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论文摘要
公房使用权的有偿转让,是我国建立社会主义市场经济体制下住房制度转换过程中新出现的一种特殊现象。目前,活跃于房地产市场的公房差价交换行为主、公房动迁时货币安置等做法,均涉及到“公房使用权的有偿转让”这一敏感问题。根据我国现行法律规定,公房使用权的有偿转让是不允许的,一旦发生矛盾,诉诸法院,这种行为往往被认定为违法。但不管怎样,这一行为已经从开始的私自地下交易日益走向公开化,事实上已得到了某些地方政府的默许和认可。现实的需要走在了理论和法规之前,迫使我们对公房使用权有偿转让的法律问题进行深入研究。本文通过对公房使用权有偿转让的现状考察,分析了公房使用权的法律性质,对公房使用权有偿转让行为的合法化及如何进行规范作了初步的探讨。
关键词公房使用权有偿转让法律性质合法化规范化
目录
论文摘要……………………………………………………………………………1
一、公房使用权有偿转让的现状…………………………………………………2
(一)公房使用权有偿转让的表现形式……………………………………………2
(二)公房使用权有偿转让中存在的法律问题……………………………………3
有一些数学问题,例如操作问题、逻辑推理问题等,不能用通常的数学方法来解;还有一些实际问题,研究的是事物的某种状态或性质,其本身与数量无关,也不能用通常的数学方法来解。人们习惯上将上述的这类问题称为非常规数学问题。非常规数学问题近年来在各种数学竞赛、数学建模竞赛及数学知识应用竞赛等赛题中频频出现,特别是它与实际问题密切联系,因此受到广泛关注。
非常规数学问题需要非常规的特殊解法,本文就最常用的图解法、赋值法、抽屉原理及逻辑推理等四种方法,结合实际例子作一探讨。
1图解法
例1(柳卡问题)假设每天中午有一艘轮船由哈佛开往纽约,同时也有一艘轮船由纽约开往哈佛,航行时间都为七昼夜,且均沿同一航线航行。问今天中午从哈佛开出的一艘轮船将会遇到几艘从纽约开来的同一公司的轮船?
这是十九世纪在一次世界科学会议期间,法国数学家柳卡向在场的数学家们提出的一个问题,它难倒了在场的所有数学家,连柳卡本人也没有彻底解决。后来有一位数学家通过下面的图解法,才使问题最终得到解决。
这种方法是:用两条横线分别表示纽约港和哈佛港,某天中午(记作第0天)从哈佛出发的轮船在第7天中午到达纽约,用从下到上的一条斜线表示。用从上到下的斜线依次表示每天中午由纽约开出的轮船经7昼夜到达哈佛。显然两种斜线的交点总数就是相遇的轮船数,共15艘。
值得注意的是,上述图解法,不但给出这一问题的一种简单、美妙、不用数字计算的非常规解法,更有意义的是它可作为一种模型,来解决这一类型的问题,请看下例:
例2某路电车,由A站开往B站,每5分钟发一辆车,全程为20分钟。有一人骑车从B站到A站,在他出发时恰有一辆电车进站,当他到达A站时又恰有一辆电车出站,问:
一、网络银行的法律性质
网络银行存在两种模式:一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行,这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行;另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet,实现传统的银行业务的网上延伸,既为其他非网上分支机构提供辅助服务,也单独开展业务。目前,我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务,但其基础是传统银行,其法人资格、组织机构等都属于传统银行,可以说,这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。
另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志,常常被称为“纯网络银行”,这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别,如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等,但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的:(1)有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件,并以其财产独立对外承担有限责任。(2)以营利为目的,实行自主经营、自负盈亏。(3)以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确,“纯网络银行”具有以下法律特征:第一,是法人企业;第二,是商业银行。也就是说,网络银行是经营商业银行业务的法人企业。
2、网络银行相关法律问题探讨
(一)网络银行的市场准入、市场退出法律问题
