商法理念论文范文精选

摘要：过错责任原则的实质是主观归责，无过错责任则是一种客观责任或危险责任，英美法称之为严格责任。在商标侵权领域适用无过错责任原则有助于推进社会公平、提升效率。在我国今后的商标侵权立法中，应该坚持无过错责任归责原则的立法理念及方向。

关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

一、商法理念的内涵

1.加强私法自治在中世纪时代经济发展过程中，商人阶层逐渐形成并发展起来，商人自治便是产生于其中，随着商人阶层的发展而发展，成为合同自由的领路人。而现代商法逐渐形成商会为中心的局势，多种主体成为关系商事法律的当事人，商人自治不再适合成为商法中私法自治的统称。随着时代的发展，商事交易活动越来越具有复杂性，考虑到商法的私法属性，强化私法自治已经成为各国商事适应时代的要求。在我国《公司法》的修改中，提高了股东自治和公司自治的比重，减轻强制化规范的环节，使股东有自行选择确认公司各类基本问题的权利，这些修改方面也体现了我国对于私法自治的重视与发展。强化私法自治并不是使其没有完全的限制，在私法自治理念的强化同时，也需要考虑到对交易安全的保障和对中小投资者公正的保护，保护劳动者和消费者权益的相关保护法是对商法中私法自治的限制。当然，对于私法自治的限制和放任都应该具有合理性。

2.培育风险防范商法理念中的“风险防范”理念，明确把握分析交易效率与安全之间存在的矛盾，在交易安全保障和关系稳定方面提供了保障。要求商事案件的审理中，法官对企业社会责任承担的积极探索，对当事人双方利益和社会整体利益均衡提供保护。同时商事裁决不仅需要考虑到对双方当事人合法利益的保护，也要注重社会整体利益的强化，实现社会企业责任感强化，保障经济效益与社会效益的结合。

3.保护营利的理念结合商事主体与商事行为特征为基础，给予商事行为合理获得收益的权利，保护商事行为实施者营利的这种商法精神也被称之为保护营利理念，是商法理念的组成之一。法定利率和佣金请求权是大陆法系中保护营利理念的代表。有关法定利率，我国虽然名优明确出台具体规定，但通过利用银行同期贷款利率来计算违约损害赔偿额的方式却得到相关司法部门的确认，保护商事行为的营利性。佣金请求权，即当商事主体提供劳动服务或产品服务时候，应当获得的相应佣金。本质是在经营中获得利润和相应的偿付，推动商事主体积极主动的提供有偿，具有正面积极意义。

4.强化社会责任商事理念的发展，以构建和谐社会为目的，加强了社会道德感和责任感，采用严格的责任制度，为了保证公平性原则，要求商事主体不仅享有权利，同时履行义务。体现在大陆各系国家和地区的商法中，如：保证的连带责任中，保证人与主债务人必须共同承担连带责任；承诺要约的通知义务；保管接受要约附送货品的义务；商事主体的严格注意义务等等。当然除了法律规范要求商事主体加强社会责任感，更多的是应该呼吁商主体诚信交易，诚信度商业交易才能稳定商业交易链，促进社会秩序和谐稳定，推动我国社会主义和谐社会的发展。

二、商法理念的适用价值

1.提高现代社会经济发展的速度面对经济全球化的发展，我国经济发展面临着极大的机遇和挑战，对我国提出了应对和顺应时代的管理要求。而商事理念的推广，明显提高了我国经济方面的管理水平，促进了和谐社会的发展，有利于达成我国现代社会经济发展的目标。商法理念的适用价值有着相应的管理效应，对经济组织投资者个体都具有积极的带动意义，并且成功规范了经济交易的行为，确保并且提高了多数经济群体的收益，是发展中国特色社会主义经济的标准。

2.加大力度，明确责任划分商业经济交易总是具有复杂性紧密性，责任的划分也具有多样性，而商法理念的适用价值就是针对于责任的严格划分和确切落实，也是对商事主体实践行为的严格规范。在此，严格规范的责任理念作为商法理念的组成成分之一，有利于加强商事主体的经营能力，保证了商主体主动承担应该承担的义务，注重具体责任具体落实，大大改善了商业交易的整体环境。结合我国经济发展状态，分析确定出商法理念在我国商事行为中所占有的重要地位。不同于传统的经济发展管理模式，当今的时代不仅需要通过商法理念规范自身交易行为，建立诚信为特征的交易市场，也需要利益商法理念的内涵和适用价值增值个人资产，创造自身利益最大化。从而带动社会整体的经济发展，应对经济全球化带来的机遇和挑战，促进我国经济发展，推动社会主义和谐社会的构建。

1CBI教学理念

“内容教学法”是将外语教学与主题内容融合在一起的教学理念。课堂上，教师摆脱翻译+泛读的教学模式，转向专业内容的教学。学生将语言作为工具获得知识的同时，自然提高了语言的综合运用能力。由于不同教师根据“内容”和“语言”的不同理解，CBI教学中会产生不同的操作方法，例如沉浸式教学法、主题教学法等。商务英语课堂中内容教学法的运用是根据学生的特点、商务知识和语言知识、以及每个单元的商务主题来去选择具体教学方法，然后设计教学活动，从而使学生能够积极地参与到教学活动。

