知识产权范文精选

随着知识经济、新经济、经济全球化的发展，知识产权在国际经济和国际贸易中的重要作用日益彰显，知识产权贸易已经成为一种重要的贸易形式，知识产权产业已经成为一些国家的支柱产业。

谈到国际贸易，通常可以分为货物贸易、服务贸易两大类型。货物贸易又称为有形商品贸易，服务贸易又称为无形商品贸易。其实，在传统的货物贸易、服务贸易之中早已存在、包容着知识产权贸易，只是没有将知识产权贸易单独提出来，加以区分。

我们说到世界贸易组织(WTO)，经常会说WTO有三大支柱：货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权。其实，也可以这样来理解，WTO有三大支柱：货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。

一、什么是知识产权贸易

(一)知识产权贸易

知识产权贸易，狭义地理解就是指以知识产权为标的的贸易，主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容；广义地理解还应包括知识产权产品贸易。

知识产权的外延相当广泛，主要包括专利权、商标权、版权(著作权)、外观设计、实用新型、商业秘密、集成电路布图设计、生物新品种、商号、地理标记、商品专用名称、反不正当竞争等。

知识产权许可主要有专利许可、实用新型许可、外观设计许可、商标许可、集成电路布图设计许可、商业秘密许可、生物新品种许可等。

摘要：中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则将对我国知识产权侵权法律制度产生重要的影响。这种影响表现在侵权的归责原则、即发侵权理论引入立法，以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析，并对其中在理论届争议很大的知识产权侵权的归责原则问题进行初步的剖析，并就TRIPs协议与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第

一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

知识产权法（lntellectualPropertylaw）的制定宗旨是，在保护权利人合法权益的基础上，鼓励科技创新、文艺创作，从而促进社会的文明进步，并兼顾权利人利益和社会利益之间的平衡。一个国家如果没有任何国际往来，实现此宗旨并非难事；但是当它处于一个知识产权国际化法律保护不断加强和与知识产权有关的国际贸易日益频繁的国际环境中时，便会因为面临多种利益冲突而不知所措。虽然经过WIPO多年努力，现在已达成了多个保护知识产权的国际协议，但是这些协议实行的原则是，各成员国在遵守协议最低保护要求的前提下互相独立（地区性国际条约除外），《伯尔尼公约》第5条第2款及《世界版权公约》第2条、第4条第1款都反映了这一原则，加之各国知识产权法制差异较大，因此，在当今国际贸易中，跨国性知识产权纠纷时有发生，其中最为突出的是平行进口问题。为了确定平行进口行为的法律性质，解决平行进口争议，人们往往倾向于运用权利用尽理论来处理。然而，从法理上来讲，权利用尽理论根本无法解决平行进口问题。本文将从阐述权利用尽理论的提出及分析权利用尽理论的空间特性出发，论证权利用尽理论为何不能解决平行进口问题，并进而提出解决这一法律争议的进口权理论，以期从法学理论上正确地解决平行进口问题。

一、为了解决平行进口的合法性问题，人们提出了权利用尽理论

平行进口（Parallellmport）也称真品输入、灰色市场，是指在国际货物贸易中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制造和销售其知识产权产品的情况下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该知识产权产品并输入该国销售的行为。例如，A国甲因某项创造性智力成果，在A、B两国均获得了知识产权，甲在A国自己制造并销售该项知识产品，同时授权乙作为B国的独家商销售该知识产品，如果进口商丙未经甲（或乙）的同意，从乙（或甲）处购得该知识产品后输入A（或B）国进行销售，则丙的行为构成平行进口。

一般来说，平行进口具有以下特征：第一，平行进口的商品（也称水货）是合法制造的真品，不是假货、冒牌货；第二，平行进口行为涉及进口国和批发国两个国家的法律制度；第三，平行进口所关联的两个知识产权同属一个人；第四，未被授权的进口商与进口国的知识产权人形成竞争关系；第五，平行进口的知识产品的价格低于进口国知识产权人销售的知识产品的价格。从本质上来讲，平行进口问题是一个与知识产权有关的国际贸易问题。它涉及到法律制度与经济政策两个方面，并重在后者。

