民法论文范文精选

一、内在特征

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

摘要：民事执行检察监督需要遵循全面监督、有限监督、依当事人申诉以及事后监督等四项原则。民事执行检察监督的范围包括错误的裁定、决定、违法的强制执行行为、以及徇私枉法的行为。监督方式包括纠正意见、检察建议、纠正违法通知书、以及刑事调查。相关的工作机制包括民事执行申诉案件的受理审查机制和保障机制等。

关键词：民事执行检察监督工作机制

基于目前立法、司法等方面的因素，对民事执行进行检察监督的规范、有效的制度和程序远未建立，尚不能真正发挥民事执行检察监督的功效，需要根据我国民事检察监督的基本理论和民事执行的运行规律加以分析思考，逐步加以完善。

一、民事执行检察监督的原则

我国民事检察制度是在民事诉讼制度背景中运行的，民事检察制度理应遵循民事诉讼原则。与此同时，民事检察制度也是检察制度的重要组成部分，具有诉讼监督的本质属性，民事检察制度有其自身特有的制度运行规律，因此，民事检察制度除了遵守民事诉讼原则外，还应遵循自身所特有的原则。

（一）全面监督原则

民事检察监督应为全方位的监督，监督的对象包括法院和诉讼当事人，监督的方式包括提诉监督、参诉监督、抗诉监督、执行监督。设立民事检察制度的目的，就是为了维护司法公正。法院及诉讼当事人有违司法公正的行为可能存在于民事诉讼的整个过程，而不只限于裁判发生效力后。因此作为国家法律监督机关的检察机关应该对民事诉讼进行全方位的监督，进而维护司法公正。所以，我们一方面要坚持目前民事诉讼法规定的抗诉监督方式，并进一步将之完善；另一方面应结合我国国情，创造新的监督方式，与抗诉方式相互配合，建立起全方位的民事检察监督体系。

（二）有限监督原则

一、非法民事公民人规避新民事诉讼法的手段

（一）假借律师、基层法律服务工作者之名，违法参与诉讼活动。

新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。

（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。

新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。

（三）违规开具推荐书函。

新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社会危害

早在公元前五世纪，古罗马人就认为只要有政治社会单位的地方，就有法律。此后几千年的法律发展史表明，人类力图对这一社会现象与历史经验进行诠释和分析，希望能从中找出某些必然性的规律。是每个特定历史时期的政治需要或是人类社会经济发展的特殊需求？抑或是政治家、法学家、哲学家们个人思维的任意扩张和妄为？总之，人类自选择了法律，便崇尚了法律，[1]便通过对法律形式的选择日益完善着法律的实质内容，人类历史的发展便也与法律的发展、法制的完善息息相关了，尤其在私法领域。无论是大陆法系还是普通法系，概莫能外。

自两大法系各自形成以来，法典法和判例法便成为具有不同法律传统和文化的最具影响力的两种法律形式，并日渐成为世界上多数国家选择遵循的法律体系。伴随着社会经济的发展和民主政治国家的变化，大陆法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律传统和社会适应性的同时，在实践中也在不断地吸收其他法源的补充机制以增强自身的社会适应性和体系完备性。尤其是到了20世纪50年代，随着欧洲共同体和欧洲联盟的出现以及欧洲共同体法律体系的存在，欧洲共同体法融合了两大法系的法律因素，促进了法典法与判例法的融合趋势，代表了世界法律的未来发展趋势。然而，这种融合趋势究竟会发展到何种程度，是相互取代，抑或并驾齐驱，还是各自保留自身的主流特色时汲取点滴养分进行补充、渗透？显然，这种并未明朗化的发展趋势需要漫长的兼容并蓄过程……[2]

那么，就大陆法系国家而言，完备的法典法形式是否能一成不变地满足于人类对自由、平等、安全、秩序的追求？对法典内容的部分修订，是否总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类基本需求相对无法满足的不和谐？法典化进程中如何在接受来自于不同的外部法制文化和环境的浸染时依然保持有本国的民族特色、掌握住自身的精神权威？如何加强社会适应性，应对新的历史条件下民法典地位和体系以及民事特别法、司法判例、民事习惯以及法理学说对民法典的侵蚀和分解等等，这些均是民法法典化进程中所已经遇到的堪称经验积累的认识或可能遇到的必需面对的并要予以解答的问题。而就普通法系而言，也必然存在着如何面对和正确认识“遵循先例”原则下的日趋繁多的立法化倾向和法典建构问题？结合我国现状，针对我国民法法典化传统和趋势，尤其针对当前我国正在制定的民法典，如何进行法典形式的选择，如何在我国民法法典化的进程中借鉴吸收创制法律的先进方法――大陆法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律渊源，尤其是众多的单行法、民事习惯、法律学说等来补充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，确是值得思考的问题。

