民事诉讼法意见范文精选

民事诉讼法

涉外民事诉讼程序的特别规定

304．当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。

305．依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。

306.中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。

307．对不在我国领域内居住的被告，经用公告方式送达诉状或传唤，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十七条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满6个月的次日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

308．涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

309．涉外民事诉讼中，外国驻华使、领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民民事诉讼。

民事诉讼法

第一审普通程序

139．不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回。

不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。

140．当事人在诉状中有谩骂和人身攻击之词，送达副本可能引起矛盾激化，不利于案件解决的，人民法院应当说服其实事求是地修改。坚持不改的，可以送达状副本。

141．对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院；原告坚持的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。

142.裁定不予受理、驳回的案件，原告再次的，如果符合条件，人民法院应予受理。

143．原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”这一条规定了对被执行人已经到期的债权的执行，没有包括未到期的债权，也就是预期的债权。根据这一要求，只有对到期债权才可以执行，这种债权是现实的确定的债权，而不是将来的不确定的债权，不能附条件或期限。这就导致实践中无法执行被执行人的预期债权，不仅不利于提高执行效率，而且也不利于充分保护申请执行人的合法权益。

笔者认为，如果在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中增加对被执行人的预期债权的执行的规定，会很好地解决上述问题。增加对被执行人的预期债权的执行的规定，是基于以下四个方面的理由：（一）执行被执行人的预期债权，能够更加充分地保护申请执行人的合法利益。被执行人的债权未到期就不能采取任何执行措施，对申请执行人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力，在此期间，完全可能与第三人串通，达成协议，由第三人提前向被执行人清偿，或者做出虚假的合同，放弃、免除、减少债权的数额，或者双方协议将预期的债权转让给其他人，从而损害申请执行人的利益。而如果采取了冻结预期债权的措施，则被执行人与第三人之间就不能对将来的权利义务关系进行处分，足以保障申请执行人的执行。（二）执行被执行人的预期债权，并不损害第三人的合法利益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条没有规定对未到期债权的执行主要的一个理由就是为了保护第三人的利益，而对第三人利益的保护最根本的是给予其异议的权利-“第三人对履行债权有异议，可以在履行通知指定的期间内提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，而不在于债权的到期还是不到期。对未到期的债权做出保全性执行措施，禁止第三人向被执行人履行，对第三人的实体权利并没有任何损害。（三）执行被执行人的预期债权，有利于提高案件的执结率，有效解决执行难问题。如果在执行中既可以执行被执行人的到期债权，又可以对被执行人的预期债权采取保全性执行措施，那么就扩大了对被执行人的债权的执行范围，使得执行人员能够更多地选择执行对象和执行措施，采取更加灵活机动的执行方法执行案件，增加了案件执结的可能性，提高了执行效率，在一定程度上解决了执行难问题。（四）增加对被执行人的预期债权的执行的规定，将弥补立法上的缺陷，完善司法解释的不足。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条第2款规定：“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。”虽然这一条中所说的收益，是指基于股权所产生的收益。但这种收益实际上也是一种债权，属于投资者对其投资的企业拥有收益的请求权。而预期收益的债权与其他种类的债权并无本质区别，那么，既然法律规定对被执行人的预期收益（债权）可以采取执行措施，法律同样也应该规定对被执行人的其他债权可以采取执行措施。只有这样才能使得法律规定更加全面和完善，也才能更加切实地保护了各方当事人的合法权益。

因此，笔者建议，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条第1款后应增加第2款，内容为“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有预期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，冻结被执行人的预期债权，禁止到期后第三人向被执行人支付和被执行人支取。到期后人民法院可以向第三人发出履行通知，要求该第三人直接向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议 ，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”

民事诉讼法

期间和送达

79．依照民事诉讼法第七十五条第二款规定，民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。

80．民事诉讼法第一百一十二条规定的立案期限，因状内容欠缺令原告补正的，从补正后交人民法院的次日起算。由上级人民法院转交下级人民法院，或者由基层人民法院转交有关人民法庭受理的案件,从受诉人民法院或人民法庭收到状的次日起算。

