽然明确了我国加快文化产业发展的指导思想、基本原则、主要目标和主要任务，对文化产业的发展具有一定的指导作用，但这类文件并没有涉及具体制度的建设和运行规定，更不用说如何来确保文化产业人的权利。因此这些政策规划文件在产业保护上能够起到的作用是非常有限的。地方性的政策法规虽然对文化产业的发展起到了较大的促进和保障作用，但这些政策法规其制定的出发点是为了落实国家法规性文件和部门规范性文件，并没有真正从产业发展的角度给予制度上的保障，导致它们在整体文化产业的发展过程中不能够起到的保驾护航的作用。［4］更有学者指出，有权制定此类政策法规的部门较多，各部门为了实现各自的需要会制定出数量众多的规定，这不仅使得查询法律信息变成一件难事，还往往会因为部门间协调不足导致规定中的内容有颇多重复甚至矛盾之处，这对我国文化产业的发展形成了一定的阻碍。［5］福建省虽然在《海峡西岸经济区发展规划》中对文化产业有专章的论述，也提到了需要促进文化产业的发展和保护，但并没有出台进一步的政策性文件或者地方性法规。
三、文化产业及其保护方法的特殊性
1．文化产业的特殊属性
首先，文化产业的灵魂是文化，文化是一个民族的思想、情感，是历史的积淀，是伟大的人文主义情操，是一切人的表达。表达就需要一种形式，可以是书籍、电影、电视、音乐、电子书等，所有我们可以运用的形式都应该是文化产业的表达形式。这个形式必须也只能够以我们生活中习惯的文化内容为基础。脱离了文化内容的文化形式将不能称之为文化产业的文化产品，而我们所理解的海西文化产业保护，乃至于整个中国文化产业的保护都应该是一个针对文化产品表达形式的保护。其次，文化产业应该是一个有着无数新思想、新创意的产业，“新”在文化产业中有着非常重要的地位。这个“新”可以是新的理解，新的观点，也可以是新的形式。尤其在数字时代、基因时代完全来临的时候，文化产业的“新”更是一种技术手段的新。就像曾经创造了票房神话的好莱坞电影《阿凡达》，实际影片本身并没有内容上的新意，无法摆脱传统好莱坞影片的模式和剧情设计，但因其大量运用了现代科技和后期特效，使得观众在观影时产生了意想不到的视觉冲击，从而获得了巨大的成功。因此，我们对文化产业，特别是像海西的动漫游戏和创意产业的“新”，要有更加宽容的理解:酒再陈，瓶子新也是新，也应该受到法律的保护。再次，文化产业应该是一个产业。这个产业是现代社会才开始出现的，尤其是在第二次世界大战以后，随着科技大爆炸时代的到来，在文化成为了一种可以轻易复制也可以广泛传播的产品之后，文化产业才开始兴盛起来。换言之，产业化本身的特点已经从很大程度上改变了传统意义上文化所具有的独立性和不可复制性。在海西文化产业的核心———动漫游戏和文化创意产业中，产业人对产品的控制和对知识产权的掌控力度更弱，更需要我们从产业发展的角度去建立产业保护的系统化制度。
2．保护手段的综合性
前面提到了文化产业的特殊属性，这些特殊属性从根本上体现了文化产业多维度的本质特征，更进一步决定了我们需要采用不同的知识产权形态来对文化产业进行全方位的保护。我国的《著作权法》已经明确了对文化表达本身的保护制度和保护方法，这是在构建文化产业保护制度中首先需要明确的一个主要的保护模式。而就本文概念限定范围内的文化产业来说，其核心是文化产业和动漫产业，其中动漫产业是用类似摄制电影的方法摄制的作品，属于著作权法保护的范畴，动漫人物的形象在很多时候可以注册成商标用来推出周边产品，这属于商标法保护的范畴，而文化创意产品具体表现为各种实用艺术品、外观设计等，这又属于专利法保护的范畴。同时，必须强调知识产权制度本身是一个互补性很强的制度，制度对知识产权的保护和应用应是多维度多层次多角度的。任何将知识产权制度看做是一个简单的、平行的制度的看法都是有失偏颇的。因此对任何一种文化产品的保护都应该是一个多维度的组合，可以用著作权保护产品的表达形式，用专利权保护产品的使用价值，用商标权保护产品的商品声誉，用商业秘密权保护产品在具体生产、研发和管理过程中的机密不被窃取。这几方面需要互相配合，任何一种保护手段的缺失或是效力不足，都将导致知识产权的功用出现“短板”的情况。
四、海西文化产业立体保护制度的构建
1．著作权保护
海西文化产业尤其是动漫产业的核心保护手段依旧是著作权法，这需要从以下三点来着手考虑:第一，应将创意形成作品。著作权法保护的是作品的表达形式而不是作品的思想、情感和观点。这在理论上称为“思想表达两分法”。《伯尔尼公约》第23条就指出:“一个基本要点在于，创意本身不受版权保护。”Trips协议在第9条第2款中同样指出:“版权保护应延及表达，而不延及创意、过程、操作方法或者数学概念本身。”文化产品的特色在于创意，最核心最有价值之处也在于此，而著作权法恰恰没有对此进行保护。因此我们需要尽快将创意通过文字、图片、电影等各种方式表达出来，才能得到法律的保护。比如女子十二乐坊案件［3］，如果原始创意人早早将他的创意通过文字或者通过其他有形的形式表达出来，即便他的朋友抢先将这个创意搬上荧幕，他也可以通过相应的著作权制度来维护自己的权利。第二，做好证据留存工作，推动作品登记制度特别是预登记制度的广泛实施。关于著作权的取得，我国采取的是自动取得的原则，这和世界上通行的做法是一致的。实践中，这样的规定难免会发生一些争议，比如作品完成后没有及时固定证据，没有及时发表，导致剽窃或抄袭等行为发生的时候，权利人往往难以举证。所以日常的创作需要注意证据留存，不论是纸质的还是电子档的。尤其是在网络环境中，侵权时刻都有可能发生，对网络作品的证据留存就更加重要。作者本身要具有一定的风险防范意识，同时我们应该大力推进作品登记制度。目前的作品登记制度更多被应用于计算机软件著作权领域，实际上我们大可以将这个登记制度推广到海西地区的动漫产品和游戏产品等领域，只要是符合著作权法保护的作品，就应该适用这个制度。