长期以来，平行进口问题之所以倍受人们的关注，是因为它与知识产权保护之间发生了冲突。随着知识产权国际保护的不断加强，尤其是几个国际知识产权保护公约的签订，某人可以通过便利的途径，在同一时期内，就同一创造性智力成果成为多个国家的知识产权人。如果当他将在某几个国家取得的知识产权转让给各该国的受让人后，平行进口商把在某一国合法生产的知识产品进口到其它保护该创造性智力成果的国家低价销售，平行进口行为将会给进口国知识产权人的利益造成巨大冲击。冲突的实质是，平行进口将进口国知识产权人利益的一部分有时甚至是全部违背其意愿地分割给了进口商和消费者。进口商和消费者可以从平行进口中获得一定的利益是平行进口现象长期存在的根本原因。

平行进口的合法性问题是国际法律界长期讨论且颇有争议的问题。支持平行进口者认为：知识产权人在首次售出产品并获利润后，没有理由再次凭借其就同一创造性智力成果在他国所获得的同一种类的知识产权，阻碍售出后产品在该他国的进一步流通。否则，知识产权人将过分获利，社会过分不利。这显然违背了知识产权的宗旨，违背了公平公正原则。反对平行进口者认为：知识产权是按照权利要求地国法律产生的，它具有典型的地域性。某人如果就同一创造性智力成果在多国获得多个相互独立的同一种类知识产权，那么不管其对其中哪一个知识产权作何处理，均不影响其它知识产权的存在。现有的知识产权国际保护公约等与知识产权有关的公约未对此作出肯定或否定的结论。各国的立法与司法实践，因受本国经济、法律传统、国际贸易等因素的影响，对平行进口问题的立场不尽统一，针对现实中越来越多的平行进口问题，它们采取了不同的对策。因此，有关平行进口的合法性问题，即平行进口行为是否侵犯知识产权，就成了国际贸易领域内长期争论不休的问题。为了对解决这一问题提供理论依据，人们创立了权利用尽理论，并通过对其空间范围的不同解释，分别表示了他们对平行进口的合法性的肯定或否定评价。所谓权利用尽（Exhaustionofrights）理论，有的学者也称为权利穷竭理论、首次销售理论、权利一次用尽理论等，它是指在知识产权商品销售过程中，知识产权人（包括被授权人）对其知识产品的销售权（版权中的发行权）只能使用一次。按照该理论，如果知识产权人许可某一知识产权产品出售，不管他人再如何转售该知识产权产品，任何人（包括知识产权人在内）均无权干涉。该理论的主旨是，为了防止知识产权人滥用权利以及维护社会公共利益的需要，而对知识产权人的销售权（或发行权）加以一定限制，以解决知识产权的专有性（垄断性）与商品自由流通的矛盾。

然而，平行进口是否合法，不可一概而论。各国应根据国内国际情况，针对各种具体问题，作出相应处理。至于处理此类问题应遵循哪些原则，还有待进一步讨论研究。

二、权利用尽的空间特性决定了它不能解决平行进口问题

世界知识产权组织总部大楼坐落在瑞士日内瓦万国广场附近，这是一栋半圆型玻璃外墙的高层大楼。每天随着日出日落，阳光始终撒满楼层的不同侧面。人们在楼的各侧会发现一个圆形标志，上面用英法文刻着“世界知识产权组织”。楼前还有两只人造的海豚，海豚嘴里喷吐出的泉水浇灌着周围的鲜花绿草。

当我第一次走进世界知识产权组织总部办公楼大厅时，立即被悬挂在一面墙壁上的名言吸引住了：“人类聪明才智是一切艺术和发明成果的源泉；这些成果是人们有价值的生活的保证。”我举目环望还发现大厅不同的墙壁上悬挂着世界知识产权组织各成员国富有特色的风景画，其中也有我国赠送的山水画和字幅。除了墙壁上的作品外，大厅内还设有一些展示桌。我仔细地观看着那些陈列在展示桌内的物品，深深被各成员国为保护知识产权所作出的贡献而震惊，从内心感受到知识产权无比巨大的力量。