2基于概念体系的CBI教学理念在《商务导论》课程中的应用

《商务导论》是商务英语专业必修课程，本文提倡基于概念体系的CBI教学理念。该理念是在CBI教学理念的指导下，结合各高校专业人才培养要求，提出交际语言能力各要素和语境及语言使用者自身原有知识结构的交互作用模式的一种外语教学理念。在这一理念指导下，学生不再是通过传统的学习纯粹的语言材料来提高外语水平，而是在基于概念体系的CBI理念下学生能够课前、课中和课下自我发现教学内容中的重点和难点，并有针对性地将所学内容进行积极有效地输出。因此，教师的主要责任是培养学生综合素质和语言综合运用能力。《商务导论》课程的教学模式既不同于其他经济类专业课程，也与传统的精读、泛读等课程的教学模式不同。因为，《商务导论》课程理论性较强，概念和术语多、且难理解，所以绝对不能一味地强调完全侵入式教学。否则学生对所学内容无法理解和吃透，既不能学好语言，也不能学好专业知识。例如，《商务导论》课程第一章是经济学基础，学生较难理解的部分是核心概念、供需关系和经济指标。针对这部分内容，学生课前通过系列性导入性视频，了解经济学定义和供需关系等。通过章节概念谱系图掌握概念之间的关联，对较为晦涩难懂的概念有了更深的理解。对章节中出现的理论部分，如自由市场经济等，引导学生在CNKI数据库搜索相关的中文文献，要求学生对两种语言的教材和资料认真预习。其次，关注输出能力的培养。教师可以采用多种教学任务来提高学生的口头输出能力。具体来讲，给学生布置主题式讨论、核心术语辨析、理论要点概括等任务，要求学生形成讨论组在课上或课下进行细致讨论，教师课堂上可以抽查，作为平时考核的重要部分。这种方法让学生沉浸在良好的英语口语氛围中，不仅提高了一般的口语表达能力，更重要的是参与真实商务语境下的话语实践，有效运用商务概念和理论完成商务沟通任务。最后，小论文的写作模式确保了学生的笔头输出能力。例如，要求学生对章节中概念、观点提出自己的看法，并将这种观点、支撑论据以及最终结论用书面形式表达出来。不仅可以提高学生专业英语写作能力，而且提高批判性思维，为分析、解读、起草商务领域内不同体裁的商务文件，如商务计划等奠定基础。

3结论

大多数教师以语言知识点传授为中心，忽略了专业知识与语言知识的有机结合，并且学生由于对商务核心概念的理解不够透彻而导致的阅读理解能力下降、语言输出能力下降等问题。基于概念体系的CBI教学理念的专业英语教学将专业知识和语言知识结合起来，学生不仅掌握了核心概念和弄清了概念间的关联，而且有效地运用商务概念和理论完成商务沟通任务。

作者:王洪宝单位:黑龙江大学

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2] .阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

[摘要]财经院校应提出“儒魂商才”的教育理念，这样有助于培养新时代的经济人才。该教育理念的贯彻，宜从三方面入手：明理，即充分把握儒家商业伦理的精髓；实践，即树立力行的准则；创新，即创造新的理论形态和践行方法。

[关键词]儒魂商才；儒商文化；商业伦理

[作者简介]文平，贵州财经大学副教授，哲学博士，贵州贵阳550004

[中图分类号]G641 [文献标识码]A [文章编号]1672—2728（2013）01—00103-04

贵州财经大学提出“儒魂商才”的治校方针，其基本内容是以儒家精神为立世之本，积极进取，以商业才干为济世之用，经纬邦国。有感于该校治校理念，笔者不揣鄙陋，试论述在财经高校应提倡“儒魂商才”的教育方策。儒家精神与现代商业人才有着密切的联系，儒家提出了仁爱学说，强调以人为本、任人唯贤、敬天爱人。这其中，仁学的具体德目、忠恕的具体途径、仁礼的实行模式、中庸的道德要求等思想对培养商业人才有着重要意义。研究儒家文化，从文化影响的事实当中提取有益于现代商业活动的行为规则，让潜意识变为明意识，不仅知其然，还知其所以然，则必能增进商业主体的行为动力。达此目的，可以从三个环节着手：一是辨明儒家伦理思想和商业文化的关系；二是强调经济伦理的实践对于儒商文化形成的作用；三是践行“儒魂商才”的创新手段和创新方法。

一、辨明儒家伦理思想和商业文化的关系

二十一世纪的竞争归根到底是文化之争。如果一个中国人把西方文明奉若神明，言必称希腊，赋中国传统文化弃若敝屣，那么可以不把他当做中国人。相反，如果一个外国人把自己的思想行为都融入到中华文明之中，则反倒可以把他当做中国人，这不是提倡文化绝对主义，而是全球文化冲突的事实。在这个事实的基础上，国人如何求其“是”？也就是说，如何将这个事实的本然转化为价值的应然、当然和必然，如何在传承优秀传统文化的同时，结合新时代的需要，吸取其他文化的精髓为我所用，这也是自中西之争以来直到新儒家运动所探讨的主要课题。现在看来，至少有三点可以明确。第一，儒家文化之用要归结到当前社会主义新文化的体上，也就是要归结到科学发展、以人为本和创造公民社会的根本上。第二，儒家文化的最高理想是人文主义，它是道德精神和宗教精神的统一，其心性之学是中国传统文化的本原和核心，只有在对中国传统文化认同的基础上，才谈得上对西方文化的吸纳和会通。第三，儒家文化体系之外的任何文化形态都有其存在的基础和理由，积极认识和理解这些文化在现代文明的价值，有助于儒家文化的新发展。