此外，我们在海西地区也可以先行先试地采取更加灵活的方式，比如引入不动产登记中的预登记制度，在作品登记制度中也进行预登记。通过预登记来保护创意本身的归属，避免作品在创作过程中被侵权和抄袭。这完全可以成为福建省在海西地区文化产业保护方法上的创新之处，如此才能给予文化产业人更多的制度保障空间。第二，大胆借鉴他人的创意，丰富自己的文化产品，以实现更大的商业价值。前面我们已经提到了，文化产业保护的是一个新的表达，这个“新”是“新瓶子”，装的可以是“旧酒”。只要这个“旧酒”没有侵害到原著作权人的利益，或者这个“旧酒”已经是公有领域的东西，那么大可以用“新瓶”来装饰它，这同样是受到著作权法保护的创作。［6］我们应鼓励文化产品的创造者大胆在新的角度、新的方式、新的运用上下功夫，将中国特有的传统文化通过新的方式表达出来。这一方面需要我们通过专门的立法来促进相关产业的发展，另一方面也能促进我们对传统文化和传统艺术的保护。
2．专利权保护
文化产业是和技术息息相关的产业。在与现代科学技术的关系上，文化产业不是单向的利用关系，而是一种相互促进的互动关系。海西文化产业的保护就需要积极地运用专利战略，灵活地利用专利制度来为产业发展保驾护航。比如在我们的文化创意产业中，由于新技术的运用，往往会形成新的功能型产品或新的生产工艺，这些产品和工艺是可以被授予发明或者实用新型专利权的。又比如动漫游戏产品在市场上的成功，与之相关的服装、玩具等下游产品将会得到商业开发，而这些创意附带的新产品一般都可以获得外观设计专利权。所以，在形成文化产品的过程中，应该充分挖掘其中可以授予专利权的对象，获取各种形式的专利保护，才能够最大限度为文化产品提供知识产权保护。特别是当技术表达的手段具有唯一性的时候，取得表达手段的专利权可以达到著作权保护无法达到的效果。同时，作为游戏产业的核心内容，游戏模式的保护也是海西地区游戏产业保护中的关键点。可以尝试在海西地区试行游戏模式的专利保护制度，以专利的形式来保护游戏模式的专有性，这样突破性的创新形式更能够在海西地区开创出文化产业保护的新局面。专利保护要求企业和从业人员必须具备专利战略意识和专利战略规划。专利战略是现代企业竞争中取胜的重要法宝，文化产品企业更需要重视这个问题。除了我们前面提到的对产品的深度开发带来的专利申请问题之外，还应包括建立有效的内部保密制度和管理机制。同时需要积极运用专利战略，包括运用专利防御、专利进攻、专利池等一系列手段来实现保护专利的目的。
3．商标权保护
文化产业不同于传统文化的一个重要之处就在于它是一个产业，一个和商业紧密联系的工业化体系。现代商业竞争不再是单纯的产品和服务的竞争，它在某种程度上已经升级为品牌的竞争。在文化产业的发展过程中，海西文化产业企业尤其要重视创建和保护好自己企业的商标。要知道，文化企业本身做的是文化产品，文化产品不应该是简单的今天用，明天过期，后天扔到垃圾堆里的东西，而应该是一个现象，一个有着长久生命力的现象。文化企业在对待自己文化产品的时候，既要本着商业利益的原则，又要有长远的眼光，才能取得良好的社会和经济效益。这就需要文化企业在其创始之初就重视商标的重要作用，重视对自己企业品牌和商标的全方运用，特别是将企业和企业的文化产品进行深度的融合和升级，把产品、商标、商号、域名都统一起来，通过种种手段建立一个整体的商标帝国，以获得最大的商业利益。［7］另一方面，福建省政府也需要在政策引导和舆论导向上为海西文化产业企业创造一个文化品牌发展的良好平台，特别在文化传承方面，应出台有代表性、有良好市场口碑、有福建地域特色的文化产品商标的特殊保护制度。这个制度还应和福建地区的原产地标志、地理标志紧密联系起来，构成一个产品、文化、商标的统一体，把文化贸易和货物贸易更进一步地结合起来。
4．商业秘密权保护
在现代商业社会中，秘密权是一种日益重要的知识产权保护形态。知识产权中的秘密可以分为技术秘密和商业秘密两种。前者主要适用于发明创造领域的技术创新和突破，后者则普遍适用于商业场合中，包括商业开发和经营中的实用性经营信息。密秘权的保护主要针对那些无法或者不适宜用著作权保护的商业信息。比如文化创意，前面我们已经说到了。因为其特殊的属性，我们目前很难用现有的著作权专利或是商标制度来保护它，但往往这种创意又能够带来非常巨大的利益。在这个过程中，文化产业的从业者对文化创意的保护就至关重要。必须指出的是，商业秘密的保护方式更多的是通过企业的管理制度来实现的。这个管理制度应全面包含企业保密机构的建立、文件或硬件的保护措施、企业和员工签订的保密协议等内容。
5．反不正当竞争保护
当前我国文化产业的市场混乱且无序竞争，很多时候体现为一种文化产品的“山寨化”现象。这种“山寨化”现象在著作权的“两分法”原则下很难让原始权利人得到权利的保护和利益的声张，更多的时候却让许多“山寨”企业从中渔利。这其实是制约福建省乃至我国文化产业发展的一个极大的障碍。如何去“山寨化”，如何能够真正做出“中国创造”的文化产品，是业内人士非常关心的问题。法律层面上，我们需要给文化产业的从业者更多制度上的保障，让他们放心地进行文化创造，让所有“山寨化”的文化产品都无所遁形，更重要的是让他们能够从法律的角度更好地保护自己的合法权利。反不正当竞争，能为文化产业的从业企业提供商业信誉上的保护，这种商业信誉既是品牌和产品的社会荣誉，也是一种非常容易被竞争对手不当借用或恶意诋毁而受到损害的无形的财产价值。文化企业在经营和开发过程中会有很多难以适用知识产权法律保护的阶段，特别是有价值的创意由于无法表现为作品或无法表现为技术方案，一旦公开或为他人所用就难以保密，给企业利益带来极大的损害。通过反不正当竞争法则完全可以对此进行阻击。并且，文化企业的价值很多时候还体现为文化企业的文化风格。这个风格是企业在产品开发和产品创意过程中逐渐形成的，很大程度上体现了企业对文化产品本身的追求和定位。但是风格本身又是属于思想范畴的东西，没有办法通过著作权法去保护它，因而可能让其他竞争者通过对风格的刻意模仿或是对风格的完全复制达到“搭便车”的目的。所以必须通过不正当竞争法的规定进行规制。