各国代表来到瑞士日内瓦主要是参加不同的会议。但我们中国代表团除会议之外，还要访问世界知识产权组织有关部门，拜会知识产权专家向他们请教问题。一天，在拜会世界知识产权组织版权负责人时，我好奇地询问世界知识产权组织成立的原因。版权专家热情地向我讲述了这一组织的发展史和现状：

世界知识产权组织是根据1967年7月14日在瑞典斯德哥尔摩签订的《建立世界知识产权组织公约》而成立的。这一公约于1970年4月26日生效。1974年，世界知识产权组织成为联合国组织系统的一个专门机构。

世界知识产权组织成立的由来可以追溯到1883年3月20日签订的《保护工业产权巴黎公约》和1886年9月9日签订的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。按照规定，两个公约各自成立了国际局来行使对公约的管理。1893年，两个小国际局合并成立了被称为保护知识产权联合国际局。当时只有7名工作人员规模很小的组织最初设址在瑞士伯尔尼市，这就是今日世界知识产权组织的前身。1898年，保护知识产权联合国际局仅管理4部国际公约。一个多世纪之后，目前，世界知识产权组织已经管理着21部公约（其中两部与其他国际组织共同管理）。时代在发展，社会在进步，人们越来越认识到知识产权的作用和力量。世界知识产权组织的内部机构也随之不断地调整和改革。1960年，保护知识产权联合国际局迁址到瑞士日内瓦市以便更靠近联合国的其他国际组织。1978年，世界知识产权组织秘书处搬进现在的总部大楼。由大会、成员国会议和协调委员会构成的世界知识产权组织主要机构在现任总干事加米尔・依德利斯博士的领导下担负着日益繁重的知识产权保护工作。根据统计，目前全世界共有184个国家成为世界知识产权组织的成员国。

第一次听到版权专家的介绍后使我在以后的工作中更加关注世界知识产权组织的发展情况。由于工作原因，后来我又多次前往瑞士日内瓦参加世界知识产权组织召开的会议，对这一国际组织有了越来越深刻的认识。值得一提的是近年来，世界知识产权组织为了提高人们对知识产权重要性的认识，2000年，在我国和阿尔及利亚代表的倡议下，各成员国一致同意决定创建一年一度的世界知识产权日。代表们一致认为，确定世界知识产权日有利于加深人们保护知识产权促进创造与创新的认识；提高人们对专利、版权、商标和外观设计的意识；尊重创造者和创新者对全世界发展作出的贡献。各国代表之所以选定4月26日，这是因为1970年4月26日是《建立世界知识产权组织公约》生效的日子。

近几年的4月26日，各成员国都举办了各种庆祝活动。在这一天，世界知识产权组织总干事要发表致词。国际电视频道播放一个宣传短片。各国知识产权局和有关机构要散发张贴画和宣传材料。每年各成员国在庆典活动后，还要把举办活动的报告到世界知识产权组织的网站上。2007年4月26日世界知识产权日确定的主题是“鼓励创造”。4月20日至26日，我国开展了四项大型宣传活动：“版权保护与创新型国家”全国巡回演讲；“维护版权、激情原创”中国原创音乐演出会；“大学生版权保护”辩论赛和“网络世界、正版中国”漫画展。

随着人们越来越认识到知识产权是促进所有国家经济、社会和文化发展的重要手段，重视和保护知识产权已经成为各国法制建设的重要战略和政策。我国作为世界知识产权组织成员国，近年来为建立和完善知识产权体系作出了不懈的努力，对开展宣传世界知识产权日也予以高度的重视。

知识产权局2017年知识产权宣传周活动方案

为庆祝第17个世界知识产权日，根据省知识产权局通知精神，决定在全市开展知识产权宣传周活动，现就宣传周活动方案及有关事项通知如下：

一、活动主题

创新创造改变生活 知识产权竞争未来

二、活动时间

2017年4月20日-26日

三、宣传重点

1、宣传《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》、《xx省知识产权强省建设实施方案》等国家、省、市有关知识产权工作的重要决策部署。