“儒魂”这两个字可以完整地表述以上思想。首先，儒家思想本身在不断完善之中，这个完善，是在被实践所证明为正确的儒家思想精髓的基础上进行的，比如“亲民爱物”、“仁礼合一”等等，坚持了这个“魂”，就是在坚持社会主义的新文化。其次，“魂”是一个人赖以生存的精神本质，魂没了，就是行尸走肉，只有对儒家文化有深入的理解，真切的体认，才能有“匹夫不可夺志”的勇气和信心。另外，一个人除了“魂”，还有“魄”，没有魄就没有魂，魂魄是一个完整的整体，这也就形象地说明了学习其他优秀文化的必要性。儒魂和商才的结合就是指培养出有儒家情怀的有才干的商人，简单地讲，就是有道德、有修养、有文化、有经营管理能力的商人。这样的人多了，就形成了氛围，这种氛围，就是儒商文化。儒商文化就是把儒家的理论、儒家的伦理道德，通过潜移默化的形式深入到商品创意、设计、生产和流通乃至消费的全过程中，形成一种商业行为，在商品流通过程中所体现出来的这种儒家伦理道德的行为，其反映就是儒商文化。可以说，儒商文化内在地蕴涵了人们对“真、善、美”的价值追求。在西方宗教文明中，真善美之上有个“神”，真善美是趋向于神的。在中国道德文明中，真善美基本上由“圣”来统合，“圣”是个半宗教半道德的概念，所以儒学又被称为儒教。这种区别反映了两种文明本质上的差异。儒商行为在各个层面各个环节诠释着这种现代价值：设计和制造产品需要遵循产品生产的规律，有着固有的物的逻辑，这是科学之真，又是“商”的本质；商品流通的全过程体现了人际交往之间的文化特色，在儒商而言，这又是“儒”，即伦理之善；由对这种文化的认同所激发出来的借助形象表达的，同时又具有想象和情感的形式化特征，这就是美。三者又往往呈现出互动和交替的现象。剔除历史糟粕，儒家提供给现代商业活动的思想资源，即儒魂，其内涵主要有以下几点：（1）基本原则。仁：“仁”是儒家的基本观念和基本准则，仁就是保有一颗“泛爱众”的爱心，对待他人要博爱，要有“幼吾幼，以及人之幼。老吾老，以及人之老”的情怀。中庸：中庸精神就是适度把握，按照适中方式做事，并力求保持在一个合情合理的范围之内。这里有原则性和灵活性的统一。（2）政治伦理观念。从根源上来说，儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则，由此引申出“孝”、“悌”、“忠”的观念。由孝及忠，是一个情感外推的过程。在现代社会中，儒商之孝，是对家庭的情感和责任感；儒商之忠，则是强调对所在集体和商业对象的忠诚和诚实。由忠而及忠恕，变为实现仁的途径，忠为积极待人，恕为宽恕他人。儒家的民本思想则可以开阔儒商之心胸，使其胸怀天下，为民请命，发展慈善事业等等。（3）美德德行观念。个体修养：“修己安人”、“正心修身”等等。义：就是合宜，指行为合乎礼法。礼：“礼”也是一种法的形式，儒商应该遵纪守法。智：指知道、了解、见解、知识、聪明、智慧等，其内涵主要涉及知的性质、知的来源、知的内容、知的效果等几方面，是一种人的行为规范的知识。信：指待人处事的诚实不欺，言行一致的态度。此外还有“恭、宽、敏、惠、勇”的具体要求，“温、良、恭、俭、让”的道德境界，都是可资利用的。四，学习教育观念。比如知行合一的践行方法，“温故而知新”、“三人行必有我师”、“学而不思则惘，思而不学则怠”的学习态度和方法，这些都是在长期历史实践中形成的优秀价值原则，可以转化为时代精神来继承。

【管理论文】

商业模式理论是一门随着网络经济兴起而产生和发展起来的应用性学科。由于起初的研究者来自不同的背景或者抱着不同的目标,因此对商业模式的核心概念存在着不同的理解,也产生了许多的表述方式。十几年中始终未能形成一个被普遍认可的商业模式定义,这一直是学者们心中的缺憾。实际上,商业模式到底是什么不仅仅是个理论概念问题,它直接涉及商业模式理论能否获得正确的学科定位。只有正确认识和理解了商业模式的本质,才有可能搞清楚商业模式理论与诸如经济学、管理学、市场营销、战略管理以及其他相关理论之间的关系,才有可能形成独立的商业模式科学体系。

实践已经证明,商业模式的存在形式十分特殊,它同时具有虚拟性、多面性、复杂性和多层次性等特征,单纯从用组织、行为、关系、逻辑或者方法的角度都无法全面揭示商业模式的特点。为此,本文将从交易理论、商务关系、商务网络、商业定位以及商业理念等多个角度进行考察,力求得到对商业模式本质属性更为全面和更加准确的理解。