民法法典是按照一定体例，系统地将民法各项制度编纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下来的最早的法典是公元前18世纪古巴比伦王国的汉穆拉比法典，该法典规定的内容虽不限于民法，但属于民法的条文有237条，占总条文284条的84%.但通论认为大陆法系国家法典化传统溯源于罗马法。罗马法的“十二铜表法”是罗马最早的成文法，其大部分条文（第三表至第八表）是规定民事关系的法律规范。自公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编篡《查士丁尼国法大权》开始，到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陆法系各国无不通过法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本国民族特色的法律统一的框架，并力图使本国法律的外部框架设计得更为完备、辉煌。

作为法律传播有效工具之一的法典，在有据可查的历史发展的最早时期，就已具有了为某个民族所固有的特征，深深根植于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。[3]随着古罗马法的发展和影响，古代社会越来越多的新民族以不同的方式传播和继受，罗马私法和两学派（注释法学派和评论法学派）的著作就成了欧洲法律的共同基础，被称为欧洲共同法（JusCommune有译欧洲普通法）。而随着民族国家和民族观念的出现（意味着政治国家的形成与社会的分离），欧洲共同法也随之消失，而代之以民族法。因为，法律民族化也就是国家立法参与的法律形成的过程，使得以前由学者、律师、教士主宰的领域，变成由国家立法成为法律的主要渊源。这也就使当时欧洲各国的法律愈来愈远离共同法。法律民族化的过程，实质上就是法典化的开始。[4]17世纪末，欧洲产生法典化编篡运动，北欧的丹麦、芬兰、挪威等国相继制定了民法典，但这些国家的民法典并没有起到举足轻重的作用。直到1789年法国大革命开始，法国资产阶级获胜后，拿破仑在罗马法的基础上，制定了举世瞩目的《法国民法典》，才开创了近代民法典化之先河。

法国民法典作为第一次把民法从诸法合体中分离出来的法典，不仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系私法法典的伟大范例，“它把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，运用得如此，以致于着部法国的革命法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面进行改革时依据的范本。”[5]无论在理性主义价值的展现上或立法技术上的成熟上，堪称颠峰之作。[6]

法国民法典的制定，导因于法国大革命所造成的特定的社会环境。就政治层面而言，法国大革命之后，在实现统一的国家政权目标过程中，统一全国的法律，恢复国家在法律形成中核心地位便成为重要步骤。这种动机被概括为民族——国家主义。《法国民法典》克服了旧王朝的四分五裂，实现了政治上统一，消除了地方上分裂之势力，使中央可以集权，有利于法令的推行。[7]其意义与其说是满足民事交易的规范需要，更重要的毋宁在借此宣示和稳定其统一的、无上的；对于民族国家建立，法典以民族语言象征统一而唤起认同，加上其内容散发的共同价值，可以不带强制地轻易深入民间角落，实为极佳的统合工具。[8]就内容而言，《法国民法典》是革命时期《人权宣言》（法国宪法的序言）提出的“理想”的社会目标在私法领域的具体化，它贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”、“个人所有权神圣”、“契约自由”、“意思自治”、“个人责任”等原则，是私法的宪法，是“解放”人的法典。就编制体例而言，法国民法典承继了《法学阶梯》的编制法而稍加调整，分为人法、物法和债法，今天看来，无可厚非。[9]就编制方法而言，法国民法典坚持使用简单的综合性的提法，以达到简明扼要。因为立法者意识到，即使尽其最大想象力，也不能认识到将来可能发生的所有案件，因而必须要给司法机构留有余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。而就法典使用的语言来讲，其文字表述，力求生动明朗，通俗易懂，曾被誉为是一部出色的法国文学著作。这对法典在法国民众中的普及和在域外的传播做出了实质性的贡献。[10]可见，就法国民法典的制定过程、立法者价值取向、立法编制体例、方法和立法内容而言，无不具有浓厚的法兰西民族特色，对法国管辖和控制的国家也产生直接或间接的影响，奠定了19世纪形成的以法国民法典为代表的法国法派。在几乎100年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与法国民法典相匹敌的民法典，直到德国民法典的出现。