近些年来，知识产权正在成为国外跨国公司和大企业集团在中国争夺市场、谋求更大利润的重要工具。充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势，这本是无可厚非的。但是，不可否认的是，一些外商频繁发动的知识产权诉讼中也存在着知识产权滥用的情况，其目的在于给竞争对手制造困难，甚至将对手排挤出市场。不能笼统地说中日摩托车企业之间的知识产权纠纷都是知识产权滥用的表现，但是从所揭示出的一些事实来看，确实也不能排除这种嫌疑。

知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，损害他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用存在多种多样的表现形式，但都以限制或阻碍正常的市场竞争为其目的和后果。例如，微软、思科以及DVD专利权人联盟6C、3C等跨国公司在中国市场上都有滥用知识产权限制竞争的嫌疑。其中，微软公司利用其知识产权（软件著作权）在中国市场上的搭售、价格歧视、掠夺性定价以及过高定价等典型的滥用市场支配地位行为对中国消费者的利益和中国软件业的发展带来的不利影响早已引起人们的关注；思科公司在中国市场上的利用“私有协议”拒绝许可限制竞争行为早已存在并为业内所知晓。知识产权本质上是一种合法的垄断权，其在法律规定范围内行使不是不限制竞争，只是这种限制作为鼓励创新的必要代价而在可以接受的范围内。一旦超出了正当的界限构成滥用时，一旦对公平竞争造成扭曲或破坏时，就应受到包括反垄断法在内的法律规制。

如果当事人滥发警告函或滥用诉讼权利，在商誉和经济上都可能给竞争对方造成很大损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍，因此滥发警告函和滥用诉讼权无正当理由指控他人侵犯其知识产权也可构成对知识产权的滥用。现在很多国家的知识产权诉讼中都有针对滥用诉讼权利的程序制度。

对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。对国家来说，应制定和实施反垄断法解决包括滥用知识产权在内的非法限制竞争问题，并将其作为我国制定和实施国家知识产权战略的一个组成部分。在现有法律制度框架下，要利用有关知识产权法和诉讼法的原则规定规制滥发警告函或滥用诉讼权的行为，在个案中对双方当事人利益进行平衡和对案件进行公正裁决。从长远来说，应进一步完善我国的相关程序法律制度，明确规定滥诉反赔；在采取诉前临时措施时应严格审查、慎重决定；完善提起确认不侵权诉讼的规定等。对企业来说，一方面要尽量避免侵犯他人的知识产权，依法维护自己的知识产权，另一方面要敢于、善于利用现有的法律机制，对[文秘站:]抗他人滥用知识产权妨碍公平竞争的行为，例如在有关知识产权诉讼中提出原告知识产权滥用的抗辩甚至提起反诉，主动提起确认不侵权诉讼等。当然，最根本的还是提高自己的创新能力，掌握更多的自主知识产权。

摘要：随着我国社会经济的迅速变化发展，以智力资源的占有、配置，以科学技术为主的知识生产、分配和使用为重要因素的知识经济时代已经到来。知识经济时代，知识、信息成为经济增长的首要因素，对经济发展具有决定性的先导作用。而在全球化趋势越来越明显，国际分工日趋明确，国际贸易合作往来逐渐密切，国际的知识产权贸易对一个国家的发展起到了不可忽视的作用。

关键词：知识经济；国际贸易；知识产权贸易保护；推动促进

知识经济时代，国际贸易得到了空前发展，国际贸易的结构也从传统单纯的货物贸易发展到包括服务贸易、知识产权贸易在内的综合贸易。其中的知识产权贸易在世界新技术革命的推动下发展更是迅猛，其增长速度大大超过了有形的商品贸易，在国际贸易中所占份额越来越多。知识产权贸易已成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段，注重知识产权贸易对落实知识产权强国战略起到了至关重要的作用和影响。