一、现有文献中体现的商业模式共性特征

目前国内外对商业模式概念的研究文献颇为丰富,这为我们寻找对商业模式的共性认识,从而探讨商业模式本质提供了宝贵资料。曾涛2006年4月发表的博士论文“企业商业模式研究”[1]和原磊(2007)在《外国经济与管理》上发表的“国外商业模式理论研究评介”[2]都比较全面地介绍了当时最有代表性的研究成果,还特别详细地罗列了大家对商业模式概念理解的多种表述方式。这些研究为关注商业模式理论的学者们提供了有价值的线索,并且被频繁引用。为了综合分析当前学者们对商业模式概念理解的共识,从而探求认识上的突破,笔者查阅分析了上百篇国内外文献。在分析这些研究成果的基础上,本文结合其他相关理论以及笔者的研究心得,在现有商业模式的研究成果中归纳出学者们对商业模式概念理解的以下几方面共性特性。

1、关于价值创造的共识

从研究文献中不难发现,所有关于商业模式概念的描述都离不开创造新价值的内容。商业模式的价值创造是以发现和挖掘客户价值为基础,并通过调整利益相关者之间的交易关系,优化交易结构,进而提升交易效率来实现的。在对商业模式的理解和描述当中包含该种观点的学者中最具代表性的有Raphael Amit、Chris-toph Zott[3],Allan Afuah[4]以及Henry William Chesbrough[5],翁君奕[6]等。

2、专注于商业关系与逻辑的共识

一、国外学者对立法协商理论的研究

20世纪末期以来，协商民主理论一度成为西方学术界的研究热点和主流话语。立法协商理论渊源于西方协商民主理论，随着协商民主理论研究的逐步深入，立法协商也开始受到国外理论界的广泛关注，但规范的立法协商理论研究依然显得相对匮乏。协商民主是在对西方自由民主和代议民主的批判中产生的，历经30多年的发展与演变，其内涵不断地得到充实与丰富，研究视角与范式也得到不断创新，但其内涵在学术界依然莫衷一是。然而总的来看，协商民主理论家都认为协商民主不是简单的选举民主和利益竞争，其最基本的主张是将个体间相互的论理作为指导性的政治程序，而不是利益竞合和讨价还价。协商民主是协商与民主的有机融合，它体现在对公众期望的回应和参与者平等这两条最基本的民主原则上[1]。协商民主理论中包含着丰富的立法协商思想，该思想的形成与演变历经了三代学者的努力与贡献：第一代是协商民主理论的孕育形成期；第二代是协商民主理论的发展成熟期；第三代是协商民主和立法协商理论的实践期。

（一）协商民主理论孕育形成期

协商民主，即公众参与、公开运用理性进行公共协商和决策。其实，它并不是现论的创新，而是早期公民资格概念的复兴[2]1。在亚里士多德、伯克、密尔、约翰•杜威等学者的著作中都能找到协商民主的少量论述，但这些论述缺乏整体性和系统性。直至20世纪80年代，协商民主理论才开始进入孕育期，并开始受到学界关注。这一时期学界对协商民主的研究主要停留在概念、内涵的解释上，把它作为一种新的理论形态进行宣传。埃尔斯特是最早提出协商民主概念的学者之一。埃尔斯特认为，协商民主就是自由而平等的公民之间通过讨论做出决策的过程。也就是说，协商民主可以拆解成协商与民主两个部分，民主即所有受该决策影响的人都有权且都应该参与决策过程；协商即所有参与决策过程的人都应运用理性、讨论与辩论等方式来参与这一过程，参与者需具备理性和公正的协商美德[2]1–2。约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府中的多数原则》一文中，首次在学术意义上正式提出了“协商民主”概念。他阐述了反对精英主义、提倡公民参与的协商民主思想。他反对将美国宪法作精英式、贵族式和理性计算式的解释，赞同基于《联邦党人文集》论述美国的结构，他对美国宪法的民主性进行了理论阐释和辩护：美国宪法既体现了多数原则，又是对多数的制衡；这两个方面必须保持一致，这种一致性即是协商民主的鲜明写照和题中之意[2]。但是，对协商民主进行更深入阐述的是曼宁和科恩。曼宁主要从合法性基础角度来考察协商民主，认为社会的延续和发展需要一套正义的原则和稳定的制度。我们仅仅知道什么是理想社会是远远不够的，还要探索通过什么样的途径、制度使这样的社会更合理[3]338–368。由此，曼宁提出了自己的协商民主理论。科恩与曼宁不同，他将协商民主作为社团组织的自我组织方式，更细致地论述了作为社会自组织形式的协商民主的特征[4]。

