刑法博士论文范文精选

谢望原 1957年10月生,现任国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、刑事政策与比较刑法研究所所长、博士生导师;兼任中央治理商业贿赂领导小组专家咨询组成员。

与象牙塔的三次“阴差阳错”

记者(以下简称“记”):谢老师,能否请您介绍一下您的求学经历?

谢望原(以下简称“谢”):我1963年开始上小学,1966年下半年,“”就开始了。当时大部分学习主要靠阅读书籍,集中在哲学和文学方面的著作。像马克思、恩格斯、列宁、斯大林等革命导师的哲学、经济学著作、费尔巴哈的书等等,我都读过很多。文学方面的书我也读了很多,国内的像《红楼梦》、《水浒传》、《三国演义》等经典著作,德、法、英等国家18、19世纪的经典著作译本等等我也读过。那时候,我对文学有很浓的兴趣,甚至曾经梦想过要做一个文学家。客观而论,我从文学中受到了一些先进思想的影响。后来,通过湖北人民广播电台学习英语的入门课程。学完之后基本上可以达到现在的初中或者高中一年级的水平。所以,从1975年开始我就一边劳动,一边跟着广播学完了一整套的英语课程。

记:那1977年恢复高考的时候,您当时有没有报名参加呢?

谢:1977年的下半年,突然有消息说国家要恢复高考制度。那时我在湖北省天门县的卢市区,消息相当闭塞。恢复高考的消息是我的一位朋友告诉我的。听到这个消息我非常激动,但当时由于父母的“”身份等等原因,最后没能参加高考。

记:您高考没能如愿,可您现在已是知名的法学家了,能介绍一下,您是怎么走上法学的道路的呢?

谢:那时候学校普遍缺少英语老师,当时我的英语水平算是比较高的了。所以当地的教育组就和我复习的那个高中领导商量,把我聘请到那里做民办的英语老师。后来我父母,我很快又恢复了知识青年待遇。学校给我转成了公办老师。这是1980年的事情。之后,我在这所高中待了8年。

[摘要]泰国法学教育结合本国国情，在学习西方发达国家的基础上使其法学教育资源高度市场化，形成了培养目标划分明确的法学本科、硕士及博士教育。法学本科重在培养法律实务的具体运用，硕士培养重在法学理论知识和一定的研究能力，而博士培养则是独立研究能力的深入训练。

[关键词]法学教育；课程设计；教学特色

[作者简介]周喜梅，泰国朱拉隆功大学法学院民商法博士研究生，广西民族大学政法学院讲师。广西南宁530004

[中图分类号]G649.1

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2010)03-0149-05

一、泰国法学教育发展简介

泰国高等教育的市场化程度很高。2009年，泰国一共有166所高等院校，其中公办大学78所，私立大学69所，集体所办大学19所。泰国现代法学教育是在学习西方法学教育的基础上发展起来的。历经113年，融合本国的司法实践和国情，其法学本科、硕士及博士教育已独具特色且市场化程度很高。

作者：任瑞兴 单位：河南大学法学院

对刑事诉讼价值理念的深度探究

孙记博士指出，“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系，在国家与个人之间何者优位，西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的，主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵，厘清其核心思想是个人主义，强调人的尊严与价值，透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳，该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益，并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权，应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀，由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为，被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益，该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利，也被规定在联合国刑事司法准则当中。该书指出，有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论，即国家的权力是有限的，是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为，完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权，恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力，而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则，该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。据此，该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据，建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系，进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此，孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源，为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