一、发展知识产权贸易对我国的作用和影响

知识产权强国战略，是在当今国际新形势下我国顺应时代的变化发展而做出的重大决策，是必要和正确的。在我国参与程度不断加深、竞争程度不断加强的贸易交往中，知识产权贸易迅猛发展，所占比例不断提升。从今后世界贸易的变化趋势来看，知识产权将成为国际贸易中的一种全新的竞争优势，所以，发展知识产权贸易，对我国贯彻落实、深入推进知识产权强国战略，是至关重要乃至必不可少的。

（一）知识产权能改变一国的比较优势

传统的国际贸易理论认为，一国应该生产和出口具有比较优势的产品，进口比较劣势的产品，优劣势主要由生产要素的丰裕程度决定。发展中国家缺乏资本和技术，具有自然资源和劳动力资源丰富的优势；发达国家则具有资本和技术资源丰富的优势。因此，发展中国家在国际贸易格局中总体上占不利地位，而发达国家则占据垄断地位。而从知识产权的角度来看，不论发展中国家和发达国家，各国所拥有的知识产权要素不尽相同、各具优势，所以它的发展壮大可以优化发展中国家的贸易地位和产业结构物，减少发展中国家遭受国际经济波动的影响。因此，一国知识产权获得保护后，贸易中一些产品的比较优势将发生变化，有必要时刻关注这些变化以获取更大的贸易利益。

（二）知识产权能提高一国的竞争优势

[内容提要]：知识产权是知识经济的资源，不仅在发展知识经济中发挥重大作用，而且与当代国际政治、经济贸易发展关系日益密切，国际化趋势进一步增强，以新兴技术为发展基础的知识产权的保护力度也面临挑战，我们要正确处理发展知识经济与知识产权保护之间的关系，迎接知识经济新时代的到来。

世界科技突飞猛进，一个以知识和信息为基础、竞争与合作并存的全球化市场经济正在形成，知识将成为经济增长的原动力，它除了具有文化功能外，更多地具有经济功能，知识经济将成为各国经济发展的新方式。以往知识在人们的心中如同空气和水一样既宝贵又无价，人们虽然须臾不可离，但总觉得可以无偿使用和挥霍。而知识经济时代高度发达的信息高技术提供了知识成为有价商品的环境，使知识成为现代财富的主要组成部分，人们对知识的所有权实际上是对财富的所有权，知识经济和知识产权变得密不可分。

一、知识产权在发展知识经济中发挥重大作用

知识产权是科技、经济和法律相结合的产物。在知识经济时代人们对知识的拥有权和知识自身的特征是通过知识产权来实现的，知识产权的出现是人类对知识价值认识的深化。在全球一体化的国际背景下，知识产权是衡量一个国家财富的重要标志，也是衡量一个国家竞争能力的重要标志。知识经济越是知识化，知识产权保护就显得越重要，比尔。盖茨的微软公司不会诞生在一个知识产权得不到保护的国家。知识产权制度的激励作用，促进了技术创新，知识产权制度的保障作用，保证了知识产业财富的实现，知识产权制度的规范作用，调节了知识经济时代的竞争秩序，知识产权在发展知识经济中发挥着重大作用。

1.鼓励发明创造的作用。在知识产权出现之前，任何人任何时候都可以无偿地使用别人的发明创造，这就使得发明创造的完成人或所有人从自己的发明创造中获利甚微。知识产权的出现改变了这种情况，它以法律的形式保障发明创造完成人或持有人在一定时间内拥有排他性的专利权，抑制了他人的擅自实施。任何要生产、销售某种专利产品或实施由知识所创造的其它的诸如著作权、工业产权、无法定专有权的秘密技术等，都必须得到有关知识产权所有人的同意并支付实施费。这就使得发明创造的完成人或拥有人的劳动消耗能够得以收回或获利，并使专门从事发明创造活动成为一种有利可图的谋生职业，从而极大地提高了人们从事发明创造的积极性，这正如已故美国总统林肯所说：“专利制度给发明人和创造实用物品的天才火焰添加了利益的柴薪。”