（二）协商民主理论发展成熟期

继毕塞特之后，又有一些研究者不断拓宽协商民主的研究范围。可以说在进入20世纪90年代后，民主理论明显地朝协商转向，即公共政策由此前的通过投票和理性利益计算等方式实现集体决策偏好转变为由所有公共政策相关者通过实质性的协商实现其合法性[5]。而直至1994年哈贝马斯和罗尔斯的加入，协商民主理论才开始引起广泛关注。研究者开始深刻地构建与反思协商民主，并在理论与实践的张力中呈现出了旨趣各异的多种研究路线、视角和范围。细考察之可以发现，这些对协商民主理论的不同路线、视角和范围的阐发并不具有整体性和系统性，甚至内在地存在着一定的理论张力，但“自由、平等公民通过理性、述理和说服来实现共识”这一共享观念已经基本形成[6]。下面笔者试从这一时期协商民主学者们的研究和辩难中提炼出关于协商民主之主体、程序、原则以及制度设计的相关观点。1.主体协商民主理论家普遍认为公共决策是通过公开讨论，确保每个参与者能够自由表达，并愿意倾听、考虑相反观点的决策过程。至于参与主体的范围，各学者有着不同的看法。以罗尔斯为主的英―美主义协商民主理论家和以哈贝马斯为主的欧陆主义协商民主理论家就主体能力展开了讨论与辩难。罗尔斯认为，每个人都具有认知、沟通和协商的基本潜力，要保证有效协商，应避免外部干扰。他从原初状态和无知之幕出发，给定了每个人具有一定政治美德的冷淡而又理性的公民的主体预设[7]。相反，哈贝马斯认为，英―美主义协商民主理论家所预设的公民先天潜能是协商必须实现的目标，必须通过社会的结构才能获得。具体来说，即个体公民的理性和潜力是随时代和历史情境流变的，并不是普适的和既成的，因此协商制度应该转向公民协商能力的建构，打破公民之间的各种限制，以实现公民间“主体间性”交往[8]380–381。约翰•帕金森和费伦等学者从主体角色、主体与权威的关系对协商主体做了分析。约翰•帕金森认为，协商民主作为一种解决矛盾冲突、实现共识的决策机制，应该赋予参与者以决策者的地位，专家或权威只是知识的补充者，而不是垄断者。“这样的决策（经由协商民主）比以前具有更好的质量。”[1]1732.条件关于协商民主的条件，有众多学者进行了不同视角的分析，但总体而言可概括为前提条件和运作条件这两种视角。就前者而言，詹姆斯和雷吉认为，“只有当某种最低条件满足以后，民主化才能够真正开始”。这种最低的能力是通过公民能力来确定的。古特曼和汤普森从背景条件提出了其看法：“互惠性、公开性作为可接受方案约束的责任性、基本的自由和公平的机会。”[9]272政治平等是协商民主的基本条件，而不同学者对其内涵进行了不同的解释：耐特等人持机会平等观；博曼赞同耐特的观点并排斥、否定了结果平等观；托马斯•克里斯蒂安诺提出了资源平等观；罗尔斯则提出了“完全的自主”这一概念，这才建构起协商民主理论的前提，即个体对政治制度和正义原则的融洽关系的自觉确认[10]77。.就后者而言，哈贝马斯、朱迪斯•斯夸尔斯等学者进行了极富贡献的研究。埃尔斯特认为，•53•基于各种考虑，协商决不可能是达成集体决策的唯一程序，它必须伴随投票或讨价还价或两者一起作为补充[2]。而哈贝马斯为了解决民主与决策之间的关系，设计了一种双轨制协商模式。在该模式中，有正式公共领域和非正式公共领域两种协商运作的场域。这种代议性协商，必须使正式公共领域的意志形成过程得到开放的非正式公共领域所有公民的支持。戴维•米勒认为，理想的协商民主应该包括三个核心条件：包容性、理性和合法性[11]140。亨利•理查德森则从协商参与者偏好转移和理性辩护的角度阐释了在合理基础上实现协商民主的三个条件：个体愿意修正意愿、回应和对公共利益负责[5]41。德雷泽克则更具概括性地认为，真实民主的唯一条件是要求人们在交往中对偏好的考虑是非强制性的[12]。与前述学者不同，博曼从更广大的社会背景中去考察协商民主所需的政治平等的必要条件，他认为，成功的协商需要社会和文化土壤，只有社会和文化条件才能给予公民相互尊重、互相述理、论辩说服的环境[5]323–324。3.程序德雷泽克认为，1990年前后民主理论明显地呈现出聚合式民主向协商民主的转向。提及这种转向便暗含了聚合式民主与协商民主的竞争。其实，协商民主并没有否定代议民主，而是在其自由民主理想的指导下探寻着更优的制度。然而不容否认的是，协商民主理论的具体程序研究显得太过分散与单薄。科恩于1989年就指出，理想的协商应该遵循自由、平等、理性和合法性原则的程序。而在协商民主理论的发展成熟期，哈贝马斯等学者对协商程序要求的研究值得注意。哈贝马斯设想了一种协商民主的双轨模式，社会存在两个协商领域：正式领域与非正式领域。这两者要通过理性的协商一致相互配合，后者做好前者的补充，才能实现公共利益。然而这种模式是非连续性的，只有当这种双轨关系相互明确时，这种非连续性才能被消除。正如杰克•耐特和詹姆斯•约翰森提出的决策模式那样，在协商民主的进行过程中，必须引进聚合式民主程序[13]286。菲什金的“协商日”协商程序构想和反对将代议制与参与民主对立的观点也可圈可点。笔者认为，这一时期最值得介绍的便是伊森•里布关于美国公众部门制度设计的实证案例构想。里布大胆地提出了在美国建立第四部门，即公众部门的制度构想，并对其制度安排、模型设计、程序设定做了详细的经验分析。里布认为，美国三权分立的制衡机制仍不够制衡，应设立由随机陪审团组成的公众部门来制衡三权。程序设定不能由精英管理，应由大众部门参与，否则又会沦为自由民主、选举民主下的理性选择。并且，他就大众部门如何嵌入美国的三权中也做了详细的探讨[14]1–10。

