医疗侵权论文范文精选

一、现有医疗侵权司法现状的梳理———基于最高人民法院公布的裁判文书

正是由于在事实不清情况下，证明责任的分配往往成为医疗侵权纠纷诉讼结果的决定因素，而证明责任分配的合理性则成为影响司法裁判公正性的重要依据。但是我国既有的立法却无法为法官适用法律提供即证明责任的分配提供更具说服力的推理依据。正如上文所述，对医疗侵权构成要件的分配，现有的法律依据主要有2002年开始实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2010年颁布的《侵权责任法》。其中，前者将过错和医疗行为与损害结果之间的因果关系要件分配给医疗机构证明;后者则统一将过错、危害行为、损害结果以及危害行为与损害结果之间的因果关系四要件交由患者证明，仅是通过法律规定三种情形下推定医疗机构存在过失。在中国裁判文书网，输入搜索关键词“医疗侵权证明责任分配”进行检索，通过对于最高人民法院公布的各地判决文书梳理后发现，关于医疗侵权案件中，医院在诊疗过程中是否存在医疗过错，以及医院医疗过错与患者损害结果之间是否存在法律上的因果关系，司法实践中主要存在两种典型做法。在上诉人黄壮群(原审原告)诉被上诉人佛山市南海区第八人民医院(原审被告)医疗纠纷一案中①，一审判决医院不存在医疗过错，二审判决书中写到:“黄壮群于2011年1月6日因牙齿外伤到丹灶医院口腔科(为佛山市南海区第八人民医院下设科室)进行治疗，黄壮群上诉中主张丹灶医院在诊疗过程中存在过错并要求丹灶医院承担损害赔偿责任，黄壮群应对其是否存在损害、丹灶医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否存在因果关系应当承担举证责任。但黄壮群未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。”最终结果驳回上诉人上诉，维持一审裁判结果。在最高人民法院公布的这个案例中，广东省佛山市中级人民法院将全部构成要件分配给患者举证证明，在黄壮群无法举证证明证据合法有效的情况下最终承担了败诉后果。

但是在迟明霞和温明名诉瓦店房第二人民医院案②、营口市老边区人民医院诉许忠伟案③、吕林和施晓芬诉东港市中医院案④、易新华诉华容县人民医院案⑤以及南京市栖霞区迈皋桥医院诉吕甲案⑥中，法院认为医疗侵权纠纷中的过错和危害行为和损害结果之间的因果关系要件应由医疗机构负证明责任，即医院在不能证明自己主观无过错和危害行为与损害结果之间没有因果关系的情形下则应承担败诉的法律后果。这些案件中法官并没有完全采用新颁布的《侵权责任法》，而是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为审理案件的依据。通过笔者梳理不难发现，我国司法实务部门关于医疗侵权案件中的因果关系，以及医院方在诊疗过程中的主观过错这两个医疗侵权责任中的重大问题，各地做法不一甚至是直接冲突。但这种冲突造成的原因并不是法律使然，因为新的侵权责任法关于医疗侵权中证明责任的分配还是比较明确的，在法律已作出规定的情况下，各地法院却出现了规避法律适用的情形。一定意义上而言，这是司法者对于立法者关于医疗侵权证明责任分配不满的体现。在医疗侵权诉讼的司法实践中，患者的证明活动存在被医方妨碍的客观现实性，概括起来原因主要有如下几个方面。首先，患者不具备专门的医疗专业知识，处于信息占有量方面绝对不对称的地位，对医务人员采取的诊疗措施与方法知之甚少。其次，一般就医患者基于对医方“治病救人”“永不存损害妄为之心”的天职的内心确信，不会在诊疗过程中刻意对相关医疗证据进行收集和保存。再次，病历资料的生成和保管由医方单方来完成，当发生纠纷时，医方出于对自身利益的维护，不可避免地会利用控制病历资料优势，阻碍患方进行举证，而病历资料在纠纷发生后存在被医方篡改的极大可能性。因此，平衡医患双方在医疗侵权中证明责任的分配则显得至关重要。