银行业是一个经营风险性极高的行业,世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度,我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定,在中国境内设立商业银行的,应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度,对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是,在互联网技术和信息革命的推动下,网络银行市场进入成本大大降低,削弱了传统商业银行所享有的竞争优势,这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产,都可能引发“多米诺”连锁反应,引起整个社会的金融动荡。为此,《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比,网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此,如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。
(二)网络银行的赔偿责任问题
无论合同责任还是侵权责任,网上银行只要承担责任,最终都会面临赔偿问题,从另一个角度来说,就是客户能够获得的救济问题。(1)可以考虑采用两套并行的赔偿机制:以有限责任为主,兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的,其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息,除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的,其赔偿额应为客户的全部损失。(2)有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。(3)在目前尚无法律规范的情况下,客户与网上银行需就相关问题达成协议,明确双方法律责任,这属于约定的赔偿责任。(4)客户可对一些重大交易指示投保,以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。
论文提要:立功制度,是我国刑法中非常重要的刑法裁量制度,立功制度的确立,充分体现了以人为本的基本理念、宽严相济的刑事政策和惩罚与教育相结合的司法理念,有助于调动犯罪分子或罪犯协助司法机关侦破案件的积极性,从而提高司法机关的办事效率,节约办案成本,节约司法资源;有利于从犯罪分子内部分化瓦解犯罪势力,从而减少犯罪造成的社会不稳定因素,有利于和谐社会的构建和完善。我国现行法律法规对立功的表现形式、立功认定中的一些问题做出了明确规定,但是在立功认定的司法实践中依然存在较大争议,笔者从立功的主体及立功认定的主体、立功认定的期限、共同犯罪中立功的认定及共同立功的认定等几个方面入手,对立功认定中的若干问题进行深入探讨,以图抛砖引玉,进一步完善立功认定的理论和制度,促进立功制度充分发挥其效用,更好地促进法律的实施,促进和谐社会的构建和完善。(全文共9430字)。
关键词:立功 认定 主体 共同立功
以下正文:
我国现行法律法规中关于立功制度的规定集中体现于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《最高法意见》)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《两高意见》)、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等。依据现行法律法规,立功的表现形式多样化:一是经查证属实的揭发他人的犯罪行为;二是提供重要线索使得其他案件得以侦破;三是阻止他人犯罪活动;四是协助抓获其他犯罪嫌疑人;五是其他有利国家和社会的突出表现或者重大贡献的行为。一般来说,凡是属于以上五种情形之一的,均可认定为具有立功行为,可以考虑给与立功人“从轻、减轻或者免除处罚”或减刑、假释的特殊待遇。然而,随着社会的变化发展,具有稳定性和滞后性天然属性的法律法规已经逐渐不能适应日益复杂的犯罪行为,但是,只要严格按照这些法律法规的基本原理,完全可以对立功做出明确的判断和认定。笔者在此对立功认定中的若干问题做以探讨,以图抛砖引玉,更好地完善我国的立功制度,使其更好地发挥应有的作用。
一、立功的主体及立功认定的主体
(一)立功的主体
依据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚”、《刑事诉讼法》第262条“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行期间确有悔改或者立功表现,应当依法予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定,并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见”的规定来看,立功的主体应当包括犯罪分子和正在被执行刑罚的罪犯。