对刑事诉讼内在规律的执着求索

孙记博士对于现代刑事诉讼内在规律的求索，不是简单地运用概念分析与逻辑推演，而是在历时性研究视角中采用了利益分析方法，有力地推进了对刑事诉讼内在规律的探究。这种利益分析方法具体表现为:通过对现代刑事程序形成历程的细致考察，有力地揭示出，鉴于自由主义的影响，在现代刑事诉讼程序中被追诉人的主体地位得以确立，其诉讼利益在法律上得到承认，原有的国家利益发生分化，出现了追诉权代表的国家利益、裁判方代表的公正利益。由于被追诉人的诉讼利益至少不低于追诉权所代表的国家利益，故而逐渐形成了以被追诉人利益为核心的诉讼利益结构，进而被追诉人的程序性利益在立法上表现为其在刑事诉讼中所享有的基本人权，包括被推定为无罪的权利、任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权、保释权、公正审判权和律师帮助权。在这一诉讼利益结构中，各方主体为了维护其诉讼利益，以“权利制约权力、权力约束权力”的方式积极参与到刑事诉讼运行的主要过程和关键环节中来。通过利益分析方法的运用，该书让我们看到了现代刑事诉讼中的利益结构:追诉方所代表的国家或者社会利益、裁判方所代表的公正利益、被追诉人的程序性利益在刑事诉讼中呈现一定的排序和比例关系。透过这一利益结构，孙记博士提出了现代刑事诉讼中主体间的“三方结构”和行为结构，力图探寻现代刑事诉讼的内在规律。这一主体间的“三方结构”不仅阐释了静态意义上的“控审分离、控辩平等、抗辩对抗、裁判居中、裁判中立”的共识性的“等腰三角结构”，而且进一步揭示了该结构形态的性质演变、相对性及动态性。现代刑事诉讼中利益结构决定着其主体间的行为结构，该行为结构表现为:依据法定原则，审判前程序中被追诉人的基本权利对追诉权构成制约;审判前程序中裁判权对追诉权形成司法控制;审判过程中控辩双方在裁判者面前展开说服论证活动。控、辩、裁三方在刑事诉讼过程中的行为旨在维护其代表的利益，该利益左右着各方的行为状态，成为整个刑事诉讼程序展开的动力。

由此，该书比较清晰地勾勒出了现代刑事诉讼结构的整体形态，对其中的主体性要素、主体间关系、主体间行为的动力与方向等问题进行了比较深入的分析，为我们展示了现代刑事诉讼中的一些规律性的重要内容，同时也为如何科学评价当前我国的刑事诉讼法律制度以及究竟怎样改造我国的刑事诉讼结构提供了理论参考。

诉讼法哲学的索求,为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

孙记博士指出,“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系,在国家与个人之间何者优位,西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的,主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵,厘清其核心思想是个人主义,强调人的尊严与价值,透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳,该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益,并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权,应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀,由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为,被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益,该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利,也被规定在联合国刑事司法准则当中。该书指出,有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论,即国家的权力是有限的,是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为,完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权,恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力,而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则,该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。据此,该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据,建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系,进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此,孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源,为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

对刑事诉讼内在规律的执着求索

孙记博士对于现代刑事诉讼内在规律的求索,不是简单地运用概念分析与逻辑推演,而是在历时性研究视角中采用了利益分析方法,有力地推进了对刑事诉讼内在规律的探究。这种利益分析方法具体表现为:通过对现代刑事程序形成历程的细致考察,有力地揭示出,鉴于自由主义的影响,在现代刑事诉讼程序中被追诉人的主体地位得以确立,其诉讼利益在法律上得到承认,原有的国家利益发生分化,出现了追诉权代表的国家利益、裁判方代表的公正利益。由于被追诉人的诉讼利益至少不低于追诉权所代表的国家利益,故而逐渐形成了以被追诉人利益为核心的诉讼利益结构,进而被追诉人的程序性利益在立法上表现为其在刑事诉讼中所享有的基本人权,包括被推定为无罪的权利、任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权、保释权、公正审判权和律师帮助权。在这一诉讼利益结构中,各方主体为了维护其诉讼利益,以“权利制约权力、权力约束权力”的方式积极参与到刑事诉讼运行的主要过程和关键环节中来。通过利益分析方法的运用,该书让我们看到了现代刑事诉讼中的利益结构:追诉方所代表的国家或者社会利益、裁判方所代表的公正利益、被追诉人的程序性利益在刑事诉讼中呈现一定的排序和比例关系。透过这一利益结构,孙记博士提出了现代刑事诉讼中主体间的“三方结构”和行为结构,力图探寻现代刑事诉讼的内在规律。这一主体间的“三方结构”不仅阐释了静态意义上的“控审分离、控辩平等、抗辩对抗、裁判居中、裁判中立”的共识性的“等腰三角结构”,而且进一步揭示了该结构形态的性质演变、相对性及动态性。现代刑事诉讼中利益结构决定着其主体间的行为结构,该行为结构表现为:依据法定原则,审判前程序中被追诉人的诉讼法哲学的索求基本权利对追诉权构成制约;审判前程序中裁判权对追诉权形成司法控制;审判过程中控辩双方在裁判者面前展开说服论证活动。控、辩、裁三方在刑事诉讼过程中的行为旨在维护其代表的利益,该利益左右着各方的行为状态,成为整个刑事诉讼程序展开的动力。