81．向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。

82受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。

83．受送达人有诉讼人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼人送达。受送达人指定诉讼人为代收人的，向诉讼人送达时，适用留置送达。

84．调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。

自1992年以来，民事诉讼法的年均律考分值约为32分，仅次于合同法、刑法，事与刑事诉讼法并列第三。从题型分布看，兼重选择题与案例分析题，其中每年的案例分析题为1至2道题，个题分值在7--9分之间。

从历届试题分析，较为侧重的考点有：

1、管辖（级别、地域、协议、专属管辖等，可算民事诉讼法第一大户）；

2、各个诉讼参与人的地位确定；

3、财产保全、先预执行；

4、证据分类、举证责任负担；

5、与受理；

6、一审程序（含简易程序特别规定）；

一、概 论

（一）民事诉讼基本理论构成

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

[分歧]：就廖某提起的民事诉讼是否超过诉讼时效，有以下分歧意见：

第二种意见认为，廖某提起的民事诉讼没有超过诉讼时效。本案应当参照适用刑事追诉时效。我国《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。而我国《刑法》只规定了司法机关依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限，即追诉时效，而未规定附带民事诉讼时效，依据《刑诉法》第77条规定应认为刑事追诉时效与附带民事诉讼时效一致。且本案民事诉讼与刑事被告人肖某的犯罪行为具有因果联系，所以，可以参照刑事追诉时效（十年）的规定，保护被害人廖某的民事权利。

第三种意见认为，廖某提起的民事诉讼没有超过诉讼时效。本案被害人廖某提起的民事诉讼，与刑事诉讼存在密切的联系，它是基于刑事被告人肖某的犯罪行为给被害人廖某造成物质损失和精神伤害而引发的民事诉讼，不同于普通的民事诉讼。对这类有权提起附带民事诉讼的人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼的案件，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定，在刑事诉讼过程中，如果有权提起附带民事诉讼的人不知道司法机关追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任的同时，自己还具有行使提起民事诉讼或附带民事诉讼的权利，要求追究致害人的民事责任，则可将整个刑事诉讼过程作为特殊情况，延长诉讼时效期间。故本案廖某提起的民事诉讼没有超过诉讼时效 ，应受法律保护。

[分析]：笔者同意第三种意见，其理由如下：（1）我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。在司法实践中，刑事判决生效后另行提起民事诉讼的案件，往往都已超过民事诉讼时效，如果以超过诉讼时效为由驳回原告的诉讼请求，显然有违上述司法解释的初衷。另外，在刑事诉讼过程中，被害人既可以提起附带民事诉讼，亦可直接提起民事诉讼，如果提起附带民事诉讼，法律保护其民事权益，而直接提起民事诉讼，法院以超过诉讼时效为由而不予保护，则有悖立法旨意。

（2）我国《民法通则》第137条规定，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。延长的事由是特殊情况，其实质是赋予法院自由裁量权，以便更充分地保护当事人的合法权益。但是，法院也不能随意地延长，特殊情况应是不可归责于当事人的客观障碍。本案被害人廖某提起的民事诉讼，与刑事诉讼存在密切的联系，这一基于刑事被告人肖某的犯罪行为给被害人廖某造成物质损失和精神伤害而引发的民事诉讼，不同于普通的民事诉讼，其具有特殊性是显而易见的。故依据我国法律规定，对这类有权提起附带民事诉讼的人在刑事判决生效后另行提起民事诉讼的案件，经过审查，在刑事诉讼过程中，如果有权提起附带民事诉讼的人不知道司法机关追究犯罪嫌疑人或被告人的刑事责任的同时，自己还具有行使提起民事诉讼或附带民事诉讼的权利，要求追究致害人的民事责任，则可将整个刑事诉讼过程作为特殊情况，延长诉讼时效期间；如果司法机关已经告知其有权提起附带民事诉讼，并记录在案，而其在刑事判决生效后另行提起民事诉讼的，则从司法机关告知之日起至一审判决宣告之日止这段时间，不能作为诉讼时效延长的特殊情况。另外，根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人另行提起民事诉讼，人民法院可以受理。故笔者认为本案被害人廖某提起的民事诉讼没有超过诉讼时效，其合法权益依法应受法律保护。