德国早自18世纪中期开始，在古典自然法学派的影响下，即出现了法典化的倾向。[11]但直至19世纪，德国各邦（州）的私法制度的不统一与当时不断增强的民族意识相矛盾，导致德国发起了一系列的法典编篡运动。其最初的政治动因主要在于维护统一的国家需要，因此真正开始准备编篡民法典是在德意志帝国建立之后宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。1874年成立了第一个法典编篡委员会，并于1888年提出第一草案。1890年又组成弟二个起草委员会，于1895年准备好第二个草案。与第一草案相比，它并无多大变化，经过数次公布和公开化之后，该草案于1896年被德国议会批准，并在帝国法律公报中被命名为民法典，于1900年1月1日生效。

中国如何建立起适应市场经济发展要求的信用制度，法律界特别是民商法学界在其中能否有所作为，是时下法学界非常关心的问题，已成为讨论的热点话题。我以为，弄清楚信用的准确含义，是思考上述两个问题的前提。本文的任务便是给信用赋予一个确定明确的民商法上的定义。为在民法制度层面上建立信用保障提供理论基础。

一、从道德上的信用观说起

所谓信用，按照汉语的通常理解，有两种含义，其一指的是以诚信任用人，信任使用。如《左传。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用还可以作遵守诺言、实践成约，从而取得别人对他的信任的意思。其中又以第二种理解为最常见。人们日常生活上多作此解。我们可以仔细分析其中所包含的意思：首先，它是一种对人的道德操守的评价，它的目标是主观的。当人们评价某人有信用，指的是该人的道德操守、思想品质良好，并不说明其人的经济状况、社会地位等非道德状况。另外，这一评价也许从长远看可以改善和优化当事人的生存条件，但却不能即时给当事人带来直接的经济利益，；其次，它指的是一种对社会关系主体的社会整体评价，人作为社会关系的主体，对他的信用评价，就一般而言总是放在一定范围内的社会整体或曰宏观上进行评价的，虽然这一评价必然需要由各个具体的社会成员作出，但是必须社会成员的评价集合在一起，才构成对一个主体作出是否有信用的一般性结论，即谓守信用者；再次，日常生活中所说的信用，其评价的依据带有很强的主观性。也就是说，用来衡量和判断信用的标准是主观的。尽管这一评价是社会成员的整体性评价，但人们在作出一个人是否有信用的评价时，势必要有一定的依据。那么这一依据是什么呢？我们发现，一般来说，日常生活中评价一个人是否有信用，往往依据的是当事人在社会生活交往中的种种具体表现，人们的行为诚然是客观的，但人们作出信用评价却是从其在与被评价对象的交往经验中得出结论。因此我们说，日常生活中的信用评价标准是经验式的，带有相当浓厚的主观色彩。

从以上的分析，我们可以得出下面的初步结论：人们日常生活中理解的信用，实际上是一种道德层面上的东西。它以深藏在人们内心的道德感作为运作的动力，它的维持也由人们的道德舆论来保障。同时，这一信用观念虽然不给当事人带来短期内的即时收益，但是从长远来看，守信的人能够得到人们的尊重，更容易为人们所接受，交往更容易，更能得到他人的经济帮助和交易机会，因而其生存环境更加优越，所以说获得较高的信用评价可以给当事人带来长远的经济利益。因此，人们也就有了诚实守信的经济内驱力。

然而必须指出的是，道德范畴内的信用机制只能在相对固定的或者封闭的社会环境下才能有效运作。换句话说，只有在熟人的社会里，道德信用方可发挥作用。因为一方面，在一个相对封闭的固定社会里，人们的交易对象和交易范围相对固定，交易的机会也很有限，抓住一个交易是不容易的，如果因为自己的不当行为引起社会比较低的信用评价，将导致其交易机会进一步降低从而恶化自己的生存条件却又无法从其它更广阔的交易中获得弥补，因此是不划算的。另一方面，在封闭的熟人社会里，守信与否的道德评价极易传播形成强大的舆论压力，而且这一压力将是长远的而非短期的，这样甚至可以将被评价为不守信用的人逐渐排斥于社会生活之外，同时因为获得生活资源的途径本就不多，经由此一排斥将更为不堪，这也是社会对于不守信之人给予处罚的主要方式。