由此,该书比较清晰地勾勒出了现代刑事诉讼结构的整体形态,对其中的主体性要素、主体间关系、主体间行为的动力与方向等问题进行了比较深入的分析,为我们展示了现代刑事诉讼中的一些规律性的重要内容,同时也为如何科学评价当前我国的刑事诉讼法律制度以及究竟怎样改造我国的刑事诉讼结构提供了理论参考。

孙记博士指出,“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系,在国家与个人之间何者优位,西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的,主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵,厘清其核心思想是个人主义,强调人的尊严与价值,透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳,该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益,并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权,应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀,由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为,被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益,该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利,也被规定在联合国刑事司法准则当中。该书指出,有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论,即国家的权力是有限的,是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为,完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权,恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力,而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则,该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。据此,该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据,建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系,进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此,孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源,为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

对刑事诉讼内在规律的执着求索

孙记博士对于现代刑事诉讼内在规律的求索,不是简单地运用概念分析与逻辑推演,而是在历时性研究视角中采用了利益分析方法,有力地推进了对刑事诉讼内在规律的探究。这种利益分析方法具体表现为:通过对现代刑事程序形成历程的细致考察,有力地揭示出,鉴于自由主义的影响,在现代刑事诉讼程序中被追诉人的主体地位得以确立,其诉讼利益在法律上得到承认,原有的国家利益发生分化,出现了追诉权代表的国家利益、裁判方代表的公正利益。由于被追诉人的诉讼利益至少不低于追诉权所代表的国家利益,故而逐渐形成了以被追诉人利益为核心的诉讼利益结构,进而被追诉人的程序性利益在立法上表现为其在刑事诉讼中所享有的基本人权,包括被推定为无罪的权利、任何人不受强迫自证其罪原则及沉默权、保释权、公正审判权和律师帮助权。在这一诉讼利益结构中,各方主体为了维护其诉讼利益,以“权利制约权力、权力约束权力”的方式积极参与到刑事诉讼运行的主要过程和关键环节中来。通过利益分析方法的运用,该书让我们看到了现代刑事诉讼中的利益结构:追诉方所代表的国家或者社会利益、裁判方所代表的公正利益、被追诉人的程序性利益在刑事诉讼中呈现一定的排序和比例关系。透过这一利益结构,孙记博士提出了现代刑事诉讼中主体间的“三方结构”和行为结构,力图探寻现代刑事诉讼的内在规律。这一主体间的“三方结构”不仅阐释了静态意义上的“控审分离、控辩平等、抗辩对抗、裁判居中、裁判中立”的共识性的“等腰三角结构”,而且进一步揭示了该结构形态的性质演变、相对性及动态性。现代刑事诉讼中利益结构决定着其主体间的行为结构,该行为结构表现为:依据法定原则,审判前程序中被追诉人的基本权利对追诉权构成制约;审判前程序中裁判权对追诉权形成司法控制;审判过程中控辩双方在裁判者面前展开说服论证活动。控、辩、裁三方在刑事诉讼过程中的行为旨在维护其代表的利益,该利益左右着各方的行为状态,成为整个刑事诉讼程序展开的动力。