五、结语
知识产权保护法范文第10篇
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
法院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第19条第1款第（4）、（6）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第18条、第20条第1款，《中华人民共和国继承法》第3条第1款第（6）项、第10条第1款（1）项，作出一审判决：
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
再次，确认被告应当承担侵权责任。根据我国《民法通则》第134第规定，承担民事责任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。根据《民法通则》第118条，对知识产权的侵权行为，承担民事责任的方式有：停止侵害、消除影响及赔偿损失。《著作权法》根据《民法通则》对侵 害知识产权的民事责任作了规定。对著作权的侵权行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在本案例中，法院根据上述规定，责令被告承担了停止侵权，书面赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[11]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”[12]罚金是加倍的损害赔偿，而不同于刑事制裁，所谓混合之诉，是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次提出侵权行为的概念。该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，其中第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”。
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任 的诉讼时效。
根据《民法通则》第135条和137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。对于继续状态的侵权行为如何起算诉讼时效的问题，法律未作明文规定，理论和实践中有不同的见解。一种观点认为，对正在进行中的侵权行为，不适用诉讼时效的规定，被害人可以随时提讼请求；[22]第二种观点认为，对连续的侵权行为，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效；[23]第三种观点认为，诉讼时效专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失对侵权行为的禁止请求权，侵权行为仍在继续的，侵权人应当停止侵权，但不作经济赔偿；[24]第四种观点认为，诉讼时效已过，侵权行为仍在继续的，侵权人不停止侵权，也不作损失赔偿。[25]实际上，知识产权受到侵害后，受害人对侵害人可以产生不同的请求权：债权请求权和物上请求权。诉讼时效只适用债权请求而不适用于物上请求权，这是民法理论中的通说。[26]所以，停止侵害请求权作为物上请求权，不罹于消灭时效，而损害赔偿请求权则因诉讼时效经过消灭。但是，保护知识产权的现行法律机制中，以侵权责任的概念统一了债权请求权和物上请求权，而没有考虑到二者在诉讼时效适用上的区别。这是侵权责任解构的内因之三。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
在大陆法系国家中，请求权一般包括如下类型[31].其一，契约上请求权，指基于债权契约所生的请求权。其二，类似契约关系的请求权（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三种情形：1、错误表意人的赔偿责任；2、无权人损害赔偿责任；3、缔约过失责任。其三，无因管理上的请求权。其四，物上请求权。其五、不当得利请求权。其六，侵权行为损害赔偿请求权。除上述六种基本请求权外，另有多类其他请求权类型，不一一列举。
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权同样是保护知识产权的方法。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。保护知识产权的请求权类型包括：1、侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；2、知识产权的物上请求权；3、侵害知识产权的不当得利请求权。[34]下文以此三种请求权为主，试构建保护知识产权的请求权体系。
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
1804年的《法国民法典》对侵权行为作了一般原则的规定。该法典第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为使他人发生损害者，应负赔偿责任”第1383条规定：“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害，即对于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致损害于他人者，亦负赔偿责任。”所以说，法国民法对侵权行为的规定采了概括主义的立法例。[37]