在一个开放活跃的社会，特别是在市场经济条件下，人们生活的圈子越来越大，借助先进交通通讯工具，交易交往能够在全球范围展开，交易的机会和范围、对象大大增加。失去社会对自己的信用的不利后果不再像从前那样严重，所谓失之东隅，收之桑榆，他可以在更广大的范围里获得在某个范围里不能获得的利益，所以，人们已不再十分担心失去信用对自己的生存环境的影响，甚至于连强大的舆论压力，也可以在迁徙的自由之下被消弥得无影无踪。这也许是当前我国面临着严重的信用危机的原因之一吧。

二、经济学上的信用观念

经济学界比较系统的研究信用，并将其作为一种制度来看待，然而经济学上所讲的信用，与我们日常生活中所说的信用的含义却是颇为不同。在经济学家看来，信用是指在商品生产和货币流通条件下，通过商品赊销或货币借贷体现的一种经济关系。它是以协议或契约（合同）为保障的不同时间间隔下的经济交易行为。在商品货币交换关系中，信用表现为以偿还为条件的商品和货币的让渡形式，即债权人用这种形式赊销商品或贷出货币，债务人则在规定日期支付欠款或偿还贷款，并支付利息。因此，信用是以偿还为条件的价值的暂时让渡，即价值的一种特殊运动形式。经济学家们相信，在市场经济条件下，信用无所不在，市场经济就是建立在发达的信用制度基础上的经济。信用促成了资源的再分配和利润率的平均化，加速了资本的积累和集中；信用关系、信用秩序对市场经济的正常运行起着基础性、决定性的作用。

2006年国家司法考试试卷四第六题的内容为：某民法典第1条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”命题的内容之一是要求考生从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。

此为我国台湾地区“民法典”第1条的规定，与瑞士民法典第1条规定内容基本相同，「1是关于民事法律法源及其适用次序的规定，蕴涵着若干值得探讨的规范意义。「2根据台湾地区“民法典”立法理由书：“凡关于民事，应依民律所规定，民律未规定者，依习惯法，无习惯法者，则依条理断之。条理者，乃推定社交上必应之处置，例如事君以忠，事亲以孝，及一切当然应遵奉者皆是。法律中必规定其先后关系者，以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助。”「3其理由源于法国民法典第4条之规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”「4以保护宪法赋予人民行使诉权的基本权利。民法作为调整私法领域社会关系，与在公法领域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其内容和类型包罗万象、不可穷尽。成文法是以抽象化、类型化的方式对民事生活予以调整，民事生活的复杂性使很多社会关系难以类型化而上升为法律，抽象的法律规范也难免挂一漏万。且成文法为人定法，人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活，再加上社会变迁，新的类型不断出现，这必然注定成文法存在漏洞。应“明确承认法典的不完美性，而赋予法官在发现法律的漏洞时，立于立法者的地位造法的正当性，同时也是对法官造法的‘补充性’作一警示”。「5

“任何法律皆有漏洞，系今日判例学说公认之事实”。所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定。其基本特征在于违反计划性。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依其本质本应完整无缺，其有缺口，实违反墙的目的及计划，自应予修补。「6因此，在法律之外，自当有习惯、法理（学说、判例），通过法律解释、类推适用等司法技术补充成文法之不足，满足民事生活秩序化的需求。

在大陆法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即从法律渊源中寻找可资适用的法律作为裁判依据，此法律渊源主要是法律、习惯和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律规范的总和。「7在台湾地区，依苏永钦先生的见解：法律应该指就审判该案在现行法中可找到的所有“规范”。包括制定法、条约、法规命令、解释、判例、契约、团体协约等等。「8当然也包括习惯法。“宪法”规定如果有私法效力，视其为直接或间接效力，也可归于此处的法律。「9而在祖国大陆，根据权威的教科书阐述，民法渊源包括：宪法中的民法规范，民事法律，国务院制定的民事法规，地方性法规、自治法规和经济特区法规中的民事规范，特别行政区的民事规范，国家机关对民事规范的解释（立法解释、司法解释和行政解释），国际条约中的民事规范。「10