由此,该书比较清晰地勾勒出了现代刑事诉讼结构的整体形态,对其中的主体性要素、主体间关系、主体间行为的动力与方向等问题进行了比较深入的分析,为我们展示了现代刑事诉讼中的一些规律性的重要内容,同时也为如何科学评价当前我国的刑事诉讼法律制度以及究竟怎样改造我国的刑事诉讼结构提供了理论参考。

一、对既有研究的批判性检视

孙记博士的《现代刑事诉讼结构论》从哲学的高度对我国既有刑事诉讼结构的研究进行了整体上的反思，对其论述逻辑和分析框架予以廓清与突破，呈现出一种对既有研究的批判性检视之部门法哲学思维面相。这种批判性检视的焦点集中在我国刑事诉讼结构现代改造的必要性及其所面对的难题上。“既然我国刑事诉讼结构的理论基础与西方自由主义基本理念迥然不同，我国刑事诉讼结构又与现代刑事诉讼结构存在着巨大差别，那么是否有必要以现代刑事诉讼结构为参照来改造我国当下的刑事诉讼结构就成了问题的关键。”如果局限于共时性的研究视域，那么对这一关键问题就很难给出有效的回答。

如果引入历时性的研究视角，我们不仅能看到源自西方的现代刑事诉讼结构有其特定的产生背景，而且也会认识到现代刑事诉讼结构本身的相对独立性及其所蕴含着的具有普遍性的刑事诉讼规律、理念;不仅能看到我国刑事诉讼结构的历史沿革与具体的社会环境，而且也会认识到我国自近代以来的国情变化与法律变迁及现实社会发展与法治建设对于带有普遍性的刑事诉讼规律、理念的迫切需求。由此，根据这种长时段大范围的历时性视角，我们能够理性地认识到对我国刑事诉讼结构进行现代改造的必要性与迫切性。进而如何对我国的刑事诉讼结构进行现代改造，其前提性的工作是要探寻能够支撑我国刑事诉讼结构的理论基础。由此，对刑事诉讼价值理念与规律的探索成为该书必须面对的课题。

二、对刑事诉讼价值理念的深度探究

孙记博士指出，“刑事诉讼程序调整的是国家权力与个人权利之间的关系，在国家与个人之间何者优位，西方强调个人优位于国家、个人是第一位的、国家或社会是第二位的，主张自由主义。”通过追溯自由主义的开端、分析其基本内涵，厘清其核心思想是个人主义，强调人的尊严与价值，透过对本体论意义上的自由主义和消极意义上的自由观的爬梳，该书认为本体论意义上的自由主义要求现代刑事诉讼程序立法必须充分体现被追诉人的诉讼利益，并要在刑事诉讼中把该诉讼利益规定为被追诉人的基本人权，应在诉讼过程中体现对被追诉人的人文关怀，由此便引申演绎出参与、公平、中立、自治、及时、终结等现代刑事诉讼的价值要求;同时消极自由观必然要求在刑事诉讼中国家的追诉权不能不择手段、不能为所欲为，被追诉人“确获承认的私域”乃是其重要的程序性利益，该利益在刑事诉讼中表征为被追诉人的基本人权。这种基本人权普遍体现为许多国家宪法中的基本权利，也被规定在联合国刑事司法准则当中。