德国继受罗马法而形成的普通法仍采传统的侵权行为类型，未能克服个别列举方式的缺点。德国民法起草者原想参考法国民法的立法例规定凡故意或过失不法国民法的立法侵害他人者，负损害赔偿责任，但其后改采折衷主义。[38]根据《德国民法典》的规定，侵权行为包括三个基本类型。该法典第823条第1项规定：“因故意过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2项规定：“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。依其法律之内容无过失亦得违反者，仅于有过失时始生赔偿责任。”第826条规定：“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”
台湾侵权法深受德国法的影响。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”根据该条规定台湾学者认为一般侵权行为包括三种类型：（1）故意或过失不法侵害他人之权利（第184条第1项前段）；（2）故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段）；（3）违反保护他人之法律（第184条第2项）。 [39]
有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
我国《民法通则》106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。一般认为“财产”、“人身”不仅限于财产权、人身权，还应包括财产和人身利益。[40]所以，我国侵权行为法未区分权利、利益，而予以一体保护。
二、侵害知识产权的侵权行为类型
知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。[41]但我们在讨论知识产权保护时，视野往往不仅局限于对创造性智力成果和工商业标记依法产生的“权利”，而且及于对这些无形客体所享有的“利益”。此类利益，在知识产权领域广泛存在。（一）著作权、商标权、专利权都由法律限定在一定的范围之内，在限定范围内，权利人享有权利，而在限定范围之外，权利人还享受有利益。例如，商标权人享有在核定商品上使用其注册商标的专有权，但在专有权范围外，权利人还可享有利益，例如将该商标用于核定商品外的商品上，将该商标注册为商号或将该商标注册为域名。至于法律是否保护此类利益，则是一个法律政策的问题。（二）新型知识财产与经营标记出现，[42]集成电路、数字化财产以及生物工程技术这些新型知识财产，在法律对其拥有者赋予权利之前，拥有者只对其享有利益，而不享有权利。对一些新类型经营标记，如域名、网站名称，在法律赋予权利之前，所有人也只享有利益。
如前所述，各国侵权行为法不仅保护权利，也保护一定范围的利益，但是，根据保护的客体是权利或利益，构成侵权行为的要件应有不同。“任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’二个基本价值”[43]由于权利的优于利益，所以，为保护利益而对个人自由的限制应弱于为保护权利而对个人自由的限制。因此，侵害利益之侵权行为，其构成要件应比侵害权利之侵权行为的构成要件严格。
笔者认为，德国、台湾侵权行为法中，依据保护客体为权利或利益而将侵权行为分为三个类型的立法模式值得借鉴。下面，分侵害知识产“权”的侵权行为和侵害知识财产“利益”的侵权行为分别论述。
（一）侵害知识产“权”的侵权行为
侵害知识产“权”的侵权行为，是指行为人因为故意或过失，违法侵害著作权、商标权、专利权等法律规定的权利，给权利人造成损害，从而应当负损害赔偿责任的行为。侵害知识产“权”侵权行为的构成，与侵害人身权，物权等一般侵权行为的要成基本一致。
构成侵权行为须有三层结构：构成要件（Tatbestand）、违法性（Rechtswidrigkeit）及故意或过失（Verschulden）。构成要件是指侵害他人权利的行为而言，组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。行为与侵害权利之间的因果关系为责任成立因果关系，侵害权利与所生损害之间的因果关系，称为责任范围因果关系。构成要件一旦具备，通常即可认定违法性，因此，违法性层次要考查的是有无违法阻却事由存在（下文论述）。在侵权行为结构最上层的是故意或过失，故意或过失是对特定构成要件加以判断。侵害行为不具备构成要件时，则无讨论故意或过失的必要。上述三层结构逻辑上有关连，须先有符合构成要件事实的行为，再判断违法性，其后再就具违法性的行为认定其有无故意或过失。[44]
1、行为违法性
判断行为有无违法性，有两种学说：结果不法说与行为不法说。传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结果”。[45]惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之（违法阻却事由）。史尚宽先生认为，权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。[46]违法阻却事由一般包括：（1）正当防卫；（2）紧急避难；（3）自助行为；（4）无因管理；（5）权利行使；（6）被害者的允诺。行为违法说认为，一个行为仅因其肇致他人权利受侵害，即构成违法。此在故意侵害他人权利的情形，固值赞可，盖故意侵害他人为法律所当然禁止，其违法性可以迳为认定；在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。[47]行为违法说没有区分客观的违法性和主观过错的界限，因此，理论和实践中通常采结果违法说。
