民法理念论文范文精选

摘要：传统意义上的公民法制教育强调公民对义务的遵守，强调公民守法，在法制教育过程中存在一定的误区，甚至流于形式。公民法制教育是公民教育的重要组成部分，应该将公民意识、公民权利作为公民法制教育的核心。同时还应该重视政府守法的表率作用以及公民在社会管理中的参与。总之，公民法制教育的理念必须创新，需要从“义务型法制教育”转变为“权利型法制教育”。

关键词：公民法制教育公民权利公民义务理念创新

公民法制教育对于培养高素质公民具有重要意义，我国在改革开放后注重法制建设，强调对公民法律意识的培养，促进了全民法制观念的提升。在历史上，我国是中华法系的发源地，古代法制具有较强的权力属性，权利的观念并不存在，这也导致了我国公民权利意识的薄弱。历次普法运动对公民法制意识的提高所产生的积极意义不能否认。但是我们也应该看到，传统意义上的法制教育已经不能满足新时代的需要，最为典型的就是历次普法运动并未降低犯罪率，相反犯罪率还在不断的上升趋势中。这就需要对我国公民法制教育进行一定程度上的检讨与审视，以进一步推动我国法制教育目的的实现。

一、公民法制教育目的探讨

(一)传统意义上法制教育之目的

传统意义上的公民法制教育其日的在于宣传法制观念，促进公民法律意识的提升，从而降低违法乱纪的行为，促进社会的长治久安。如有学者指出，“法制教育主要体现为指引、教育、预测、评价、保护、威慑、稳定、激励、信仰等九大功能。”尽管指引、预测、信仰等也被列为公民法制教育的目的，但是从总体上来看，传统的法制教育日的乃是促进公民守法，威慑、震慑等功能居于首要地位。这一目的是在社会综合治理理念的基础上形成的，其基木思路是通过法制教育，实现公民守法。在法律的运行中，大部分情形下法律都是由于被遵守而得到了实施，因此不可否认，公民守法对于法律的实施具有重要意义。

(二)应然意义上法制教育之目的

在新的时代背景下，尽管不能否认公民守法的意义，但是从公民法制教育的目的来看，单纯的公民守法己经不能满足时代的需要。“公民”这一概念本身即是以权利主体，且是公法上的权利主体而出现的，因此不管是从公民法制教育的本意，还是从时展的需求来看，公民法制教育都应该以权利观念、公民观念甚至民主、法治、意识的培养为目的，而不能单纯地通过公民法制教育实现公民守法。因此，可以将传统意义上的法制教育称为“义务型法制教育”，而从应该意义的角度来看，法制教一育应该是“权利型法制教育”，且“权利型法制教育”从属于公民教育。

民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。

（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。

（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

社会主义法治理念的提出，为当前和今后建设社会主义法治国家提供了正确的思想指南；是社会主义法治的精髓和灵魂，开展社会主义法治理念教育是实践执法为民思想，推动政法工作健康发展的必然要求。

随着经济快速发展和社会日益开放，随着民主法治建设的深入推进，人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强，对政法机关的执法工作提出了新的更高要求。因此，政法机关必须顺应形势发展的要求，适应人民群众的要求，不断端正执法思想、更新执法观念，自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、司法文明、程序正义等现代法治理念，推动执法观念创新和工作创新，推动各项执法工作健康深入发展。同时，将执法为民、保障人权等符合科学发展观要求的现代法治理念贯彻落实到执法办案的各个环节，使执法工作更加符合党和人民的要求，更加符合法治建设的规律，确保检察工作沿着正确方向健康发展。

首先要进一步强化公仆意识。本着对人民高度负责的精神执法，从人民群众最希望做的事情做起；带着对人民的深厚感情办案，从人民群众最不满意的地方改起，坚持人民利益至上的原则，运用法律手段保护广大人民群众的合法权益，办好关系群众切身利益的每一个案件；坚决克服执法中的特权思想和霸道作风。

其次要牢固树立大局意识、政治意识和责任意识，自文秘站:觉把政法工作置于党和国家工作大局中来思考和部署，坚持党的领导，通过充分发挥法律职能，积极推进改革，促进发展，维护稳定，为构建社会主义和谐社会，创建平安有序的法治社会做出贡献。

再次要坚持以人为本的发展观。坚持以人为本、全面协调可持续的发展观，要求政法机关牢牢把握“以人为本”这个核心理念，坚持党的全心全意为人民服务的宗旨，把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，以对人民高度负责的精神正确处理事关人民群众切身利益的各种问题；

政法机关树立执法为民理念，是由党全心全意为人民服务的根本宗旨所决定的。同时，执法为民也是“一切权力属于人民”的宪法原则在政法工作中的要求和体现。

一切为了人民是执法为民理念的基本内涵，也是政法工作的根本出发点和落脚点。政法机关要立足本职，恪尽职守，严密防控打击违法犯罪，保证公民的人身权利、财产权利和民利不受侵犯。

走群众路线，首先必须正确处理专门机关工作与群众路线的关系，一方面要加强政法机关机构建设，保障政法机关有能力充分发挥职能作用，另一方面要切实做好群众工作，在新形势下，坚持专群结合，集中体现在强基固本，大力加强政法机关的基层基础工作上。其次，政法干警走群众路线，要学会做群众工作，特别是要学会做等特殊状态下的群众工作。