该书指出，有限国家论构成自由主义的另一面。个人优位于国家的理念和消极自由观必然导致有限国家论，即国家的权力是有限的，是保护公民个人的消极自由的手段。有限国家论蕴含着法治理念与精神。孙记博士认为，完整意义上的法治理念至少应当包括善法至上、约束权力、权利平等、社会自治。这一法治理念必然要求在刑事诉讼中的追诉机关严格依照法律程序行使职权，恪守“法无明文授权即禁止”的原则。精神的核心在于保障人权与限制权力，而限制权力的核心在于分权。分权思想在现代刑事诉讼程序中的最主要体现就是控审分离原则，该原则构成现代刑事诉讼结构的核心内容。

据此，该书深刻揭示了现代刑事诉讼结构所秉持的价值理念之理论依据，建立起了现代刑事诉讼价值理念与自由主义之间的逻辑联系，进而阐发了现代刑事诉讼结构所蕴含的程序理念及其程序自身的内在价值。由此，孙记博士从学理上澄清了现代刑事诉讼价值理念的深层次根源，为我们更全面地把握西方的刑事诉讼结构提供了宝贵的知识基础。

三、对刑事诉讼内在规律的执着求索

“我一生只做了一件事,使不可能成为可能”,推开博物馆的大门,这句立即跃入观者眼帘。2009年5月18日,正值第33届国际博物馆日,国内首家以国际神探李昌钰命名的博物馆在其故乡―――古城如皋落成,李昌钰博士和其太太宋妙娟女士以及来自美国、泰国、台湾地区的嘉宾出席了开幕式活动。李博士说:在美国、台湾地区,都有以他的名字命名的高校和博物馆,而这所“李昌钰刑侦技术博物馆”最令他感动,不仅因为这是国内首家以他名字名命的博物馆,更因为这所博物馆建在他的家乡,这样他的根永远不会断,他的家乡也会走出更多的“李昌钰”。开馆仪式结束后,李昌钰夫妇参观了博物馆,并题写了“以实为人、以事为证”的寄语。

一次回乡参观

“李昌钰刑侦技术博物馆”应运而生

被誉为“科学神探”、“当代福尔摩斯”的著名国际刑侦专家李昌钰1938年生于如皋如城长巷,后随母亲迁到台湾。1965年身揣50美元到美国留学,1979年出任康涅狄格州警政厅刑事化验室主任兼首席鉴识专家。1998年7月,出任康涅狄格州警政厅厅长,成为美国首位州级华裔警政长官,也是美国历史上官职最高的亚裔执法官员。

李昌钰共参与调查各类案件8000多件,迄今已获800多个荣誉奖项。曾在辛普森杀妻、肯尼迪暗杀案重审、“9?11”事件后法医勘查、台湾“3?19”枪击等全球瞩目的时事大案中扮演了重要角色,也参与过耶稣裹尸布、圣母玛丽亚显灵、比利小子生死等宗教历史悬案。

作为从如皋走出去的国际名人,李昌钰的传奇奋斗经历、杰出的刑事侦查成就成为全球华人的骄傲,更成为145万如皋人民的骄傲。政府一直有全方位展示李昌钰博士丰富的人生经历和宝贵的学术建树的打算。2006年,李昌钰博士按照惯例回乡省亲,其中有一项活动是到如皋古街区东大街参观,东大街虽然不是李博士故居所在地,但保存完好的古建群与李博士出生的长巷极其相似,这勾起李博士对童年的回忆,在当场讲述了其童年往事后,李博士非常动情地捡了一片瓦包起来带回美国,以解思乡之情,在场的领导马上意识到,这块最能体现如皋深厚历史底蕴的古街区,是未来建设以李昌钰命名的博物馆的最佳区域,这次参观,促成了“李昌钰刑侦技术博物馆”的萌生。

“李昌钰刑侦技术博物馆”的萌生,“贵乎适时”。

两种互悖元素

纵观两千年多来的中国禁赌史，可以发现，在赌与禁赌、立法与执法之间存在着复杂的关系。讨论中国历史上为什么赌博现象总是禁而不止，可以从主观方面和客观方面找出种种原因，但归结到一点：有法不依，有令不行，甚至立法者自毁法禁，这是所有原因中最根本的原因。对于这一点，顾炎武当年曾经谈过，我们今天仍然必须强调这一点。