侵害知识产“权”行为的违法性，也应该依据结果违法说加以判断，即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，如果没有违法阻却事由，即可认定违法性。但违法阻却事由上不同于其他侵权行为。知识产品与物、人格相比，具有公共物品的特征，对知识产品的利用具有不排他性，[48]知识产权法是衡量权利人与社会公众双方利益的结果。所以，知识产权法一方面规定了权利人的独占利用权，同时又规定了公众对这些无形客体的某些权利。在著作权法，有合理使用[49]与法定许可[50]；在专利法，有专利实施的强制许可[51]以及法定的不视为侵犯专利权的实施行为[52].法律的上述规定均是侵害知识产权的违法阻却事由。在侵害知识产权时，上述规定是主要的违法阻却事由，但并不妨碍一般违法阻却事由的适用。
2、归责原则与过错
一般侵权行为的成立，以行为人之故意或过失为必要，侵害知识产权的侵权行为也不例外。
自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。法国民法（1382）、德国民法（823条）、日本民法（709）条台湾民法（184条）皆明文规定采过失责任。英美法上的过失责任则由法院判例创设。耶林（Rudolf von Jhering）说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。[53]王泽鉴先生认为，过失责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，主要理由有三个：（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意时，道德上无可非难，应不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”二个基本价值。过失责任最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最是表现对个人尊严的尊重。[54]
无过失责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于根据分配正义的理念，对“不幸损害予以合理分配”。无过失责任的理由，可归纳为四点：（1）特定企业、物品设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任，是正义的要求。（4）无过失责任而产生的损害赔偿，可以通过商品或服务的价格及保险制度予以分散。[55]
笔者认为，对侵害知识产权的侵权行为必须坚持过错责任原则，因为上述过错责任的价值在知识产权领域完全有效，而没有出现适用无过错责任的 理由。[56]有人认为，由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制等特点，其权利的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多，这就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有“普遍性”，于是，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的“特殊性”。[57]知识产权受侵害具有“普遍性”，为什么能够成为适用无过错责任的理由，令人费解。相反的结论比较起来更容易理解，因为公众容易发生侵害他人知识产权的问题，所以，人们仅应当对其有过失的侵害行为负损害赔偿责任。否则，公众的自由将受到严重限制，人们必须采取极谨慎的态度，而且即使他足够谨慎，还须对无过错的侵害行为负侵权责任，这显然是不合理的。
当然，在无过错侵害知识产权的场合，行为人不承担侵权行为损害赔偿责任，并不是说权利人没有任何途径保护其知识产权，权利人可以依据物上请求权请求停止或防止侵害，可以依据不当得利请求权请求返还不当得利。
必须注意的是，我们要解决的问题是侵害知识产权的侵权行为的归责原则，以及侵权行为的构成要件，而侵权行为的法律效果就是损害赔偿之债，所以，侵权行为的归责原则就是损害赔偿责任的归责原则，侵权行为的构成要件就是损害赔偿责任的构成要件，而不包括停止侵害、防止侵害的构成要件。在讨论侵害知识产权应适用过错责任还是无过错责任的许多文章中，所讨论的侵权行为这一基本概念并未厘清，以致争论没有意义。
侵害知识产权适用过错责任，是完全符合《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的。TRIPs第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由应当知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿额。”TRIPs第45条第1款确认，对侵害知识产权的侵权行为采过错责任原则。第2款中的“返还所得利润”是不当得利之债的的法律效果，而不当得利不以过错为构成要件；而且，第2款仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行，所以，第2款并不违反侵权行为的过错责任原则。[58]