本案被害人提起的民事诉讼是否超过诉讼时效？

人民法院在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中，经常遇到诉讼文书的留置送达和近亲属范围的确定两个法律问题，但现行刑事诉讼法、民事诉讼法，行政诉讼法及有关司法解释对此却有不同的规定和互相抵触的立法解释和司法解释。这一缺陷，给人民法院进行诉讼带来了不便和困惑，也有失立法解释和司法解释的合理性、科学性和权威性。

一、诉讼文书留置送达的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第2款规定：“收件人本人或代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达回证上记明拒绝的事由、送达日期，由送达人签名，即认为已经送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条也作出了相类似的规定。由于种种原因，在审判实践中常常遇到受送达人或其亲属或代收人拒绝接收诉状、开庭传票等诉讼文书或见证人不愿在送达回证上签名等送达难问题。在这种情况下，送达人可依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，邀请见证人到场，说明情况，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人签名，即视为送达，使诉讼文书留置送达难的问题得以解决。

但细心的审判人员发现，同是诉讼文书的留置送达问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款却作出了截然不同的规定：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。”《民事诉讼法》第79条也有类似的规定。这两处规定，一是与刑诉法第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定相抵触，有失法律的统一和尊严。二是给诉讼文书的送达带来了不便和困惑，使审判人员无所适从，也使案件审理的周期拉长。三是迎合和助长了某些当事人的不正常心态和软磨硬抗心理，不利于诉讼活动的顺利进行。在诉讼文书的留置送达问题上，刑事诉讼法、民事诉讼法及司法解释的抵触之处主要是：当出现收件人本人或代收人拒收或者拒绝签名的情况时，依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，送达人可邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名，将诉讼文书留在受送达人或代收人的住处，即视为送达。而按最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款和《民事诉讼法》第79条规定，送达人虽然也可邀请见证人到场，说明情况，也送达回证上记明拒收事由和送达日期，但须由送达人和见证人同时签名后，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处才视为送达。前者仅这达人签名即可，后者须由送达人和见证人同时签名。

《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对诉讼文书的留置送达问题没有作出规定，但行政诉讼法的司法解释第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”按照这一规定，行政诉讼文书的留置送达虽可参照民诉法及司法解释的有关规定执行，但同样碰到上述不易操作和无所适从的问题。

二、“近亲属”范围界定的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条却规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”民事诉讼法及司法解释对此没有作出立法解释和司法解释，但可参照民法通则及司法解释的有关规定，最高人民法院关于《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对“近亲属”的范围规定得更宽：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”同是“近亲属”这一法律名词，几部相关法律和司法解释却作出不同的解释，这不能不说是立法解释和司法解释上的一种脱节和缺陷，有损于立法和司法解释的统一和尊严，也有失立法和司法解释的合理性和科学性。如刑事诉讼中取保候审的申请，刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”依照刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”范围的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有权申请取保候审，祖父母、外祖父母等则无权申请。刑诉法对近亲属的范围界定得过于狭窄，不利于保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。而按照最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条关于“近亲属”的范围界定，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人近亲属中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申请取保候审的情况下，祖父母、外祖父母等近亲属则有权申请取保候审，这在司法实践中也是可取的。

三、立法和司法解释的两点建议

人民法院在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中，经常遇到诉讼文书的留置送达和近亲属范围的确定两个法律问题，但现行刑事诉讼法、民事诉讼法，行政诉讼法及有关司法解释对此却有不同的规定和互相抵触的立法解释和司法解释。这一缺陷，给人民法院进行诉讼带来了不便和困惑，也有失立法解释和司法解释的合理性、科学性和权威性。

一、诉讼文书留置送达的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第2款规定：“收件人本人或代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达回证上记明拒绝的事由、送达日期，由送达人签名，即认为已经送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条也作出了相类似的规定。由于种种原因，在审判实践中常常遇到受送达人或其亲属或代收人拒绝接收诉状、开庭传票等诉讼文书或见证人不愿在送达回证上签名等送达难问题。在这种情况下，送达人可依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，邀请见证人到场，说明情况，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人签名，即视为送达，使诉讼文书留置送达难的问题得以解决。