二、医疗侵权证明责任立法规定的域外考察

就如何证明医疗侵权诉讼中作为被告医方的过错，从域外立法规定看，主要有德国的表见证明、日本的大致推定和英美法系中的不证自明三种模式。表见证明，是指“法院利用具有高度盖然性的经验法则，就一再重复出现的事件或现象(定型事象)，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的过程”［4］。大致推定，是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”［5］238。在德国，对于一般的医疗纠纷诉讼，医方过错证明采用“表见证明”来推定诊疗、护理主体在医疗过程中存在过错，但是对于特别重大的医疗侵权过错案件则采取证明责任倒置，即由加害人承担自身没有过错和医疗结果与医疗行为之间不存在因果关系。从减轻原告病患者的证明责任或证明负担角度而言，证明责任倒置的减轻程度要大于表见证明。如何从诉讼法上界定表见证明的性质，德国的民事诉讼理论和实务界存在一定的争议:一种观点认为，所谓表见证明只是法官在自由心证范围内适用经验法则所要解决的问题，所以表见证明本身属于法官对于证据进行评价的问题;而另一种观点则认为，表见证明是法官在医疗侵权中用来克服主要事实真伪不明所运用的一种方法，因此表见证明的功能本质上而言是转移证明责任。上述两种观点，证据评价说是德国诉讼法学理论界的通说，也是司法实践中法官判例用于采用的学说。

英美法系中的不证自明与德国诉讼法上的表见证明具有一定的相似性。具体是指法院利用人们的一般日常生活经验法则，就某一频繁出现的特定事实，根据已经证明的业已存在的客观事实，来推断某一类似待证事实也是客观存在的。如果相对方提不出反证，该推断事实即为真实的证据提出过程，不证自明是一个实实在在的证明负担减轻的问题。日本民事诉讼法学理论界的通说认为，日本立法的大致推定与德国诉讼法上的表见证明二者内涵是基本相同的。所谓大致推定，是指日本法院在诉讼过程中，为了缓解原告证明责任的负担而使用的一种方法。具体是指“当存在非因过失损害便不至于发生的经验法则时，在原告证明损害已经发生后若被告不能证明存在表明其无过失的例外情形，法官便可据此推定被告存在过失”。大致推定的性质，在日本的学者中主要有三种观点。第一，事实推定说。坚持该说的学者认为，大致推定是法官根据经验法则对事实所作出的推测性认定，其属于法官对于证据进行评价的范畴，因此在被告不能提出证明自身没有过错的反证情况下，法律规定并没有强行要求法官作出被告具有过失的司法认定，法官根据自身自由确信和职业信仰，也可以认定被告根本不存在过失行为。第二，证明度减轻说。坚持该说的日本学者认为，大致推定最终导致的个案证明标准的降低是大致推定制度的本质。第三，大致推定属于证明责任倒置说。坚持该说的学者认为大致推定已达到了倒置证明责任的效果，将应由原告提供的过失证明责任转移至被告，法官只要作出大致推定，就要由被告对自身行为不存在医疗过失承担客观证明责任［8］。在上述三种理论界的观点中，事实推定说处于通说地位，也是日本当今司法实务部门所采用的学说。通过笔者对于域外立法的梳理不难发现，上述几个国家在处理医疗侵权诉讼案件证明责任分配问题方面，逻辑上都是首先在认定患方承担证明责任的这一前提下，运用了一些特定的方法来缓解作为原告方患者的客观举证困难这一现实问题。综上所述，关于各国在医疗纠纷中举证责任分配的学说在法学理论界和司法实务界的经验都是相对成熟的，而各国对于医疗侵权诉讼的证明困境都在肯定患方负证明责任的前提下，为缓和患方的举证困难所采取的一些特定原则与制度。这对我国是一种有益启示，对我国相关制度的完善有一定的借鉴意义。