1、犯罪分子
[摘要]本文首先讨论了邮件赔偿的含义,然后分析了邮件赔偿的性质,作者认为在处理赔偿纠纷时要正确援引现有相关法律法规,在责任承担的法律适用问题上,无论遵循法学原理还是依照现行规定,都应当适用《中华人民共和国邮政法》。[关键词]邮件赔偿邮政法邮政合同一、邮件赔偿的法律界定本文所称邮件赔偿,是指邮政企业在邮件传递过程中造成邮件的迟延、误投、遗失、漏送和损毁所承担的赔偿责任。其主要特点是:一般不赔偿实物,这是由邮件的独特法律特性决定的;邮件损失赔偿数额是由法律、法规明确规定的,邮政企业没有自由裁量权;邮件损失赔偿吸收了法人侵权行为的责任转承原理,一般有邮政企业而非邮政企业工作人员赔偿。《中华人民共和国邮政法》第33条规定:“邮政企业对于给据邮件的丢失、毁损、内件短少,依照下列规定赔偿或者采取补救措施:(1)挂号信件,依照国务院邮政主管部门规定的金额赔偿。(2)保价邮件,丢失或者全部毁损的,按照保价额赔偿;内件短少或者部分损毁的,按照保价额同邮件全部价值的比例对邮件实际损失予以赔偿。(3)非保价邮包,按照邮包实际损失价值赔偿,但是最高不超过国务院邮政主管部门规定的限额。(4)其他给据邮件,按照国务院邮政主管部门规定的办法赔偿或者采取补救措施。”《邮政法》第34条还规定:“有下列情形之一的,邮政企业不负赔偿责任:(1)平常邮件的损失;”根据《邮政法》授权,国家邮政局主要在《国内邮件处理规则》第349条及另外一个关于快递包裹邮件的规范性文件中,具体规定了非保价邮件的赔偿限额,即未保价邮件发生丢失、毁损、短少时,应按实际损失赔偿,但最高赔偿金额不超过所付邮费的二倍,凡因邮件丢失或全部损毁进行赔偿后,应退回已收取的邮费;(2)特快专递邮件逾限的,应按所收邮费予以赔偿;(3)快递包裹逾限的,退回快递包裹邮费和普通包裹邮费的差额。二、邮件赔偿的法律性质邮件赔偿的法律定性,存在合同责任与侵权责任的争论。这一争论其实际意义也十分重大,而绝非只是文字上差异与概念上的分野。它直接影响到责任的归责原则、构成要件以及精神赔偿的能否适用等等。主张合同责任者认为,解决邮件损失赔偿纠纷,应当首先明确其法律属性。用户委托邮政企业寄递邮件,属于合同性质民事法律关系,这一点我国著名民法专家王家福先生主编的《中国民法学·民法债权》对此已有定论,最高人民法院在《民事案件案由规定》中亦明确了邮政合同纠纷。邮政企业接受了用户的委托就应承担保护邮件的责任,如果用户的邮件所有权受到损害或者时限延误,邮政企业应承担赔偿责任,这种损失赔偿也就是邮政企业违反邮政合同的约定对用户承担违约责任。最高人民检察院民事行政检察厅原厅长杨立新教授主编的《侵权行为法案例教程》选载的“赵宝山诉磐安县邮电局损害赔偿案”亦认为,邮政业务的损失赔偿纠纷应当定性为违约纠纷。应该说,这一看法从理论上是有其相当的合理性的。邮件的寄送在寄件人和邮政企业之间形成了邮政合同,邮政企业在履行合同过程中将合同的标的物丢失和损毁等等,自然构成了对合同的违反,承担合同责任也就是必然的结果。但问题绝不是就这么简单。邮政企业的行为从合同角度是违约行为,换一个角度,也是侵权行为。这实际上涉及到民事法律责任中一个相当复杂的问题,也就是违约责任与侵权责任的竞合问题。违约责任和侵权责任的竞合,是指行为人所实施的某一违法行为,具有违约行为和侵权行为的双重特征,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的共同产生。从权利人(受害人)的角度来看,因不法行为人的行为多重性,使其具有因多种性质的违法行为而产生的多震请求权,此种现象称为请求权的竞合。责任竞合制度的最大价值在于,在解决两种责任或者说两种请求权的冲突中,允许受害人享有选择权。我国合同法第122条第一次在法律上承认并规定了违约责任与侵权责任的竞合制度,《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说允许受害人可以选择请求权。所以我们有理由认为,邮件赔偿从法律上说,其性质应该由受害人的选择来决定,受害人选择合同责任,责任的追究就应按违约责任处理;受害人选择侵权责任,责任的追究就应按侵权责任处理。[1][2][][]三、现实中邮件赔偿法律适用中存在的问题在缺乏必要资料依据的情况下,尽管我们暂时无法得知目前立法对邮政合同双方当事人的利益和风险状况所进行的分配究竟有多少合理性,但邮政业既然不能对现行规定做出令人信服的解说,则只能说明其立法基础模糊。有两点是不容忽视的,即《中华人民共和国邮政法》不是市场经济条件下的立法,且具体限赔规定出自行业主管部门之手。我们能够得出的结论是:第一,现行规定没有建立在细致的调研和严格的成本核算基础之上,因而缺乏利益与风险合理配置的周密论证,这无疑是限赔招致非议的一块致命伤。第二,对普遍服务和竞争性业务不加区分地一概适用限额赔偿,以及没有明确故意、重大过失情况下限额赔偿的排除适用,也是目前立法在限额赔偿适用范围和条件规定方面的一个显而易见的瑕疵。但全面否定现行邮政立法对邮政合同的免责规定是有害的。