（三）协商民主理论与立法协商理论的实践期

近20多年来，西方协商民主研究越来越倾向于实践研究，从“理论陈述”转入了“实际操作化阶段”。在这一阶段，理论家们对协商民主制度进行了种种研究与构想。简•曼斯布里奇提出了市镇会议和工厂民主的分析，胡诺德、福雷斯特等提出了协商标准以判断协商过程，格雷厄姆斯密斯和科琳娜•威尔斯设计过公民陪审团制度，沙恩•奥尼尔提出过少数族群文化权利的虚拟对话协商构想[11]。2012－2013年，美国政治学年会的标准工作会议主要探讨了立法协商的问题，就立法协商的概念、程序、条件和质量评估作了深入的探讨。哈佛大学的简•曼斯布里奇和波士顿大学的卡蒂•乔•马丁将与会学者的一系列论文编撰成《政治中的协商一致》一书[15]1，对如何完善立法协商的程序和实践极具学术贡献和启发意义。马克•沃伦和简•曼斯布里奇指出，民主即人民统治，而行动则是民主的有机组成部分，立法僵局和政治困境会有损民主[15]86。在日益复杂化和专业化的后工业社会，要使立法能够改善大多数公民的现状且不损害少数人的利益，保证法案及时获得通过，就应该组织“审慎的协商”。他们认为立法不同于市场竞争，要关照到公共利益，但是可以引入一些审慎协商的程序和制度来保证立法的效率和民主的质量。审慎协商介于在政治博弈中几乎很少存在的纯粹协商和纯粹讨价还价之间。马克•沃伦和简•曼斯布里奇坚持认为，在立法协商过程中，审慎协商是必要的也是可行的。审慎协商可以是：(1)完全整合性的协商，双方所追求的利益不重叠，但能达成完全共识；(2)部分整合性的协商，双方利益也都未受损，但要引入其他利益才能达成共识；(3)公平妥协的分配性协商，即双方都必须放弃一些核心利益以实现获利。他们进而论述了三种有助于审慎协商且又符合民主精神的制度：反复互动、闭门协商和选票交易[15]103–114。首先，在选民信任其代表的情况下，长期任职有利于代表间相互了解、尊重和对选民负责，而且选民有替代性选择，信息也不易纵。其次，闭门协商往往比公开辩论更加高效，议员之间的沟通更加自由，只要能对协商的最后结果给出合理解释，便是可以接受的，而且对于那些具有深刻的冲突、矛盾很难调和的问题，公开辩论很有可能损害政体的合法性。最后，选票交易往往在规范上受到传统协商理论家的反对，但如果选票交易公开透明且对公众福利是有益的，那也是可以接受的。卡蒂•乔•马丁等人主要从美国政治困局和制度缺陷出发，提出采纳某些促进协商的政治参与规则和制度以利于克服这些问题[15]121–143。他认为，政府内部协商是必需的，但又是难以实现的，因为它很容易陷入商谈短视症和集体行动的困境；要克服这些缺陷需要采用某些有利于推动协商的参与规则；与此同时，不同国家的政治制度和社会状况决定了它们各自的协商需求和协商能力。他从政党、国家结构和工业关系组织三个角度对一些国家的协商需求和协商能力做了对比分析。除上述学者以外，小爱德华•莱斯切以协商的程度和质量为持续变量，设计了一个可对立法协商进行评估的理论框架[16]。在《评估立法协商》一文中，他首先探讨了促进高质量协商的条件，然后就如何衡量立法协商的程度和质量问题提出了一些标准和假设，并就立法协商可能会有的积极和消极后果进行了论述。例如，从积极的方面看，好的协商对参与者而言会有知识上的收益，如减少与拟议政策相关的错误判断，可使立法者更具公共精神，还可增加立法者决策的合法性。而从消极的方面看，不好的协商会对立法者造成认知上的损失（例如小集团思维），增大机会成本，导致对有缺陷观念的支持增多。莱斯切的观点非常有价值，因为在普遍关注协商民主理论应当怎样的时候，他基于自己对美国立法过程的研究，提出了一些可操作性的、可以对不同协商程序的质量高低进行衡量的标准。

[摘要]概念隐喻作为一种认知现象，已经被广泛英语于商务英语领域的各个方面。商务英语习语广泛并大量存在于商务语篇和沟通中，对于商务英语习语的正确理解和使用对于学习者实践者都是非常有帮助的。因此，本文将概念隐喻理论与商务英语习语相结合，分析并探讨了商务英语习语中概念隐喻的分类和运用，力求为商务英语习语学习提供一种有效的策略和方法。

[关键词]商务英语习语；概念隐喻

一、引言

近几年来，随着隐喻的认知功能越来越得到重视，它也随之成为多种学科关注的对象。作为一种认知现象，隐喻对人类的思维方式，文学和艺术创造和与之相关的语言发展影响深远，它也逐渐成为认知语言学的主要标志。