三、我国现有医疗侵权证明责任分配的再思考

通过对于最高人民法院的各地关于医疗侵权案件证明责任的分配不难发现，我国司法实务部门基于各种现实利益的考量，并没有完全按照《侵权责任法》的规制来予以裁判案件。这说明了两个问题:司法对于立法的不满以及我国现行立法关于医疗侵权证明责任的分配存在问题。但是众所周知，我国采用的是立法本位主义司法体制，法官不允许造法，因此在这样的司法与立法的冲突语境中，如何完善或者矫正我国医疗侵权案件证明责任的分配，便有其现实的必要性和迫切性。相比较域外立法的表见证明和大致推定诉讼制度，医疗侵权中采用证明责任倒置虽然看起来会使得患方的利益得到最大化地保护，但证明责任的倒置对于医疗机构而言未免过于苛刻，最终不能平衡与协调医患两者间的利益互动关系。因此，立法中相比较举证责任倒置，采用表见证明或者大致推定制度则可以更好地平衡医院与患者之间的关系，使得原本就处于弱势地位的患者利益得到最大化的保护，同时也不会对于作为被告的医方要求过于严苛。根据笔者上文的论述可知，由于不论哪一方当事人承担证明责任，都会造成该方当事人加重证明负担。因此，医疗侵权诉讼的证明责任不适合采用转换证明责任的立法模式。之所以法律上的推定在医疗侵权诉讼中的证明责任分配上不太适用，主要原因也是与法律上的推定的理论基础(国家政策)相一致的。正是由于考虑到该推定的适用将带来不利的社会效果，比如有可能加重医院的实际负担，阻碍医学科学发展，实践中防御性医疗的涌现，这些因素其根源还是会加深医患双方的矛盾，对解决医患纠纷不利，从而影响社会和谐稳定。笔者认为，关于医疗侵权诉讼证明责任的分配，可以通过以下方式对医患双方当事人的证明负担予以平衡:首先，适用“谁主张，谁举证”的一般证明责任分配方式，由患方承担过错和因果关系的证明责任;其次，通过事实上的推定方式对患方的举证责任予以缓和，这就表现为对于域外表见证明理论的司法运用。因为在提出证据责任上实行表见证明，患者只要证明推定的前提事实，无须主张和举证与推定事实相关的个别的具体事实，案件的事实要件就被认为已经査清。也就是说，作为患者已经证明医院有过错和因果关系要件。尽管事实关系还存在未被完全证明这一现实情况，却允许法官抽象地总体的认定案件待证事实。既然事实被视为总体上已被证明，那么医疗过错就不再是“真伪不明”。表见证明理论的本质，通说是证据评价说。也就是说表见证明制度在学理上来说，是解决事实认定者对于证据证明力的价值判断问题，与举证责任分配没有任何关联性。虽然因为适用表见证明的结果，使得对方当事人在无法提出反证时会导致案件结果是败诉，但这种败诉的原因只是将行为意义或者主观意义上的举证责任、证明的必要性转移给对方当事人而造成的，证明责任本身并没有发生任何的转移。笔者主张在我国制定法律和司法解释时，完全可以借鉴表见证明理论来减轻患方证明责任负担。在认定医疗过错和因果关系时，完全可以依据高度盖然性的经验法则直接推定作为被告医方的过错，作为被告的医方则可以通过提出反证动摇法官据此形成的心证来该推定，以维护自己的合法利益。最后，笔者需要作出特别说明的是，表见证明的适用，其关键在于事实认定者对于经验法则的深入认识和有效把握。在我国这当然需要借助于学术界对经验法则研究的发展，最终推动司法实务部门对于经验法则的正确贯彻和适用。而从现实角度出发，我国民事诉讼法学理论界和实务界的现状来看，经验法则和证明标准的(高度)盖然性的学说等方面的理论和实践仍然还有研究的价值和发展进步的空间。但是，不可否认的是，表见证明这一诉讼制度在域外关于医疗侵权诉讼证明责任分配方面业已取得了良好的司法实践效果，理应为我国立法或者医疗侵权司法解释所采纳。