二、习惯

习惯，究指习惯法还是包括习惯，学者有不同认识。苏永钦先生认为，习惯应该是指习惯法而不是单纯一地或“全国”的习惯。习惯法最主要的构成因素就是社会共有的“法”的确信，也就是公平、正当的确信，而不一定要“经久长行”。单纯习惯只在法律有明文规定时，具有法的效力。「11韩忠谟先生认为，“习惯法来源于民俗习惯，然与民俗习惯并不同其范围，因为事实上有许多习俗习惯，虽存在于一时一地，但不具备法的效力。习惯法之所以不同于单纯习惯者，应从实质与形式两方面去考察。一方面须基于普遍常行的事实，在一般人心目中发生法的确信；一方面须有强制实施的可能性。「12黄茂荣先生认为，”所谓习惯法，其形成在台湾地区实际上认为，应满足下列要件：（1）有事实上之惯行，（2）对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信，（3）惯行之内容不违背公序良俗。民间的惯行，经法院裁判演变为习惯法后，始有规范上的拘束力，取得法源的地位。「13

一、环境法学与民法学对话的可能性与必要性

(一)环境法与民法对话的可能性

1.二者同属中国的法律系

环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

2.二者的历史渊源

二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

3.二者之间的冲突的实质是选择

针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

人、物、法律行为，是民法的三个最基础最重要的概念。我们假设民法是一座大厦，那么这三个概念就是最重要的三根支柱，它们共同撑起了民法的框架，给予其它民法"血肉"以充分的发挥空间。正因为这样的缘故，民法典的总则编一般致力于对这些最基本的问题做出规定，以期对整部民法典能起到统帅的作用。