但细心的审判人员发现，同是诉讼文书的留置送达问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款却作出了截然不同的规定：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。”《民事诉讼法》第79条也有类似的规定。这两处规定，一是与刑诉法第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定相抵触，有失法律的统一和尊严。二是给诉讼文书的送达带来了不便和困惑，使审判人员无所适从，也使案件审理的周期拉长。三是迎合和助长了某些当事人的不正常心态和软磨硬抗心理，不利于诉讼活动的顺利进行。在诉讼文书的留置送达问题上，刑事诉讼法、民事诉讼法及司法解释的抵触之处主要是：当出现收件人本人或代收人拒收或者拒绝签名的情况时，依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，送达人可邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名，将诉讼文书留在受送达人或代收人的住处，即视为送达。而按最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款和《民事诉讼法》第79条规定，送达人虽然也可邀请见证人到场，说明情况，也送达回证上记明拒收事由和送达日期，但须由送达人和见证人同时签名后，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处才视为送达。前者仅这达人签名即可，后者须由送达人和见证人同时签名。

《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对诉讼文书的留置送达问题没有作出规定，但行政诉讼法的司法解释第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”按照这一规定，行政诉讼文书的留置送达虽可参照民诉法及司法解释的有关规定执行，但同样碰到上述不易操作和无所适从的问题。

二、“近亲属”范围界定的立法和司法解释缺陷

《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条却规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”民事诉讼法及司法解释对此没有作出立法解释和司法解释，但可参照民法通则及司法解释的有关规定，最高人民法院关于《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对“近亲属”的范围规定得更宽：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”同是“近亲属”这一法律名词，几部相关法律和司法解释却作出不同的解释，这不能不说是立法解释和司法解释上的一种脱节和缺陷，有损于立法和司法解释的统一和尊严，也有失立法和司法解释的合理性和科学性。如刑事诉讼中取保候审的申请，刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”依照刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”范围的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有权申请取保候审，祖父母、外祖父母等则无权申请。刑诉法对近亲属的范围界定得过于狭窄，不利于保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。而按照最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条关于“近亲属”的范围界定，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人近亲属中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申请取保候审的情况下，祖父母、外祖父母等近亲属则有权申请取保候审，这在司法实践中也是可取的。

三、立法和司法解释的两点建议

一、抗诉

（一）现行抗诉制度的优势

抗诉，是现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的唯一的检察监督方式。这种检察监督方式在50年代的检察实践中就有适用，不过在那个时候将抗诉称作抗议。1在90年代制订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的时候，参照《刑事诉讼法》的规定，将抗议统一称作抗诉。

抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中，对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权，都作了完整的规定。其中第282条第二款规定：“检察长，不管他是否参加过该案件审理，都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定，苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长，都有权按照监督审程序提出抗诉。建国初期，中国司法制度借鉴了这些抗诉制度，取得了初步的成效。*年制订《民事诉讼法（试行）》，确立了检察机关对民事审判活动的监督权；*年制订《行政诉讼法》，正式规定了行政诉讼中的抗诉制度；*年修订《民事诉讼法》，规定了民事诉讼中的抗诉制度，构成了我国民事、行政诉讼审判监督程序中的抗诉制度体系。

在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定了审判监督程序的抗诉制度以后，检察机关正式办理民事行政抗诉案件，自*年办理第一件行政抗诉案件之后，每年办理的民事行政抗诉案件逐步增多。至*年底，全国检察机关共办理民事行政抗诉案件34821件。人民法院再审审结的民事行政抗诉案件为12482件，其中改判、撤销原判发回重审和调解等改变原判决的为10246件，占总数的82.09%，发挥了审判监督的作用。

现行审判监督程序的抗诉，从总体上说，是具有一定的优势的。其中最重要的，就是抗诉的必然后果是引起再审，法院对此没有选择的余地，不能依据自己的意愿决定是否再审。这就是抗诉的再审强行性原则。

（二）现行抗诉制度的局限性

但是，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中规定的抗诉程序是有严重局限性的。这些局限性表现在：