一、医疗责任保险的实施模式及国际经验

医疗责任保险依其实施方式有自愿保险与强制保险之分。责任保险需求的产生不仅是适应社会发展的结果，还往往与一国相关法律制度的变迁有密切关系。综观各国责任保险制度设计，通常是在其商业性和非商业性双重性质通盘考虑的基础上，将其构筑为一个理论体系和运作模式均相对独立的保险制度。考察各国责任保险的成长历程，在责任保险的发展阶段，特别是其初始阶段，一国政府往往或秉持积极扶持政策，如日本，或采取强力推行措施，如法国。我国医疗责任保险制度起步较晚，近年来随着医患矛盾的激化，医疗侵权责任制度的完善，对医疗责任保险的需求日益增加。然而虽然国内很多省市引入了医疗责任保险，医疗机构投保、保险公司推广的积极性却均不见高涨。因此，国内有学者及业内人士提出应实施强制医疗责任保险。但也有学者认为，应当实行以自愿投保为主、强制保险为辅的双轨制实施模式。其理由在于，医疗责任保险市场应当依靠市场力量自然演进而不是依靠行政力量强行推动，依靠外在力量推动的保险需求缺少内在动力，一旦行政力量疲软，投保情况会马上出现反弹，医疗责任保险的发展会出现波动甚至倒退的局面。［1］对此，笔者认为在考虑社会利益、保险原理等方面强制保险与自愿保险各自利弊的基础上，应从实现医疗责任保险制度的价值目标出发，在我国实行强制医疗责任保险制度，以有效分散医疗损害赔偿的风险。

二、医疗责任保险强制推行的正当性基础

(一)根据成本———收益法律经济分析理论，医疗责任保险制度不适合采取自愿保险的模式

正如德国法学家耶林所言，权利的本质在于实现，法律制度的设计必须考虑实效。以多数人的行为作为其规范立足点的法律，往往从宏观角度出发，在其制度运行设计中更强调人的道德属性而非经济属性。经济学作为一门科学，不仅是一种理论，更是一种思维方式，是研究人类理性选择的思维方法。［2］法律经济学作为一种方法论上的突破，为法律制度的构建、法律规则的解释提供了全新的视角，充分体现了法律的平衡性。法律经济学认为，成本———收益分析是人的基本思维方式。人们行为的积极性很大程度上来源于对于利益的权衡。就医疗责任保险制度来讲，医疗机构作为市场经济中的理性人，其投保的目的在于通过交纳较少的保费而转嫁一部分医疗损害赔偿责任。根据纳什均衡理论，如果要避免法律关系的当事人因违反或者规避法律规定能使自己境况变得更好而不去遵循法律的状况，则法律制度的设计必须实现纳什均衡。具体到医患关系问题，虽然医师拥有相关的专业知识及经验，相较患者而言，在医疗差错、医疗事故的预防上，成本更小、成功率更大，但问题是相互的。如果在医疗侵权纠纷中对医师苛以过重的责任，医师必然趋向于增加防卫性医疗行为，给病人做本无必要的化验、检查，为了自保而因此增加患者的医治成本;采取过度的预防保护措施，更多的采取保守治疗而不愿作风险大的手术、施行新的手术或突破性的医疗用药方案;因恪守告知义务的履行，贻误重大急难病症的抢救时机等等，长此以往，不仅会损害患者的利益，更会阻碍新技术、新疗法的开展，医学科学的进步也必将因此缓滞。根据选择的条件约束理论，任何选择都面临着制约条件，这种制约可能是多方面的，一个人的选择需要考虑别人的选择。同时，一个人的选择会随着约束条件的变化而变化。在医疗责任保险中，医疗事故发生率是保险人此后保费设计的一个重要参考标准，而保费的高低在很大程度上又决定了医疗机构是否投保。病患也会根据医疗机构是否投保，投保的多少，来决定是否以及确定的赔偿金额，这是其作为市场经济中的理性人应有之义。简言之，医疗机构、保险人和病患均会在衡量相关当事方的选择的基础上决定自己的行为，此即法律经济学之博弈本质。［3］保险因应付风险的需要而产生。根据风险管理理论，若要实现风险招致的损失最小化，唯有将个人风险在整个社会层面加以分散。就医疗责任保险而言，各类医疗机构的危险发生概率往往与该医疗机构医师的医疗水平、医疗仪器的精密度、风险管理制度的完善程度成反比。即便在同一医疗机构内部，不同科室的危险发生概率也存在差异。如果医疗责任保险制度设计采取自愿投保的模式，那么医疗机构、科室的投保热情将会与危险的发生概率成正比，也即学者通称的“逆向选择”。这将导致投保人的风险一般较大，赔付率较高，保险人为了自己的利益只能提高保险费率，而当保险费率高到一定程度的时候，该种保险也就失去了存在的必要。［4］因此，医疗责任保险不适合采取自愿保险的模式。