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

一、沈家本的民法观

作为修律大臣的沈家本“是深了解中国法律而且明白欧美法律的一个近代大法家”‘”他对西方的民法知识已经有了较深的认识,并以较为中国化的方式在人格权等问题上提出了一系列的进步主张(2}。在主持修律的过程中沈家本以“会通中西”的思想为指导提出了具体的修订民法的建议。对于民法的性质沈家本在光绪三十三年(1907年)的“开馆日期并拟办事章程折”中说岁民商各法意在区别凡人之权利义务,而尽纳于轨物之中本末洪纤条理至密非如昔之言立法者仅设禁以防民其事尚简也。”‘3}他认为,民商法是用来规定普通民众之间的权利义务关系的而这类法律关系错综复杂涉及面广且其理论博大精深与以往仅用来防范人民犯罪的刑法是不同的启比开日法要复杂得多。有鉴于此沈家本对民法的制定非常慎重尤其是对民事习惯的调查非常重视。他在上述同一奏折中主张“广罗英彦朋定职司,以专责成而免旷误。……拟设二科分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查起草,’(4},并在其后的奏折中指出岁中国现定民商各律应以调查为修律之根抵此事极有关系。”(5}然而中国地大物博洛地风俗习惯差异较大,民事习惯的调查也非易事对此沈家本也有清醒的认识她在光绪三十四年(1908年)五月上奏的“法律馆咨议调查章程折”中称:臣等自开馆以来督同提调各员听夕考求悉心体察。凡关于东西各国法制先以翻译最新书籍为取证之资事虽繁重,尚有端绪可寻。惟各省地大物博习尚不同使非人情风俗纤悉周知恐创定民商各法见诸实行必有窒碍。与其成书之后多所推求局若削简之初加意慎重。臣等公同商酌谨拟咨议调查章程分缮清单恭呈御览。……其调查员即由臣等随时遴派期收广集众思之益。‘。宣统元年(1909年)五月沈家本又与俞廉三以及各军机大臣商议民商各法的修订宗旨扔强调了习惯的重要性。同时也指出各地习惯多不相同,又由于国家交通不发达六口流动和社会交往相对较少在短时间内各地习惯难于统一在修订法律之时先将部分局部习惯予以吸收等到国家发达、新的法律体系形成之后再注意对一般习惯的吸收。《东方杂志》第六卷第七期对此记载如下:人类通行之习惯各因其地局反而行之则必为人所摈弃而不相容。故各地方之习惯亦有强制力含其中者,是以国家法律承认之或采之为成文法。然所谓习惯者肩一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯可行于国内之一般局地习惯只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律J以宜承认局地的采为成文法庶得因应而便实行。侯各省一律交通法律逐渐改良然后注意一般习惯于修订法律甚为便利。团宣统二年(1910年)在总结商事习惯调查的基础上,民事习惯的调查正式开始。此年正月沈家本上奏:窃维民商各律意在区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中,条理至繁关系至要。中国幅员广远各省地大物博,习尚不同使非人情风俗洞澈无遗恐创定法规必多窒碍。……而民事习惯视商事尤为繁杂应法事拒阿敢稍涉粗疏。臣等公同商酌拟选派馆员分往各省将关系民律事宜详查具报。并分咨各省督抚伤司暨新设计之调查局造具表册随时报馆庶资考证。‘纷随后修订法律馆制定了《调查民事习惯章程十条》重申了民事习惯调查的重要和复杂提出了具体的调查方法。‘9}可见沈家本不仅认识到民事习惯调查对民法制定的重要,制定了具体的民事习惯调查的方法和步骤,而且对于中国民事习惯调查的困难以及立法对习惯采纳的困难已经了有较理性的认识。在具体的民事立法技术上尤其是民法典应采取“民商分立”还是“民商合一”的立法模式沈家本也有自己的主张。在此问题上,翰林院内阁学士朱福铣奏请采纳日本民法学家梅谦次郎的学说将民法和商法合一编纂并延聘其来华主持修纂。沈家本在光绪三十四年十月对此作出了回应:臣等伏查欧洲法学统系碑勺分德、英、法为三派,日本初尚法派近则模仿德派心慕力追原奏所陈确有见地,臣等自当择善而从酌量编订。总之无论采用何国学说均应节短取长J滇防流失。原奏又称日本修正民法时梅谦次郎曾提议合编,以改约期近急欲颁行而不果户国编纂法典之期后于各国而采主义学说不妨集各国之大成,为民商法之合编等语。查自法国于民法外特编商法法典洛国从而效之均别商法与民法洛自为编。诚以民法系关于私法之原则,一切人民均可适用,商法系关于商事之特例了准商人始能适用。民法所不列者如公司、保险、汇票、运送、海商等类则特于商法之中规定之,即民法所有而对商人有须特别施行者加商事保证、契约利息等类亦于商法中另行规定凡所以保护商人之信用而补助商业之发达,旨非民法之所能从同。合编之说似未可行。10也就是说沈家本认为民商分立的立法模式从法国创立开始,得到欧洲各国的仿效其原因在于民法是私法一般法适用于所有的普通民众而商法是私法特别法只适用于商人,商法中的一系列特殊规定不是民法所能代替的因此反对民商合一的模式而采民商分立的模式。