2.促进科技成果及时而广泛应用的作用。在知识产权出现之前，由于竞争的需要，人们总是倾向于对自己的发明创造特别是关于某种产品的制造技术严加保密，从而导致科学技术信息传播的迟滞，极不利于发明创造的及时推广应用和经济与社会的发展。在知识产权确立之后，发明创造的完成人或所有人要取得对发明创造的专利权，就必须将其发明创造的内容向社会公开。这就使得科技信息得以迅速传播，任何需要采用该项发明创造成果的人，都可以及时以合适的代价取得实施许可，而且一般来说，发明创造的许可使用越快越多，对于发明创造的完成人或持有人越有利。这两方面积极性的结合，极大地促进了科技成果的商品化，有利于及时扩大科技成果在实际生产领域中的应用，迅速转化为现实生产力，促进经济和社会进步。

3.促进科研开发队伍形成的作用。在知识产权出现之前，没有实现有偿使用专利申请权与专利权的机制，发明创造的完成人除非自己实施，否则就根本不能取得利益。因此，发明创造只能依附于实际生产才能成为谋生手段，而一旦发明创造的完成人自己投入直接生产过程，也就不可能有充裕的时间或充沛的精力从事再发明创造，这就制约了发明创造队伍的形成，影响科学技术的发展。知识产权制度产生以后，发明创造成果的有偿许可实施，专利申请权和专利权的有偿转让机制的形成，使科技成果本身成了一种能获利的商品，促使了科研开发专业队伍的形成，从而大大地推动了科学技术的发展。

4.节省科研开发资源，缩短科技进步周期的作用。知识产权出现之前，发明创造成果的完成人或持有人的保密倾向，导致科技信息传播迟滞和许多家传秘方、家传绝技失传的消极后果，致使许多科技成果需要人们重新研究开发。专利制度产生以后人们为了取得专利权，必须公开发明创造的内容，这就一方面避免他人在同样的发明创造方面的重复劳动，节省了人力、物力、财力和时间，另一方面又使得他人可以及早地在已公开的发明创造基础上进行新的发明创造，从而极大地加速了科技进步的周期。

「摘 要随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，国际社会也开始考虑传统知识的保护问题。WIPO在此方面做了大量拓展性工作，对什么是传统知识，为什么保护传统知识，怎样保护传统知识以及为谁保护传统知识等问题展开了积极的探讨。

「关键词传统知识，知识产权，WIPO

随着现代科技的飞速发展，传统知识的巨大价值日益彰显，同时，人们在充分享受现代科技成果之余，也再次感受到传统文化的可贵。于是对于上述资源的认识已由过去的“保存”转化为广泛的“开采与利用”，因此，针对该人文资源的法律保护问题即凸显出来。

遵循以知识产权制度保护传统知识的思路，WIPO在此方面所做的工作令人瞩目。启动于1998年的WIPO关于传统知识和知识产权的探索性计划就包括知识产权与土著居民圆桌会议，知识产权与传统知识圆桌会议，民间文学艺术表达的地区磋商，以及9次传统知识实情调查团活动等。成立于2000年9月的知识产权与基因资源、传统知识和民间文学艺术表达的政府间委员会更为上述相关议题的交流与探讨提供了互动的平台。我国作为在这一领域具有比较优势的发展中国家，国际社会采用何种方式保护传统知识与我国利益息息相关。因此，本文欲在参考WIPO有关文件的基础上，对国际社会关于传统知识与知识产权基本问题的探讨予以梳理，以为我国在此领域的理论研究提供参考。

一、什么是传统知识

在由WIPO组织的各种国际会议和地区会议中，与会代表普遍认为，恰当选择表述这一领域的术语对于明确相关群体的权益和界定WIPO的工作范围十分重要。由于术语不是中性的，术语本身的选择就传达出一定的信息，因此例如使用“财产”（property）术语，就被一些人认为传达了错误的信号： “像歌曲不是商品或一定形式的财产，而是民族群体与其居住地之间亘古且持续发展的关系的一种表达…对于土著群体而言，土著文化遗产与其说是一组经济权利，而毋宁说是一组关系。”[1] UNESCO使用的术语“无形文化遗产”（intangible cultural heritage）也遭到了批驳：“考虑到许多国家将有形性视为适用版权法的条件，使用‘无形性’将对可否适用版权法造成混乱。我们必须确保描述这一领域的术语不对我们保护传统文化的努力产生反作用。”[2]即使WIPO与UNESCO合作于1982年提出的《保护民间文学艺术表达示范法》中采用“民间文学艺术表达” （expressions of folklore），一些评论者仍指出该词显示 “民间文学艺术是一种与低等民族和相关的具有消极含义的古语”，暗指民间文学艺术“收集和保存的是一些死东西，而非不断演进和发展的文化”。[3]