(二)根据保险学理论，医疗责任保险制度采取强制模式方符合大数法则原理

大数法则也称大数率，是保险学中重要的数学法则，能够解释几率出现的相对次数。保险转移的危险是纯粹危险，虽然每一次危险发生的时间、地点、程度无法预知，但只要有足够多的同质事例可供观察统计，即便这种危险发生的损失仍然存在，但不确定性将可能在大数法则中几近消失。保险就是将单个个体的危险移转到专业的保险组织中，由于保险组织集合了多数个体的危险，因此，可以利用损失发生的相对稳定性，实现消灭危险发生不确定的功效。［5］众所周知，医疗危险具有较强的专业性，如果保险人对投保人的危险状况没有切实掌握，则无法提供准确反映危险发生概率的保险费率。因此，根据大数法则的要求，医疗责任保险只有采取强制保险模式，增加投保主体的范围，才能够为保险人准确厘定费率提供充分详实的数据支持，进而设计出切实可行的保单。即便责任保险市场存在的信息不对称可能会导致市场失灵，逆选择和败德行为可能会影响保险人根据大数法则厘定的保险费率，进而保险公司陷入应付事故损失赔偿力有不逮、产品和市场开发举步维艰、保险产品有效供给不足的局面，但保证大数法则的适用是首要前提。

(三)医疗侵权责任保险制度采取强制模式有助于实现社会公共利益，增进社会福祉

一、选题背景与意义

随着社会的不断发展,医疗技术也在发生着日新月异的变化。但是医学方面的一系列革新在给病患带来福音的同时,也促使着过度医疗愈演愈烈。在诊疗活动中,大检查、大处方现象屡见不鲜。媒体曝光了某些过度医疗的情形,但这只是冰山一角,通常来说,诊疗活动中还存在着大量不易被普通人察觉的过度医疗行为。如输液的过度使用、剖腹产手术的过度实施等。 过度医疗行为的实施,明显会侵犯患者的合法权益,因而需要法律对其进行救济,然而针对过度医疗的调整问题,我国法律并没有对其作出具体的规定。唯一涉及到的法条便是《侵权责任法》的第63条,其仅仅对“不必要检查”作出了一个笼统的规定,并没有具体细化。这一条规定的出现,我们可以看到法律承认对过度医疗问题的调整,但是在具体如何调整这个问题上,还留有很大的空白。对过度医疗侵权法律责任问题进行相对系统的梳理,有助于增强其在法学理论上的清晰、准确。我国学术界主要是从医学、社会学、经济学等方面对过度医疗问题进行探讨,很少涉及到法学领域。过度医疗会对患者的合法权益造成侵害,理应受到相关法律法规的约束。第二,有助于从法律层面加深对过度医疗问题的全面认识。我国法律对于过度医疗问题的规定过于简略,目前仅 2009 年颁布的《侵权责任法》对该问题有所调整,即第六十三条,① 这对于过度医疗侵权来说,实现了立法上里程碑式的跨越。然而医疗领域具有高度复杂性以及过度医疗的难以判定性,致使这个条文只是对“不必要的检查”作出了简单调整,没有对“不必要检查”的责任承担问题作出规定。此外,“不必要检查”只是属于过度医疗的类型之一,不具有典型性,因而,过度医疗侵权问题还具有很大的完善空间。

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二、国内外研究现状

我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少,因而相关的着作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中,主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定,其次是过度医疗侵权的责任构成问题,再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题,最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念,其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题,最后是针对特定情形进行论述,即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵,其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题,最后是关于如何对患者的权利进行救济,主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权,在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性,如一般来说都是发生在诊疗过程之中的,同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为,以获取经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中,认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准,主观上是医方的注意义务,客观上是诊疗规范,而判断方法是鉴定。