对于收费比较低廉的属于普遍服务范围的邮政合同,如果要求邮政企业对全部实际损失承担责任,显然与风险合理分配理论或公平原则有所背离,并有可能最终导致邮政服务业务的全面提价,这绝对是广大消费者所不愿意也不能够接受的。因此,对邮政合同应当区别不同情况建立相应的责任体制:对以实现公民通信权为根本目的的普遍服务范围的邮政合同,应继续坚持限额赔偿原则,但邮政企业故意或重大过失违约的情形除外;而对是否缔结合同系依照合同自由原则、在合同内容的确定上遵守权利义务相对等规则的属于竞争业务范围的邮政合同,则应遵循民事责任的填补规则,并在归责原则上适用无过错责任原则。第三,在邮政合同免责具体规范方面,《邮政法》于邮政企业对平常邮件损失不予赔偿的规定也是不合理的。对此,邮政企业的辩解有三:一是平常邮件在收寄时不出具收据、处理时不予登记、投递时不需收件人签收,导致平常邮件的寄递和损失情况均无据可查;二是邮政企业对平常邮件收费低廉;三是各国通例及万国邮政公约都确定了对平常邮件损毁不承担责任的原则。就此本文认为,如果邮政用户在诉论中的请求缺乏证据支持,自应承担相应的败诉后果,《邮政法》作为实体法仅仅出于邮政用户的诉求可能将会缺乏证据支持这样一种假设,就从根本上剥夺民事主体的诉权,显然于法无据、于理不合。平常邮件确实收费低廉,但在邮政用户提出确凿证据的情况下对其损失不进行任何赔偿,必然会导致另外一种不公平;至于所谓惯例理由的缺陷,已如前文所述。因此,对于平常邮件的损失,亦应适用限额赔偿原则,不予赔偿的规定是欠妥当的。四、建议《邮政法》修改时,现行限额赔偿规定的具体适用范围或条件究竟应当如何确定,限额赔偿是维持目前标准还是应予提高以及提高多少,都不能由邮政主管部门随心所欲,但也不是法学工作者一人能够回答的问题。面对这一问题,站在前沿的首先应当是改革家,因为政企分开、减人增效,以及普遍服务与商业运营的独立核算是解决这一问题的前提;对普遍服务能够提供什么样的补偿机制,也影响着立法对邮政企业民事责任的确定。经济学家随后进行的成本效益分析则是法学家进行公平衡量的必要材料。在邮损问题上,法学家必须坚守的立场是:即使是对特殊问题的特殊处理,也应当使各方当事人得到他应当得到的利益,因为公平是法律的目标,正义是法律的生命。在此决断过程中,作为当事人的邮政企业需要增强一种意识,那就是接受普遍服务丝毫不能改变用户的消费者身份,而对消费者权益的注重和保护已经成为当今的一个时代观念。参考文献:郑云新:延误投递邮件的法律责任[J].邮政研究,2002,(2):31~34[][][1][2]
抵押作为债的担保方式的一种,由于能够较好地担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨,以期推动我国房地产市场的健康发展。
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是,一旦债务人不履行债务,抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此,抵押物应有变价价值,应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制,按照宪法的规定,城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让,但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而,在我国,土地所有权不得设定抵押权,土地使用权可以设定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种:一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权,二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
(二)以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发,考虑到我国人多地少的实际,为切实贯彻保护耕地这一基本国策,我国现行法律、法规规定,集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题,亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见,只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押,其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
经营网上委托业务的市场准入规定
由于网上委托的相关技术尚处于探索发展阶段,各种安全防范技术并不完善,存在的主要风险有以下几种:一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏,导致网上委托无法正常进行;二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗取或篡改,甚至造成资金损失;三是虚假信息,误导投资者,操纵市场。为保证网上交易的安全性,只有达到法定条件,经中国证监会核准的证券公司才能开展网上委托业务。证券公司以外的其他机构,不得开展或变相开展网上委托业务。证券公司不得以支付或变相支付交易手续费的方式与提供技术服务或信息服务的非证券公司合作开展网上委托业务。