侵害知识产权的侵权行为“故意过失之所在，为他人权利之侵害”，[59]也就是说，认定行为人的主观过错，只需考虑行为人对侵害的预见，而不考虑行为人对损害的后果的预见。例如未经许可使用他人商标的行为，认定行为人的主观过错，是看行为人是否明知或应知其使用行为，而不必看行为人是否明知或应知其使用行为会给权利人带来损害。这与侵害知识财产利益侵权行为中过错的内容是不同的（见下文）。
3、损害与赔偿
侵权行为的成立须以生现实损害为必要。[60]损害（英damage；德Schaden）谓就法益所受之不利益。侵害知识产权所致损害与侵害其他权利所致损害，外形上略有区别。在侵害物权、人格权的情形，损害主要是指权利客体本身受到的损害，其次还包括因权利客体受到损害而导致的其他经济利益损失；在侵害知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。或许因为这样，侵害知识产权所致损害数额比侵害物权、人格权的场合难以计算。
损害赔偿的范围，有关司法解释所体现的基本精神，就是根据实际损失确定赔偿范围。[61]同时应遵循全部赔偿原则，即加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。[62]对侵害知识产权的损害赔偿，法律或司法解释有一些特别的规定。《商标法》第39条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。“最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”中进一步解释：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法、被侵权人有选择权。”“最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”中规定：“专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：（一）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作损失赔偿额。对于上述三计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”
将侵权所获利润作为损害赔偿额的做法，与侵权法理论中的赔偿实际损失的原则是相矛盾的。设立侵权行为制度的目的就在于填补实际损害，违反这一原则无疑动摇了侵权行为法的基础。实际上，将侵权所获利润赔偿给受害人，就是向受害人返还不当得利，受害人应当基于不当得利请求返还所得利润（后文详述），而不能依据侵权行为。[63]
注释：
[1] 孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社，1998年，79-82页。
[2] 本文所称保护知识产权的法律机制，仅指民法制度，而不包括刑法和行政法的相关制度。
[3] 《民法通则》第94、95、96条。
[4] 《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”第118条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
[5] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年，第952-958页。理论和实践中一般采此观点，不一列举。
[6] [美]霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版，第349页，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第145页。
[7] 《民法通则》第106条，第2、3款。
[8] 《民法通则》第134条。
[9] 《民法通则》第117-120条。
[10] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第562页。
[11] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994版，第781页和783页
[12] [意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第402页。
[13] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第2页。
[14] 转引自王利明主编：《中国民法案例与学理研究。侵权行为 》，法律出版社，1998年版，第7页。
[15] 于敏：《日本侵权行为法》，第334-341页。
[16] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年，第36页。
[17] 王泽鉴：《民法物权》第一册，1996，第 页。
[18] 王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第24页。
[19] 拙文《侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正》，载于《电子知识产权》，2000年第6期。
[20] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998，第259页。认为侵权责任不一定以过错为要件，又见：李应：《侵害知识产权的无过错责任》，载于《知识产权研究》第三卷；孟祥娟：《论版权侵权的构成》，载于《著作权》2000年年第6期；等等。
[21] 郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法》，载于《中国知识产权报》2000年2月25日。