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第一章 过度医疗的基本理论

过度医疗作为一种医疗行为,主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说,过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性,通常来说,会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的,还包括身体方面的,甚至是精神方面的。因而,往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题,涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题,本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时,我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述:过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。

[摘 要]医疗损害责任之构成要件是司法实践中认定医疗机构是否承担医疗损害责任的基础，也是判断医疗机构是否构成医疗侵权的依据。研究医疗损害责任之构成要件，不但具有重要的理论意义，而且也具有较大的实践意义。

[关键词]违法诊疗行为；患者受到损害； 因果关系；医疗过错

[中图分类号]R-05 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0058 — 02

由于侵权责任构成理论是侵权责任法的核心，所以在医疗损害责任领域内，最为核心的问题便是医疗损害责任之构成。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此理论界、实务界多有不同看法，需要统一认识，并统一司法适用尺度。我们认为依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本文对上述四要件加以阐述，说明我们的观点和理由。

1 医方存在违法诊疗行为

“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。”〔1〕具体而言，侵权行为的违法性表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗而损害于他人。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。作为医疗损害责任的诊疗行为违法性具体指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。〔2〕由于医疗行为涵盖较广，所以在实践中诊疗违法行为在《侵权责任法》有诸多不同表现形式，主要包括：违反第55条的医疗告知义务行为，违反第56条规定的紧急情况救助义务行为，违反第58条伪造、篡改或者销毁病例资料的行为和违反第62条保密患者隐私义务行为等行为。然而现实中存在某些医疗机构或医务人员无视上述法律诊疗规范，在诊疗实践中肆意违反相关规定，违反操作常规，就构成了此处所称的违法行为，那么在同时符合其他要件的情况下医方就需要承担责任。

2 患者受到损害

医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。从理论上分析，患者受到损害事实一般包括以下内容：

作者：杨立新

关键词: 医疗损害责任 一般条款 过错责任 替代责任 请求权基础

内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。

一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位

《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。

（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次

侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。

引言：随着我国社会经济的高速发展，科学技术的日新月异，医疗技术和医疗水平也大幅提高。但与此同时，医疗纠纷也在急剧增加。据中国消费者协会统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前4个月猛升到22.5件。在3年多时间内，这一数字增长幅度接近10倍。[1]许多医疗投诉最终演变为医疗纠纷，最终成讼于人民法院。由于目前立法的缺失和此种纠纷高度的专业性，此种案件的审理也成为人民法院民事审判的一个难点。本文笔者力图从医疗行为入手，对医疗损害赔偿纠纷法律性质进行初步的探讨。

一、医疗行为的概念界定

医疗损害赔偿问题源于医疗行为，没有医疗行为也就无所谓医疗损害赔偿问题。因此，有必要首先对医疗行为做一个概念的界定。目前我国法律体系中尚无医疗行为的概念。只有《执业医师法》中有一个所谓“医师执业活动”这样一个语焉不详的概念。该法将医师执业活动界定为“防病、治病，救死扶伤”。但问题在于是否能将“医师执业活动”等同于“医疗行为”。是否凡是“防病、治病，救死扶伤”的活动均可以认定为医疗行为。笔者对此难以苟同。这是因为，一些特殊的医师执业活动难以界定为医疗行为。随着我国社会经济的发展，传统概念下的治病救人的医疗概念已日益受到挑战。医师执业活动也不在限于医院和诊所。一些特殊的医疗活动的出现促使我们不得不重新审视医疗行为的概念内涵。笔者以为，下列一些行为是需要重新审视的医疗活动：

1、强制性医疗行为。

随着《突发公共卫生事件应急条例》的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据《突发公共卫生事件应急条例》的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能“造成社会公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者之间并不存在医疗服务合同关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域内平等主体之间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应属于本文所称民法领域的医疗行为。