习语一般指那些常用在一起，具有特定形式的词组，其蕴含的意义往往不能从词组中单个词的意思推测而得。习语是语言的精华，也是文化的载体，具有浓厚的民族色彩和鲜明的文化内涵。早在1980年，Lakoff就认为英语习语并非语言形式和特殊意义的任意配对，而是有理据的，并可用隐喻概念来解释。随后，他在1993年对概念隐喻做出了进一步解释，提出了源域和目标域的概念。前者一般为较具体的、人们较熟悉的实体领域，而后者则通常为无形的、较抽象的领域。概念隐喻通过一系列对应关系将二者连接起来。概念隐喻作为最为重要的语义理据，能将体现目标语文化的习语的深层含义挖掘出来，让学习者不仅能了解习语本身，还能更好地了解其背后的意义，是英语习语理解的一种重要策略。

商务英语习语具有习语的共同特点，例如形式固定，意义不透明，且无法从字面猜测意思，而且由于它们所处的商务背景，难度进一步加大。然而，这些习语却广泛和大量存在于商务语篇和沟通当中，如果对它们的理解不到位或者错误的话，将给商务合作双方带来极大的不便甚至损失。因此，对于商务英语习语的理解非常有必要。

二、文献综述

在概念隐喻理论指导下商务英语的研究涵盖范围较广，既包括理论也包括了实证Charteries-Black（2000）则通过对《经济学》杂志统计分析发现商务英语隐喻『生词汇出现的频率相当高。李明（2005）较早地分析了商务用途英语中经济类文本里的隐喻机制及功能；陈振东，杨会军（2007）对商务英语中的隐喻和翻译进行了探讨；谢蕙如通过实例分析商务英语合同中的概念隐喻现象，并指出概念隐喻的运用能更好地体现商务英语合同语篇的典型特征；李倩（2015）则将概念隐喻在广告语中的体现加以分析，从而更加理解广告语的意义；孟静静（2015）结合实例，分析了英语经济新闻语篇中概念隐喻的类别，词汇方面，赵娟（2011）探讨了概念隐喻在商务英语词汇教学中的具体运用。

《电子知识产权杂志》2016年第8期

摘要：

我国《商标法》规定的可注册商标标识范围，从文字、图形等传统商标扩展到颜色、立体标志等新型商标，其中体现的不仅是制度的超越，更蕴含着由关注商标形态到重视商标的功能、由物的消费到符合消费以及由抽象思维到类型思维的理念转换。只要特定的标志能够识别商品或服务的来源，而且对其进行商标法保护并不会对市场竞争造成不良影响，就应当获准其注册为商标，而不应囿于其具体的表现形态。唯有如此，商标法才会因应市场经济的发展和全球化浪潮的挑战，保持自己的时代性与先进性。

关键词：

非传统商标；商标功能；符合消费；类型思维

2001年我国修改商标法时，将立体商标（三维标志）纳入我国商标法保护的范畴，2013年修改商标法时，我们再次将颜色组合、声音纳入可以商标注册的符合范畴。从文字、图形等传统商标到颜色、立体标志等新型商标，体现得不仅是制度的超越，还蕴含着理念的更新。在新型商标不断涌现的当下，洞悉新型商标法律保护中蕴含的理念转换，对于充分有效的保护新型商标无疑具有重大的意义。