证券公司申请开展网上委托业务,需具备以下条件:(1)建立了规范的内部业务与信息系统管理制度;(2)具有一定的公司级的技术风险控制能力;(3)建立了一支稳定的、高素质的技术管理队伍;(4)在过去两年内未发生重大技术事故。
证券公司网上委托业务的核准程序为:(1)申请受理。拟申请网上委托业务的证券公司应将申请文件报送中国证监会,中国证监会收到申请文件后,在5个工作日内作出是否受理申请的决定。(2)初审。中国证监会受理申请文件后,对申请文件的合规性进行初审,并在30日内将初审意见函告申请公司。(3)专家审核。证监会聘请专家组成审核委员会,对申请文件中的有关事宜和技术应用方案进行审核。审核委员会进行充分讨论后,采用投票方式表决,提出审核意见。(4)核准决定。依据公司基本情况和专家审核意见,中国证监会对申请作出是否核准的决定。因重大违规事件、重大技术事故等因素导致整体质量差、风险隐患大的公司,不予核准开展网上委托业务。中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。(5)复议。申请未被核准的公司,可在接到中国证监会书面决定之日起60日内提出复议申请。中国证监会在收到复议申请60日内,对复议申请作出决定。经复议仍未被核准的公司,自收到中国证监会书面决定起,一年内不得再次提出申请。
网上委托法律关系的内容
网上委托法律关系的主体为投资者和经核准的证券公司,客体为提供网上委托服务的行为,内容即主体所应享有的权利和承担的义务。
投资者享有的权利包括:(1)所有合法投资者都有权平等享有证券公司提供的网上委托服务。(2)投资者作为接受服务的消费者,享有知情权、选择权、交易安全权、受损求偿权等消费者应享有的权利。投资者应承担的义务包括:(1)必须由本人亲自办理相关手续,不能。投资者应向证券公司提供身份证明原件等网上交易所必须的个人信息。(2)按照网上交易规则进行交易。(3)保守交易密码、网上登录密码等信息,如因个人原因泄露密码而造成交易损失,应由投资者个人承担。
证券公司作为网上委托服务的提供者,应承担的义务包括:(1)制定专门的业务工作程序,规范网上委托,并与客户本人签订专门的书面协议,协议应明确双方的法律责任,并以《风险揭示书》的形式,向投资者解释相关风险。(2)必须为网上委托客户提供必要的替代交易方式,如书面委托、电话委托方式等,并定期向进行网上委托的投资者提供书面对帐单。(3)证券公司应采取严格、完善的技术措施,确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离,有关投资者资金帐户、股票帐户、身份识别等数据的程序或系统不得托管在证券公司的合法营业场所之外。在互联网上传输的过程中,必须对网上委托的客户信息、交易指令及基他敏感信息进行可靠的加密。应采用可靠的技术或管理措施,正确识别网上投资者的身份,防止仿冒客户身份或证券公司身份,必须有防止事后否认的技术或措施。(4)证券公司应提供一个固定的互联网站点,作为网上委托的入口网,并在入口网站和客户终端软件上进行网上交易风险揭示。(5)为保证交易安全,证券公司应根据本公司的具体情况,限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。
国际私法上的物权问题同国内民法上的物权问题既有联系又有区别。在民法上,物权,作为一个法律范畴,系指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。但物权在通常意义上仅指就有体财产设定的权利,而就无体财产特别是就智力成果设定的财产权,则称为“准物权”。物权往往是和债权相对而言的。同债权比较起来,物权的权利主体即权利人总是特定的,而义务主体却是不特定的;物权的权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权,并且具有排他性;由于物权是民事主体之间对物的一种占有关系,所以,物权的客体只能是物而不是行为。根据物权法定主义原则,物权的种类是由法律具体规定的,但是在不同的历史时期和不同的国家法律中,物权的种类是不一样的。罗马法将物权分为所有权与定限物权两大类,而定限物权又分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权。后来,1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》虽然受到罗马法的影响,但都有自己独特的分类。《法国民法典》除规定了所有权外,还规定了役权和担保物权。《德国民法典》正式从立法上创立物权的概念,在其物权篇中,除规定了所有权之外,还规定地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权。一般而言,物权可分为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权等。其中所有权属自物权,永佃权、地役权等属他物权。另外,物权还有用益物权和担保物权之分,前者如地上权、永佃权等,后者如抵押权、留置权等。我国现行民事立法没有使用“物权”一词,但关于属于物权的财产权利的规定是存在的。根据我国现行民事立法的规定,我国物权可分为两类:一是财产所有权;二是与财产所有权有关的财产权。