大千世界总是平衡的，无论是自然界还是人类社会，每当一种现象出现的时候，就会有一种与之相对立的现象出现，具体到赌博这一社会现象，也不例外。在中国历史上，赌博与禁赌，如影之于形，几乎是相伴而生，相并发展。

禁赌法网恢恢

就目前所知，最先把赌博作为一种刑事犯罪，运用法律来予以禁止的，是战国时期李悝制定的《法经》。

自秦到隋，虽然没有完整的禁赌律文传世，但从秦用《法经》、汉承秦制以及汉以后修律均以汉《九章律》为基础这一情况来推断，这一时期也是禁赌的，而史书中零零星星关于当时一些官吏因赌受罚的记载，也证实了这一点。

留传至今最为完整的禁赌律文是《唐律疏议》中的相关规定。其中的《杂律・博戏赌财物》明确规定：凡参赌者，所得赃物不满绢价五匹者，各杖一百。达到绢价五匹者，比照偷盗论罪，判徒刑一年。依此推。如果赢的是多人的财物，则累计对折论罪。赌输之人，按从犯定罪。开赌场及提供赌具者，不收财物者杖一百，收财物者，按抽收多少，比照盗窃论罪。由上可知，唐朝禁赌，不仅参赌者，而且开赌场及提供赌具者均在惩处之列，而惩罚的力度，最低是杖一百，多者按照数量比照偷盗论罪。宋朝时颁布的《宋刑统》基本沿袭了《唐律疏议》的相关规定。

值得注意的是，金、元以后，各朝法律加重了对参赌官员的处罚力度。金朝曾专门制定禁止品官赌博的法律。元朝规定，不论参赌者及开赌场者，一经发现，各杖七十七，钱物没收入官。有官职的罢免，一年后在杂职内叙用。再犯则加徒一年。捕吏应捕故纵者，笞四十七，收受赌物者与参赌者同罪。参赌者自首免罪。必须当场抓获、人赃俱获才能科罪，不得辗转攀指，否则要追究主管官吏的责任。明朝制定的《大明律》及《大明律集解附例》继承了元朝在禁赌方面的主要规定，即凡参赌者、开赌场者，一经抓获，不分首从，不论赃物多少，一律杖八十，钱物入官，若是用自己的房屋做赌场者，除杖八十外，还要将房屋入官。如果是官员参赌，罪加一等。但亦以现场抓获为止，不许攀指。在这里需要注意的是，用作赌场的房屋入官，这在处罚力度上是一个重大改革。清承明制，《大清律》关于禁赌的规定，与《大明律》的规定基本相同。

在禁赌法律方面变化比较大的，是清末的修律。1911年清政府颁布的《暂行新刑律》第22章“赌博罪”规定：(1)赌博财物者，处1000元以下罚金。但以供人暂时娱乐之物为赌博者不在此限。(2)以赌博为常业者，处三等(三年以上五年以后)至五等(一月以上一年以下)有期徒刑，并褫夺公权。(3)开赌场者，除处三等至五等有期徒刑、褫夺公权外，并科以500元以下罚金。(4)发行彩票者，处四等(一年以上三年以下)有期徒刑或拘役，并科1000元以下罚金，得褫夺公权。购买彩票者，处100元以下罚金。以上各罪凡未及开设或未获利者，依未遂罪论处。以后北洋政府以及南京政府在禁赌方面基本沿袭了清末的有关规定。

吴振兴：

1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。

“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”

记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？

吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。

记：当时的法律系开过哪些课呢？

吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记：当时学习的外语是俄语吗？

关键词: 构成要件 构成要件理论 违法、有责类型 机能的考察

内容提要: 日本刑法学中有关构成要件理论的违法•有责行为类型说是由小野清一郎在二战前提出的, 二战后经过团藤重光定型说的阐发而成为一段时期内日本刑法学中的通说观点。但是这个学说受到了行为类型说、违法行为类型说的挑战, 在刑法学中的影响已是大不如前。现在有学者, 认为不同的学说都是以不同的机能期待为前提, 学说之间并无优劣、高低之分。