选择“传统知识”（tradition knowledge）术语在一定程度上克服了上述批评者指出的缺陷，满足了大多数传统群体和其利益代表机构的需要，因此WIPO在大量官方文件中采用该种表述并对其进行以下界定：基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。在这一定义中：（1） “基于传统的” 是指，某种知识体系、创造、创新和文化表达方式，通常是代代相传，为某个特定民族或其居住地域所固有，并且随着环境变化而不断演进；（2）传统知识的种类包括：农业知识；科学知识；技术知识；生态知识；医药知识（包括药品和治疗方法）；有关生物多样性的知识；民间文学艺术表达（包括音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、设计、传说和艺术品等形式）；语言元素（如名称、地理标志和符号）；以及其他未固定的文化财产。一些其他信息、财产和物质，如墓地、语言、精神信仰和人体遗骸，由于不是工业、科学、文学或艺术领域内智力活动的成果，被排除在上述“传统知识”的范畴。

二、为什么保护传统知识

有一段传统相声，说的是有人从别人手里买了一个叫卖者自称的“治瘙痒的祖传秘方”。回家打开一看，里面是个红纸包，再打开，是个黄纸包，再打开是个黑纸包，再打开是个绿纸包，一共七八层，最后终于到底了，一看，是一张纸，上面两个字―一“挠挠”。

还有一个“教会徒弟，饿死师傅”的故事：一个马戏团的丑角儿，演翻跟头特别好，从来没有失误，而其他的丑角儿却总是难免出现翻跟头时帽子掉了的尴尬情景。有个徒弟很想学师傅这招翻跟头不掉帽子的绝活儿，但师傅守口如瓶，就转而向师娘大献殷勤，经常买点心孝敬。时间一长，师娘经不起诱惑，就告诉了徒弟，说你师傅之所以能翻跟头从不掉帽子，是因为他翻跟头时必咬紧牙关――人一旦咬紧牙关，头是会变大的，这样帽子就不会掉了。师傅晚上回家听到妻子传授徒弟窍门的话后，马上说，你的点心吃到头了，今后不会再有了。后来果不其然，师傅的绝活学到手了，徒弟的点心再也不送了。

这两则小笑话拿今天的法律眼光来看，都涉及到商业秘密的保护问题。对任何一个企业来说，不论你的生意规模大小，即便没有申请注册商标，没有专利，没有植物新品种等其他任何知识产权，但是你总不至于连自己企业最起码的一点商业秘密都没有吧?否则很难想象你的生存之道在哪里。上面的两个小笑话，用现在的商业秘密法律构成要件来分析，前面一个当然是有名无实的骗子，后面一个则是可以构成商业秘密的，因为师父采取了保密措施，而这种“咬紧牙关”的诀窍无疑是具有实用性和能为权利人带来经济利益的。

然而，倘若教会卖祖传秘方的人学习今天的许多商业秘密司法实践的案例，也许他还不一定就必然是个骗子呢。假设请一个专业律师，会同技术人员进行一些改进，把“挠挠”改成“一种对瘙痒的按摩治疗方法”，再加上一点草药、工具，数据之类的，形成一些公开渠道无法获得的“技术要点”，也就是行话所谓的“秘密点”，再加上七八层的包装纸(相当于今天的“保密措施”)，那可能就完全是另外一回事了。