国际私法上的物权不同于国内民法上的物权,因为国际私法上的物权含有涉外因素。但这并不等于说两者之间毫无联系,事实上,国内民法上的物权制度是国际私法上物权制度的基础,国际私法上的物权制度是国内民法上物权制度的延伸和发展。含有涉外因素的物权关系即涉外物权关系,是国际私法的调整对象。在涉外物权关系中,由于各国关于物权的法律规定互不相同,往往会发生法律适用上的冲突,需要解决法律选择问题。涉外物权关系的法律适用在国际私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原则的产生和发展
物之所在地法,拉丁语表述为Lexlocireisitae,lexreisitae或lexsitus,即物权关系客体物所在地的法律。目前,在涉外物权关系中,物之所在地法是最普遍适用的法律。因此,物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关涉外物权关系的法律冲突的一项冲突原则。
物之所在地法原则的产生可追溯至13、14世纪的意大利。当时,意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯(Bartolus),针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题,提出了不动产物权应适用物之所在地法。但他认为,动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义经济关系的日益发展和巩固,国际民事交往更加频繁和复杂,不动产物权依物之所在地法这一作法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张,不动产物权的法律适用问题,不管有关案件在哪个国家的法院审理,都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上,1804年《法国民法典》第3条第2款规定:“不动产,即使属于外国人所有,仍适用法国法律。”1811年《奥地利民法典》和1865年《意大利民法典》同样确定了不动产物权依物之所在地法的规则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一作法。
前苏联和其他东欧国家在立法上也是肯定物权依物之所在地法这一规则的。例如,1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条规定:“对物的所有权,根据该物所在国的法律来确定。”
发展中国家的规定亦复如此。例如,1948年《埃及民法典》第18条规定:“占有、所有以及其他物权,不动产适用不动产所在地法。”
摘要:自《食品安全法》的出台到今年“两会”,明星代言食品出现质量问题将承担连带责任是一个令人关注的热点话题。从明星与经营者合同权利与义务,与消费者的默示的保证合同说明明星代言将承担连带责任,探讨其法理基础。
关键词:明星;连带责任;权利与义务
1明星与经营者的劳务合同
本文所考究的明星广告仅含商业广告,非商业广告不在讨论的范畴。一般而言,商业广告是指商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍自己所推销的商品或所提供的服务的广告。基于此,本文中提及的“明星广告”是指,明星(在文艺、娱乐、体育行业和领域具有一定知名度,行为涉及公众的兴趣和娱乐生活的“自愿的公众人物”)直接或间接地介绍商品或服务,由商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者向其支付费用的商业广告。
论文百事通明星广告涉及的法律关系为合同法律关系,主体是广告主或广告经营者与明星,标的是明星的介绍行为。
明星与其代言的广告商,无论是否有书面的协议,都属于劳务合同关系。明星广告因为与明星的形象、信誉、声望、公众的兴趣和信赖密切联系,与其他广告相比,更易被受众关注和认可。对广告主来说,明星广告意味着巨大的经济效益。对于明星而言,在广告中摆几个姿势,说几句赞美语,除了赚来数额不菲的经济效益,还可以带来诸如“混个脸熟”等星级效应。从表象上看,明星广告对广告主和明星可谓双赢,以致明星广告铺天盖地,数不胜数。如在某电视台晚上黄金时间段,短短半个小时内,就有张国立代言的九芝堂“六味地黄丸”、倪萍代言的“21金维他”、徐帆代言的“花红药液”、斯琴高娃代言的“双汇鲜肉”等广告连续播出。可见,在现代生活中,明星广告的广度之大和数量之多。
广告商基于明星效应给予明星的劳务费用高者可以达到上千万,如此高的报酬,也应当尽相应的义务!