一、违法•有责行为类型说的提出

日本刑法学家小野清一郎主要是在学习德国贝林(beling) 、迈尔(mayer) 的构成要件论的同时, 展开了构成要件是违法•有责的行为类型的独自的理论。对此小野博士是这样论述的,“所谓构成要件, 是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象(定型) , 是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。” [ 1 ] ( p17) 由此, “我主张构成要件既是违法性的类型化, 同时也是道义责任的类型化, 构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化。” [ 1 ] ( p2)

与构成要件理论的违法行为类型说的最大不同在于, 小野博士认为在犯罪论体系的构成要件、违法性、有责性三个层次中有责性是根本, 也就是说, 他是以独特的道义责任论作为犯罪论体系构建的基础, 同时, 道义责任论也影响到他有关构成要件的认识。基于这样的理解, 博士认为“在贝林、迈尔的理论中将构成要件、违法性、道义的责任三个要素看作是并列的, 这是遵循在诉讼程序中认识的顺序⋯⋯具有所谓的作为诉讼法的思考的意义, 但是这就免不了成了分割的思考。如果考虑其实体的法理的话, 它们其实是立体的重合的三个概念, 由浅及深推进的话就是构成要件、违法性、道义的责任的顺序, 但是形而上学的最根本的内容是道义的责任, 违法性是它部分的表现, 构成要件更是它部分的表现。另外主要是存在一个把握犯罪的本质的三个概念的机会, 通过它们的综合统一而成立犯罪的具体的概念。” [ 2 ] ( p427) 这样, 小野博士的构成要件论的基础就是: 犯罪的本质是道义违反, 由于道义的责任是犯罪的根本要素, 因此构成要件就不能被认为是脱离责任的类型化的存在, 相对于犯罪分析的考察来说是将综合统一的考察置于重点。“构成要件”的“实体”是“伦理的非行, 即反道义的行为, 被认为是值得社会处罚的(当罚的) 行为, 作为国家的道义政策所不允许的行为。” [ 3 ] ( p63) “构成要件是一个具有全体意味的概念, 充满伦理的、道义的意味的法律上的观念形象”。[ 2 ] ( p2)

对于小野博士来说, 在把构成要件理解为是违法•有责行为以外, 认为构成要件中“存在规范的以及主观的要素是当然的”。构成要件是“不但全面的包含规范的意味, 而且还可以说是全面的包含主观的内部的要素。” [ 2 ] ( p33) 博士认为虽然将主观的要素看作是违法的要素是有限制的, 但是从作为道义的责任的类型化的方面来说, 故意和过失作为主观的要素从一开始就是构成要件的要素。[ 2 ] ( p33)

需要注意的是, 小野博士提出违法•有责行为类型说并非基于罪刑法定原则而提出的, 他将构成要件论引入日本时认为“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”, 犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外, “行为也必须该当一定特殊的法律构成的概念”,这就是的导入构成要件论的根底的“法理的要求”。因此他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑法定主义的存在。[ 2 ] ( p217)

如果从构成要件的机能这一点上来看的话, 小野博士的这个构成要件论认为故意犯与过失犯的构成要件是不同的, 是一个将构成要件的犯罪个别化机能贯彻到底的理论。再者, 构成要件是有责的行为类型, 因此构成要件不仅有违法推定机能, 而且还有责任推定机能。但是, 由于将主观的要素、规范的要素都当然的作为构成要件要素, 因此他的构成要件不重视罪刑法定主义的机能。另外, 将故意和过失作为要素的构成要件, 由于故意不能成为认识的对象而使构成要件不具有故意规制的机能。[ 4 ] ( p173 - 175)