其实，稍微理性思考一下就会发现，我们这个时代的科技发明和专利数量是不成比例的。与前两个世纪相比，如今我们这个时代所涌现的堪称重大意义的发明创造能有多少?但是，当今的专利数量却是空前的。没有那么多的发明创造，那结果就只能是利用知识产权法律在各种技术领域进行精耕细作，略有进步便可申请专利，抢占先机。发明专利尚且如此，没有什么门槛的商业秘密更加不用说了。一些执法严格的法院会审查商业秘密的“秘密点”和法定构成要件，这样对案件的处理述比较有说服力：但也有些法院根本没有对原告主张的商业秘密进行分析，或者原告以商业秘密为由拒绝提交，或者根本就交不出商业秘密的“秘密点”，这样的案件处理，有时就很难让人信服。

有时候商业秘密本身很可能就是一个吸引人的卖点，而内在的内容和价值倒在其次。比如众所周知的可口可乐的配方是该公司的顶级商业机密。但坦率地说，笔者一直怀疑这样的配方是否真的存在?因为可口可乐的成功不可能没有觊觎的目光，产品又卖得全世界到处都是，口味没有多大差别，假设真有这么一个配方，就算他保密工作做得再好，这种饮料的技术难道比原子弹还复杂，就算是原子弹，如果能买得到，100多年下来也早就该被人运用反向工程或者什么技术破解了。再者从可口可乐历史上曾经推出健怡可乐失败的事情来看这种所谓的配方商业秘密极有可能就是一个美妙的商业童话。也许在可口可乐的创始阶段它曾经存在过，也对当时其市场拓展有所贡献，但在今天，这种独门秘笈的神话更多是一种神秘营销的武器与可口可乐的产品生产已经关系不大。其他竞争对手可以调制出在“盲饮”时无法与可口可乐相区别的产品，但这仍然不代表竞争对手可以获得可口可乐那样的商业成功。

读者不要以为笔者这是假说说事儿现实中这样的事情不是没有。只不过笔者自己是法律工作者，总不好点名去招惹官司。这种由于欠缺知识产权法律知识闹笑话甚至引起官司的事情在中国已经不胜枚举。2008年网上闹得沸沸扬扬的番茄花园版视窗XP软件的经营者，成都某公司的老板张某，当看到网上消息说苏州番茄花园的制作者累累”(网名)被拘留之后心想，自己的公司为网友提供了一个免费下载平台，虽然下载本身并未收取费用，但是否会牵涉其中呢?他吃不准，于是就关掉公司，消失了。但是毕竟心里不踏实，后来还是自己跑到公安局咨询，也有媒体的说法是由律师陪同去咨询的。但不管怎样，反正警察拿他的身份证上网一看，正是苏州公安网上追逃的，于是立即将其拘留。有问题为什么不去问精通知识产权的专业律师?难道仅仅是为了省一点律师费?这倒还在其次。问题是如果真的是去“咨询”，而不是去自首，那就是自投罗网，按照法律规定算不算“自首”，能不能从轻或者减轻处罚 那可是有很大的疑问的。果真如此的话，那这个笑话就闹大了。

再比如，一般认为打官司当原告是比较安全的，大不了输掉也就是赔点诉讼费，但在知识产权领域却未必。两三年前神州奥美盛大，索赔一个多亿，结果案子打输了不说，还被盛大反诉侵犯名誉权，而且盛大反诉还胜诉了。发侵权警告信没有风险吧?也不一定。因为发侵权警告信甚至别人涉嫌侵权的言论都可能会引起被警告者，要求确认不侵权。目前还在进展中的上海华明电力设备制造有限公司诉贵州长征电气股份有限公司请求确认不侵犯商业秘密的纠纷就是显例。在别的方面审查不慎，也有可能引讼。去年年底，据报载四川某高科技产业发展集团下属公司的一名前员工该公司职工名誉侵权，不料引发被告所属公司这个原告侵犯商业秘密，原因就是名誉权官司的原告向法院提交的公证书清楚地显示，公证的内容是侵犯商业秘密官司的原告公司的内部通信内容，虽然你侵犯名誉权是正当的，但是你的证据是怎么来的?别人公司的内部文件怎么会在你手里还拿去公证了?如此顾此失彼，按下葫芦浮起瓢的事情，在我国的确并不少见。