一、由关注商标形态到重视商标的功能

“当整个社会人文学科都无一例外地开始后现代旅程时，也就注定法学也必将在历史上第一次树起后现代性的大旗。”1围绕后现代概念本身，虽然论者间还颇有歧义，但是后现代概念本身所代表的那种怀疑一切，一切的与生俱来的叛逆性得到了人们的普遍认可。后现代主义的世界不再是一个可以被统一而合理地重建的世界，而是一个充满了悖论、模糊和不确定性的世界，“所有的东西都变得混淆不清，边界变动不居，范畴含混模糊；哲学家的任务就是拒绝稳定的同一性而肯定区别和差异”。2在后现主义思潮下，语言交流的优越性正在受到侵蚀，人类正处于一个符号化丰富的年代，意思无处不在，不仅来自语词交流，而且来自感觉体验、个人行为和物理环境；哲学理论的一般化假定的使用已经受到挑战，意思由突出的事实所决定的观念受到后现代思潮的冲击，个性化的意思产生于特定的语境，即意思是偶然的、个性化的、语境化的。3面对后现代主义哲学思潮的洗礼，为了更加有效地对当下的市场经济进行调控，作为调整市场中识别性符号意思的商标法，必须正视市场中意思资源的无限性，直面后现代语境下意思产生于语境和经验而不是事物的内在本质的现实，这无疑是21世纪商标法的后现代语境。追溯商标法的历史，我们无法找寻到商标必然是文字、图形等平面商标的理据，商标法根据事物的内在性质，依凭标志的外在形态作为商标构成要素的判准毋宁可以归结为一种习惯的力量，源于历史的惯性。一直以来，商标法都在追求市场的竞争性均衡，保护商标权人的利益，防止消费者混淆固然重要，防止造成市场垄断，维护其他竞争者自由竞争的权利也不容忽视。文字、图形等平面标志基于自身固有的特征“天然”的与商标法的价值追求相契合，权利人对某个文字商标的独占并不会影响其他竞争者生产与之相竞争的商品；加之在商品相对匮乏的年代，声音、颜色等新型商标无论是在事实上，还是在人们的观念之中，都与识别商品的来源无甚关联，人们面对的几乎都是传统的商标。于是，习惯使得“商标即表现为文字、图形等标志”的观念在人们的头脑中固化下来，商标法亦将事物的性质设定为商标的保护标准，视传统的标志为商标的本真样态。然而，以标志本身的样态预设商标构成要素的方式，如果说在商品经济不甚发达的时代，还有可能与现实暂相协调，那么在当下却日益受到后现代思潮的挑战。后现代思潮反对假定结构的预先设定，消解长久以来确立的平面商标垄断态势，主张意思产生于个别化的语境，而不是由抽象的标准决定。我们对符号的感觉处于不确定的状态，生活于其间的社会渐趋视觉化，而更少的语词化。社会非文本化趋势的不断强化部分的提升了立体商标等新型商标作为标识性符号的重要性，现代社会中视觉标识的日益丰富、深入以及繁复也增强了消费者对立体标志的依赖性。4在这种社会背景下，以立体商标为主的宽泛的新型标志系列正日益通过标识产品来源而被用作商标，商标法针对商标构成要素的假定已经表现得不合时宜。“商标法所关注的应当是标志自身识别商品或服务的能力，而不是其作为颜色、形状、文字等本体形态”，5作为人类的行为规范，法律的制定或接受皆是有所为而来，在法律概念的构成上，必须考虑该法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能，6鉴于商标构成要素标准之“形态论”已经与市场经济相掣肘，商标法可以采取“目的论”的模式，7这一模式以特定的标志是否会助益于实现商标法的宗旨作为商标构成要素的判准，将商标保护更多地建立在各种标志在社会中实际作用的基础上，而不是建立在一般性的假定之上，只要特定的标志能够识别商品或服务的来源，并且商标法的保护并不会对市场竞争造成不良影响，就应当获准其注册为商标，而不囿于其具体表现为文字、图形还是外观，唯有如此，商标法才会因应市场经济的发展和全球化浪潮的挑战，保持自己的时代性与先进性。

摘要：近些年有关商业模式研究的文献逐渐增多，但是多偏向于特定主题的定性分析，以宏观视角回顾的文献相当有限。因此，本文采用文献计量分析方法，针对商业模式研究领域的整体发展脉络进行分类整合，试图通过梳理商业模式研究的阶段特征和知识架构，以期为该领域未来研究方向选择以启示。研究发现：现有商业模式研究可分为电子商务、战略、组织和创新四个领域，其研究大致经历了萌芽阶段、电子商务阶段、质疑阶段、战略和组织应用阶段以及创新应用阶段。

关键词：商业模式；知识架构；阶段特征；文献计量；J指标

中图分类号：F272-0 文献标识码：A

收稿日期：2013-06-28

作者简介：盛亚（1959-），男，安徽肥东人，浙江工商大学工商管理学院教授，博士研究生导师，研究方向：战略管理、创新管理；徐璇（1988-），女，安徽广德人，浙江工商大学工商管理学院研究生，研究方向：战略管理。

基金项目：教育部人文社科项目“中国流通业商业模式运行机制研究”，项目编号：11JJD790042；浙江工商大学研究生创新基金项目“基于交易方式变革的流通企业商业模式重构机制研究”，项目编号：1010XJ1512009。 近年来，商业模式研究逐渐为学院派学者所关注，相关文献呈“井喷”之势。一些学者引入相关领域的要素（如战略、组织、创新等）来解释或衡量商业模式（Amit和Zott，2007；Doganova和Eyquem-Renault，2009；Chesbrough，2010；Al-Debei等，2012），也有少数学者进行了相关的实证研究（Amit和Zott，2007；Brettel等，2012；Morris等，2013），但由于研究视角、研究目的的多样化，该领域呈现出丛林化趋势。其中，关于商业模式的综述文献，大多数是依据特定视角的归纳整理（Hedman和 Kalling，2003；Osterwalder等，2005；Morris 等，2005；Zott 等，2011；王伟毅和李乾文，2005；罗珉，2009），以宏观视角探讨该领域发展与现状的文献并不多。

由于归纳者的视角不同会导致主题分类上存在差异，再加之研究背景、经历等个人因素的差异也会带来归纳者对知识理解的偏差，甚至可能造成理论发展结构的不一致（李佳玲和杨千，2009）。因此，本文利用文献计量的分析方法，从宏观上梳理商业模式研究的整体脉络，试图回答“商业模式作为一个研究领域是如何发展的以及发展得如何？”两个问题。在方法上，首先在Web of Science数据库搜索相关文献，利用衡量文献重要程度的J指标（Fagerberg 等，2012）筛选核心文献作为研究样本；然后从关键词、出版物方面总结文献特征，并以这些信息为特征变量对商业模式研究进行分类探析，从而总结其知识架构；最后依据知识分类及相关外部因素，探析商业模式的阶段特征。本文试图为克服当前商业模式研究丛林化倾向以启示。

一、核心文献的甄别方法