2、非治疗性医疗行为

随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法律规定。

3、医疗实验行为。

【摘要】人们在理解医疗侵权方面有两大误区：一是将医疗侵权等同于医疗事故；一是把一些与医疗行

为相关的非医疗侵权行为当作医疗侵权。这两大误区要么缩小了医疗侵权的范围，要么扩大了医疗侵权的范

围，均影响了对医疗侵权行为的正确认定，从而影响了举证责任的正确分配，妨碍了举证责任倒置的正确适

用。

【关键词】医疗侵权，医疗事故，与医疗行为相关的侵权行为

【中图分类号】d913；r05

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)01—0029—03

一、医疗侵权责任案件的归责原则是过错推定原则

(一)研究医疗侵权责任案件归责原则的重要意义

侵权责任归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。研究医疗侵权责任问题，首先就要确定其适用何种归责原则。

确定医疗侵权责任归责原则的重要意义在于：第一，在侵权行为法中，归责原则是侵权行为法的核心规则，是侵权行为法的灵魂，侵权行为法的一切规则都建筑在归责原则的基础之上，医疗侵权责任是侵权责任，当然也是建筑在归责原则之上的。确定医疗侵权责任的归责原则，就是确定医疗侵权责任立法的基本点。第二，在理论上研究侵权行为法，首先必须研究归责原则，在此基础上才能够进一步展开全面研究。同样，医疗侵权责任的理论研究，也必须首先研究其归责原则，没有搞清楚医疗侵权责任归责原则，就没有掌握医疗侵权责任理论的钥匙，就不能打开医疗侵权责任的理论大门。第三，司法实务工作者正确处理侵权纠纷案件，首先也必须准确掌握侵权法的归责原则，不然就无法确认各类侵权损害赔偿纠纷责任的性质，无法给侵权纠纷案件予以定性，也就无法正确适用法律。同样，医疗侵权责任纠纷是具体的侵权责任，必须确定其归责原则，才能够对这种侵权责任适用法律。第四，对于受到医疗侵权损害的患者而言，掌握医疗侵权责任的归责原则，有助于保护自己的合法权益，对受到损害能够保证及时得到赔偿。同样，对于医疗机构和医务人员而言，也有利于保护他们的合法权益，应当承担责任的，当然应当承担，不应当承担责任的，就不承担责任。

(二)归责原则的基本含义

归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。①

归责的根本含义，是决定侵权行为造成损害结果的赔偿责任的归属，即拉伦茨所说的负担行为之结果，或者说决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。医疗侵权行为发生以后，对于造成的损害结果，总要有人来承担责任。这就是责任的归属问题。医疗侵权责任的归责，就是将医疗侵权行为所造成的损害后果归属于对此损害后果负有责任的医疗机构。如果没有归责的过程，医疗侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害患者的损害就没有办法得到救济，医疗机构的医疗过失行为就不能受到民法制裁。

因此，医疗侵权责任归责原则就是确定医疗侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗侵权行为人对自己行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的原则。

摘要:医疗侵权纠纷中因果关系的认定是医疗侵权案件审理中的重点和难点。从的一起医疗侵权案例谈起,分析了医疗侵权纠纷的因果关系的特点,并结合大陆法系、英美法系的因果关系理论,试图对中国医疗侵权案件中的因果关系的认定提出一管之见。

关键词:医疗侵权;因果关系;错失机会原则

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0069-02

案情回放:

2003年4月26日,原告罗某因车祸头部受伤到被告某市人民医院住院治疗,住院期间,被告对原告尿液进行化验,检查报告显示蛋白++,隐血+++,红细胞++,上述报告单送交主治医生后,医生未向病人及家属作任何说明,未安排复查尿常规,未请肾内科会诊及进一步肾病相关检查分析。2005年6月,原告大学毕业,在应聘工作单位的体检中被查出“慢性肾炎,慢性肾功能不全(尿毒症期)”,经转至其他医院检查,确诊为尿毒症。此后,原告在医院接受长期治疗,并于2006年7月中旬实施换肾手术。术后,病情虽趋于稳定,但仍需终身服药。2006年9月,经某市某司法鉴定所司法鉴定为五级残疾。