[22] 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社，1998年，第103页。
[23] 孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》中国法制出版社，1998年，第84页；张晓都：《著作权侵权诉讼时效适用问题探讨》，载于《著作权》1996年第3期。
[24] 周中琦：《专利侵权诉讼时效若干问题探讨》，载于《中国专利》1996年第1期。
[25] 程永顺：《专利诉讼》，专利文献出版社，1993年，第138-140页；程永顺、罗李华：《专利的侵权抗辩》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第二卷。
[26] 史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆，1980年，第566-567页。
[27] 程永顺、罗李华：《专利的侵权抗辩》，载于郑成思主编《知识产权文丛》第二卷。
[28] 有人认为法院要求被告停止侵害，是由于经过专利侵权诉讼，二被告从此知道了使用“换档装置”是侵权行为。见程永顺、罗李华前揭文。其言外之意好像是，如果被告继续使用原告的专利，则可以构成侵权行为，应当承担因此产生的停止侵害行为的侵权责任。但这样解释逻辑上还是有问题，即法院怎么可以要求当事人就以后可能发生的行为承担现在就停止侵害的责任！可见，矛盾产生于立法本身。
[29] 王泽鉴：《民法总则》，2000年9月出版，第99页。
[30] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第67页。
[31] 王泽鉴：《民法实例研习。基础理论》，1996年10出版，第58-82页。
[32] 王泽鉴：《民法总则》第99页。
[33] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第58-59页。
[34]上述三种请求权并未包括可能发生的各种请求权，例如侵害知识产权也可发生契约上请求权，不法无因管理上请求权等。但此三种请求权为保护知识产权的主要方法。
[35] [英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社，2000，第168-169页。
[36] 周楠：《罗马法原论》，第783页。
[37] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年，第110页。
[38] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，1998年9月版，第49-50页。
[39] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第78页。
[40] 杨立新：《侵权法论》，第185页。
[41] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年，第3页。
[42] 吴汉东：《财产权客体制度论》，载于《法商研究》2000年第4期。
[43] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。
[44] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第97-99页。
[45] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第261页。
[46] 史尚宽：《债法总论》，第125页。
[47] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第262页。
[48] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996，第69-72页。
[49] 我国《著作权法》第22条。
[50] 《著作权法》第32条第2款、35条第2款、37条第1款、40条第2款、35条第4款。
[51] 我国《专利法》第48-55条。
[52] 《专利法》第63条。
[53] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。
[54] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第14页。
[55] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第17-18页。
[56] 陈晓燕：《论我国著作权侵权行为归责原则》，载于《武汉大学学报》，哲社版，1995，5.文中认为，侵犯著作权行为谈不上高度危险，著作权责任保险却乏，因此没有适用无过错责任的条件，无过错责任否定了侵权责任的教育、惩戒功能，因此，不宜适用。
[57] 李英：《侵害知识产权的无过错责任》，载于《著作权》，1997年第1期；郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社，1997年，第218页，孟祥娟：《论版权侵权的构成》，载于《著作权》，2000年第6期。
[58] 姚欢庆：《知识产权上民法理论之运用》，载于《浙江社会科学》1999，3.
[59] 史尚宽：《债法总论》，第117页。
[60] 王泽鉴：《侵权行为法》第一册，第207页。
[61] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年，第323页。