法理上权利与义务显然具有二重关系:一方面是一个人的权利与他人的义务的关系;另一方面则是一个人的权利与他自己的义务的关系。
摘要:大学生的法定权利主要包括大学生的受教育权、人身权、财产权、结社权、获得奖学金、贷学金和助学金的权利,获得公正评价的权利等。由于现实中一部分高等学校及其教师法制观念淡薄,法律意识较差,致使一部分大学生的合法权益经常受到侵害。当前维护大学生法定权利需要做好四项工作:一是增强教育法制观念,树立依法治校意识;二是大学生要善于运用法律手段维护自己的法定权益;三是从严执法,严格追究侵权者的法律责任;四是加强教育法律监督。
关键词:大学生权利法律保护
我国的大学生从年龄上看,多属于成年人,虽然他们具有一般公民所具有的权利能力和行为能力,但由于在大学阶段处于受教育、保护和被管理的地位,因此,在教育行政机关与大学生、高等学校与大学生,教师与大学生诸种法律关系中,他们往往处于弱势地位,其合法权益容易受到侵害。了解大学生有哪些法定权利,尊重和保障他们的法定权利,是教育行政机关和高等学校依法治教的重要方面,也是转变教育观念,推进教育法制化、现代化的重要举措。本文旨在通过对大学生的法定权利及其法律保护问题的探讨,以期对新形势下高等学校依法治校工作有些许推动作用。
一、大学生权利受侵犯的表现
随着我国教育体制改革的不断深入和教育法制化进程的加快,大学生的权利日益受到应有的尊重和保护,但由于人们认识上的偏颇,特别是长期受到“左”的思想影响,我们常是强调学生对学校的义务而讳言学生的权利,加上一些高等学校片面认为“生源就是财源”,把学生当作招财进宝的对象,一些高校教师和管理人员法制观念淡薄,致使侵犯大学生权利的现象时有发生。对大学生权利的侵犯主要出现在大学生财产权、人格权、获得公正评价权以及受教育权等方面。
(一)财产权的侵犯
侵犯大学生财产权的主要形式有:一是乱收费。《教育法》第78条明确规定,“学校及其他教育机构违反国家有关规定向受教育者收取费用的,由教育行政部门责令退还所收费用,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。”但是,一些高校为了筹措办学经费和提高教职工的福利待遇,全然不顾国家的禁令和学生的权益,想方设法巧立名目收费,使原本就为学杂费过高而发愁的学子背负更加沉重的经济包袱。如一年一度的备受考生和家长们关注的定向生招生工作,一些高校利用考生求学心切的心理,大肆收取报名费、捐资助学费竞达数万元甚至十几万元;又如-一些高校为毕业生推荐就业要收取接待费、介绍费等。据笔者调查,有的高校乱立收费名目达10余项,每生追加交费少则几百元,多则几千上万元。二是高校的一些教师受经济利益的驱使,把自编、自著的教材、著作,通过教材管理部门强行发给学生,笔者曾对某校某系98级的学生进行调查,发现每生多发非教学用书23本,经费达285元。这种滥发“教材”的现象,既严重侵犯了学生的财产权,又破坏了高等院校正常的管理秩序。三是学生宿舍或公寓的财产安全得不到保障。采取适当的措施确保学生宿舍或公寓的财产安全是高等学校的一项法律义务。但笔者了解到,一些高校学生公寓硬件建设不到位、管理工作松散、保卫工作形同虚设,致使盗窃案件经常发生。
(二)人格权的侵犯