二、张仁葫的民法观

光绪三十三年五月大理院正卿张仁葫向清廷上奏了一封关于修订法律办法的长折,比较全面地反映了他的民法观念。其奏折云:一明订法律宗旨也。国之所与立者惟民厂国之民必各有其特性应法者未有拂人之性者也。西国法学家亦多主性法之说放一国之法律必合乎一国之民情风俗加日本……民法五编除物权、债权、财产三编采用西国私法之规定外其亲族、相继二编,旨从本国旧俗。……特闻立法者必以保全国粹为重而后参以各国之法朴其不足。此则以中国法系为主而辅之以罗马、日耳曼诸法系之宗旨也。一讲明法律性质也。中国法律J准刑法一种而户婚、田土事项亦列入刑法之中是法律既不完备而刑法与民法不分尤为外人所指摘。故修订法律必以研究法律性质之区别为第一义而区别之要有四:一、国内法与国际法之别二、成文法与不成文法之别三、公法与私法之别四、主法与助法之别。盖此四者不外乎国与国国与人六与人三种关系。……人与人之关系则属乎私法。……私法如民法、商法是,……而修订法律之要者观日在主法与助法之别盖主法为体助法为用如刑法及民法为主法而刑事诉讼法及民事诉讼法为助法是也。有主法而无助法,则徒法固不足自行主法虽精而助法未臻完善其行之也犹不能无弊。且也主法不可纷更而助法则可以屡变盖主法一有改移观日于人民权利之得失多少罪罚之轻重出入,即相悬殊屡事纷更是使民无所措手足也。……一编纂法律成典也。……近者修律大臣等所订之民刑诉讼法,本甚简略而窒碍难行者,已复不少。且民事诉讼法,当以民法为依据冷既未修订民法则民事诉讼法将何所适从未免先后倒置。至民法为刑措之原小民争端多起于轻微细故于此而其平则争端可息不致酿为刑事。现今各国旨注重民法谓民法之范围愈大则刑法之范围愈小,良有以也。……凡民法商法修订之始,旨当广为调查各省民情风俗所习为故常而于法律不相违背且为法律所许者即前条所谓不成文法用为根据加以制裁而后能便民。此则编纂法典之要义也。洲从此折中我们可以了解到第一在民法制定与民情风俗的关系上,张仁葫认为立法应合乎一国之民情风俗,并举日本民法亲属、继承二编的编纂为例加以说明主张中国注重礼教道德的传统是中国的国粹是中国法系的特色之一应法应当以保全此国粹为重。第二在民法的性质问题上胀仁葫认识到中国民法不发达,民刑不分的缺陷提出要根据不同法律的性质分别立法。他认为刑法是公法规定国家与个人之间的关系,民法为私法规定个人与个人之间的关系。同时他也注意到了法律的主从或者说体用关系,认为民法、刑法等实体法是主法规定人民之权利多少、罪罚之轻重因此不宜多变而宜稳定诉讼法等程序法是从法规定办事程序应随时随事予以改进因此变动可以较频繁。第三在立法顺序问题上胀仁葫认为立法应遵循一定的次第加果无民法则民事诉讼法即无存在和推行的依据因此应先有民法而后有民事诉讼法清廷先定民事诉讼法而后定民法是先后倒置。第四在民法的社会作用问题上胀仁葫认为“民法为刑措之原”,民法的调整和适用范围愈广刑法的调整和适用范围就愈窄如果小的纠纷能够以民法来解决就不会酿成刑事纠纷而带来刑杀。最后对于不成文的民事习惯胀仁葫肯定了其作为裁判依据的效力提出,只要是与法律不相违悖且为法律所允许的民事习惯可以作为不成文法用于裁判这样做可以方便民众。