原告以被告没有履行如实告知义务而使其错失最佳治疗期为由向某市某区人民法院提讼。诉讼期间,被告向法院申请医疗事故鉴定,某市某区人民法院委托某市医学会对该纠纷是否属于医疗事故进行鉴定。鉴定结果认为,“医院未给复查尿常规,未请肾内科会诊及进一步肾病相关检查分析,没有履行告知义务,医院在诊疗过程中确实存在缺陷,但对慢性肾炎发展为尿毒症没有因果关系,故认为本病例不属于医疗事故。”一审法院依据该鉴定,作出驳回原告诉讼请求的判决,原告罗某不服提起上诉,二审人民法院维持原判。

随着人们对健康问题日益重视和维权意识的逐步增强,医患纠纷日益增多,其中医疗侵权诉讼案件无疑是医疗纠纷中最激烈的表现形式之一。如何平衡医患双方的利益,做到保护人权与促进医学发展并重,成为社会关注的热点问题之一。由于医疗行为专业性强,中国医疗侵权立法相对不完善等原因,导致医疗侵权责任的认定存在一定难度,而其中的医疗行为与损害结果之间的因果关系认定更是难点中的难点。本文结合上述案例,谈谈对医疗侵权纠纷中因果关系认定的粗浅看法。

一、医疗侵权纠纷中因果关系的特点

论文摘要 过度医疗本是一个医学概念，要将其在侵权法上规制，必须将其和民法上的意思自治相结合。而从医疗侵权责任在《侵权责任法》中的规定来看，患者的意思自治主要体现在其对患者知情同意权的保护之上。因而侵权法上的过度医疗，应该是患者知情同意权和“无意义、无价值”治疗的事实相结合的概念。基于患者知情权在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中的不同形态，应区别分析两种诊疗活动中的过度治疗判定标准。目前侵权法对于过度医疗的规制，因缺少对患者合理医疗权的确立，使得患者主要只能通过主张其知情同意权被侵害来主张其权利，对患者权益的完整保护有待立法完善。

论文关键词 过度医疗 患者知情同意权 特殊诊疗活动 一般诊疗活动 合理医疗权

一、《侵权行为法》过度医疗概念的确定

过度医疗的概念，首先是存在于医学技术领域的定义，指不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。目前仍缺乏法律上的明确定义，《侵权责任法》第63条仅简单规定不得进行不必要的检查，已是目前法律对过度医疗规制最明确的条文，但其仅限于检查过程且“不必要”的含义并未明确，实践中无操作性可言。至于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关法规，更仅是在医德的层面上和收费操作上的对医疗机构和医生的行为进行了原则性的限制，对具体的过度医疗法律形态只字未提。

法律上的过度医疗概念难以界定，何谓过度，并无确定的标准。有观点认为过度医疗：“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身损失或财产损失或精神损失的医疗侵权行为。”亦有学者认为其法律定义是：“医疗机构及其人员在医疗活动中，违反法定义务及约定义务，提供超过个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成服务对象人身损害及财产损失的行为。”此类应属主流观点，但其仅仅是“过度医疗”这一医学概念在法律上的延伸，依然是对过度医疗进行字面解释，核心是都是“进行无意义、无价值或超出实际需求的医疗”，只不过是进行了立法技术上的改造，增加了“主体”、“行为模式”、“责任形式”等构成要件而已。并未考虑到民法作为调整平等主体的体系，其调整关系的双向性，仅仅考虑医疗机构和医生单方的行为，却不考虑患者这一主体的法律行为，实为民法所不可取。

笔者认为，要将过度医疗引入民法领域，就必须考虑民法所特有的价值取向，即意思自治。医生虽为白衣天使，凭借其专业知识受人敬仰，但在医疗服务关系中，是提供服务的一方，基于平等的法律地位而往往不能独断而为。按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。即使患者为求心理慰藉，选择的医疗方案是“无意义、无价值”的，医生通常也需遵照进行。由此《侵权责任法》中的过度医疗事实，当由医学上“过度医疗”的客观事实和患者主观上自由决定受到侵害二者共同构成，即用患者的意思表示限缩医学上的对“过度治疗”定义，使其必须满足民法上的条件才能成为民法上的过度治疗。

二、过度医疗与患者知情同意权制度

（一）过度医疗的实质