三、俞廉三的民法观

宣统三年(1911年)九月民律前三编告成修订法律大臣俞廉三等上折呈请皇帝御览在此折中修律大臣对于民法之性质、民法典内部之体系以及民法典编订之宗旨做出了论述。其内容大略如下:窃维民律之设乃权利义务区判之准绳凡居恒交际往还无日不受其范围。探厥旨要尤在存诚去伪阜物通财捉使国民日臻上治劝用之宏既较刑事等律为纂切撰述之法实较刑事等律为更难。况我国幅员寥廓迈越前朝南朔东西启为风气若不注重酬一诚恐将来颁布难获推暨之功。到官曾经延聘法律学堂教习•日本大审院判事•法学士松岗义正协同调查并遴派馆员分赴各省采访民俗习惯,……依据调查之资料渗照各国之成例并斟酌各省报告之表册……初称完备呈由臣等复核。夷考吾国民法,虽古无专书然其概要备祥,……至今未替此为中国固有民法之明证。各国民法……其编纂配置肩主张人事法与财产法前后之别者加拉丁派与日耳曼派所争之主意是。有主张物权、债权前后之别者加日耳曼派中所争之主意是。而法族之异同复分拉丁系、日耳曼系、折衷系、俄罗斯系四种。……折衷者如日本民法以财产法为先瑞士民法以人事法为先而物权先于债权,则为二国之所同。各系以形式论,旨依罗马不过大同小异,以实质论洛按己国之民族不无彼此之殊。凡此旨中外民法源流之大较也。此次编辑之旨约分四端:一、注重世界最普通之法则。赢海交通于今为盛凡都邑、拒埠无一非商战之场而华侨之流寓南洋者生齿日益繁庶技国际私法向据其人之本国法办理。如一遇相互之诉讼被执大同之成规我守拘墟之旧习利害相去不可以道里计。是编为拯斯弊凡能力之差异买卖之规定,以及利率时效等项悉采用普通之制,以均彼我而保公平。二、原本后出最精之法理。……各国法律愈后出者最为世人注目,义取规随,自殊剿窃,良以学问乃世界所公并非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定采用各国新制既原于精确之法理启无凿柄之虞。三、求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同而民情风俗厂则由于种族之观念厂则由于宗教之支流则不能强令一致在泰西大陆尚如此区分月其为欧、亚礼教之殊六事法缘于民情风俗而生启不能强行规楔致贻削足就展之俏。是编凡亲属、婚姻、继承等事除与立宪相背酌量变通外或取诸现行法制或本诸经义或参诸道德务期整伤风纪,以维持数千年民彝于不敝。四、期于改进上最有利益之法则。……匡时就弊贵在转移拘古牵文无裨治理户国法制历史……以私法而论脸之社交非无事例征之条教反失定衡改进无从逞谋统一。是编有鉴于斯特设债权、物权详细之区别庶几循序渐进冀收一道同风之益。……‘,刁此折发出的时候已是清朝覆亡的前夕,从清廷宣布变法修律到此时,已历近十年的时间西方以及日本的民法知识已经在晚清人士中间传播开来尤其处于变法修律活动中心的法界精英们对于民法也已有了较为系统和科学的认识。在此折中渝廉三等首先对民法的性质和目的进行了界定,认为民法乃是区别权利义务的准绳启规范人民的日常生活制定民法的目的在于“存诚去伪”、改善民风、促进经济的发展。接着,阐明了民法制定过程中需要对民俗习喂加以调查和吸收否则难于适用的观点。随后他对中国传统法律进行了考察从为中国虽无民法专典但是有关婚姻、债负等民法规范是有的只是散见于各种典章当中。此外对于民法典的内部体系结构渝廉三在考察了法国、德国以及日本、瑞士等国后认为人法与物法、债权法与物权法的先后次序根源于本民族的传统段有也无须整齐划一,中国可根据自己的传统和习惯安排法典的体系结构。最后渝廉三等给出此次民法编纂的四项宗旨,分别是“注重世界最普通之法则”,即是为保证国人在对外交易的过程中能获得公平利益在制定民法典时肩关行为能力、买卖、利率以及时效等问题的规定,要与世界通行的法律规则相一致岁原本后出最精之法理”,即是法律学说并非一国所私,中国制定民法典在有关问题上可以采用本于最新法理的各国新制,这样就不会与之格格不入了岁求最适于中国民情之法则”,即是由于中国民情风俗不同于他国在人事法即亲属、婚姻、继承等问题上除了与立宪根本相背的需进行一定的变通之外,主要内容仍应本于道德经义,以维持中国数千年的传统岁期于改进上最有利益之法则”,即是法律的制定不可拘泥于既有的规范,而应以有利于治理为目的进行改进,以达到移风易俗的效果。

四、总结

总结来看脱清法律变革过程中这些与变法修律有着密切关系的法界人士对源自西方的民法已经有了较为理性的认识。首先,在民法的性质问题上,法界人士普遍认识到民法乃是规范私人之间的权利义务关系的准则是私法的主要组成部分启不同于规范国家与个人之间法律关系的公法,正因为其所规范的关系是私人之间的法律关系所以所面临之问题的复杂程度是禁令性质的刑事法律所无法比拟的。其次,民法在整个法律体系中的重要性也为法界人士所肯定,他们认为民法应该属于国家基本法律启与传统上最重要的刑法是并重的甚至在某种程度上比刑法更重要。同时,民法与辅助民法实施的民事诉讼法是“体,’和“用”的关系是主法和助法的关系先有“体”然后才有“用”先有主法助法才有制定和实施的准则。因此在法律制定的次第上应该先制定民法后制定民事诉讼法。再次往重民法制定过程中对中国的民俗习惯的吸收是晚清法界人士的共识,他们认为为了更好地掌握中国的民情风俗,进行民事习惯调查是非常必要的对于不成文的民事习惯在法律所允许的范围内应当可以作为司法裁判的依据。最后在民事立法宗旨和具体的立法技术上晚清的法界人士已经有了较为成熟的观点他们根据中国的实际和世界民法发展的趋势确立了“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精之法理,’、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益之法则”等四项民事立法宗旨并在此宗旨之下采用了民商分立的立法模式。这些宗旨和立法模式的选择表明随着清末修律活动的展开,法界人士对源于西方和日本的民法知识已有了较成熟和理性的认识。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。

中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。

一、中国古代民法文化的特征

发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。