【摘 要】1980年代以来，由于受种复杂因素的影响，中国本土文论呈低迷状态，此时，陈思和提出“民间”理论，给正在文化寻根的学人以启示，并与“重写文学史”、“人文精神的重建”等相呼应。民间理论突破西方文论的统治，政治标尺的衡量和作家的批评的单调，将批评方法相互错综起来，形成一个立体的交叉的批评网，结合新鲜活泼的文学现场，从美学观点进行文学评论，成为当代文学关键词之一。但是在理论的整合和运用方面有含混的现象，该理论的内涵和外延有模糊不清之处。

【关键词】陈思和；民间；方法论

“民间”成为中国当代文学关键词，与“重写文学史”、“人文精神的重建”等呼应。在从1980年代开始西方文论以铺天盖地之势生长在中国的土地上，中国的批评家生搬硬套，求新求异的运用西方文论，而与之相反中国原创文论显得势单力薄。此前，中国文论处在政治术语处处捆绑的境地，似乎不从政治的角度出发就无法进行文学批评，以及后来的，不运用西方文论就现实不出评论的水平，种种原因禁锢着中国文论的健康发展。长此以往，文论陷入僵化，不能反映文学创作的发展需求与发展方向，隔靴搔痒不能反映国民的精神状态。“民间”不仅仅是叙事内容，而且还是一种叙事立场，遵循陈思和提出的“开放性”和“整体性”的良好文学态势。给市场经济的冲击中的文学创作者和文学研究者一定的精神支撑，给陈旧的中国文论输入了新鲜血液。

笔者对民间理论有几点疑惑。

首先，概念模糊不清。文学是书面的书写，是语言的直接参与，而排除口头的、言语的内容，而所谓的民间文学，很多是口头的形式。陈思和的解释是，他从“文学”和“文学史”的角度阐释这一概念，还是在文学的范畴内，无形中就让知识分子参与进去，所以这个理论在概念的确立上就存在着质疑。

另外，民间概念的含混之处就是将两个层面的民间做蹩脚统和，通过对陈思和“民间”概念的梳理可以发现，所谓民间的客体世界是指一个精华与糟粕并存的藏污纳垢的世俗化形态；民间的主体世界是指知识分子一种理想化的精神形态。这本是两个层面，但陈思和试图把民间的主体世界和客体世界统一在一个范畴中，于是这一概念便出现不和谐。这种不和谐造成的混乱现象体现在《中国当代文学史教程》中，如他用民间理论对20世纪五六十年代农村小说和90年代小说的分析：他在分析五六十年代小说时所用的“民间”概念完全是不同的：一个是客体的、世俗化的；另一个是主体的、理想化的。而且后者是90年代文学的新现象，它只能解释90年代的某些文学现象，如张炜、张承志的小说，但这种知识分子的民间立场和五六十年代农村小说中所体现出的民间毫不相干。这两个民间概念在陈思和的论述中明显前后不一致，但陈思和却把它当作一个完整的整体加以肯定。

其次，陈思和提出的民间是“离权力控制中心较远的地方”的说法，其实民间只是被动存在的一种现象而已，民间是无法远离权力控制的。如果国家意识形态要干涉，民间就会失去自己的本来面貌，任国家意识形态打扮、改造。为了解决这个矛盾，陈思和提出“民间隐形结构”这一概念，但是并没有使民间的概念明朗化。

民间文化背后的“隐性结构”并不完全表现出来，只是以某些破碎的片段，作为政治意识形态的强力渗透，艺术创作几近于图解政治，尤其是主人公，很难摆脱图解的命运，这种过犹不及的做法表现为正面人物干瘪无力，而反面人物活灵活现。

中国论文联盟“民事行为”、“民事法律行为”、“法律行为”问题是我国民法学界长期争论的问题之一。那么，究竟是使用“民事行为”、“民事法律行为”还是“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度呢？本人倾向于使用传统民法中“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度。其理由有如下几点：?

第一，“民事法律行为”命题的逻辑错误?

我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。?

第二，“民事法律行为”概念的弊端?

我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。?

第三，独创“民事行为”的概念没有意义?

我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念，是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为，“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语，其实并不存在自相矛盾之处，它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为，合法性并不是法律行为的本质特征，故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题，本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段，法律行为的成立是法律行为生效的前提，我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除，将其放入法律行为的生效要件中，这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者，《民法通则》所规定的“民事行为”，其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几，而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见，“民事行为”概念并不产生实际意义，只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见，我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除，从而不必要独创出“民事行为”这一概念。?

第四，使用传统民法学中“法律行为”概念的益处?

本文在第三与第四部分将指出，托依布纳如何透过“社会立宪构成论”的观点，来批判“实质的民族宪法观”。托依布纳的“社会立宪构成论”虽然常常被归类为国际私法的理论，〔19〕但是如果细究他的观点，可以看到“社会立宪构成论”一再将德国公法学界通行的“实质的民族宪法观”当作理论上的对手，并且从社会理论、知识理论与全球化的视野加以批判。〔20〕藉由分析托依布纳对于“实质的民族宪法观”的批判，我们可以把他的观点重新放入德国公法理论的角度来理解，进而对托依布纳的社会学法学观点有更佳的认识。在第三部分，本文将讨论，托依布纳如何运用多元的社会构成观点，来批评“实质的民族宪法观”在社会理论与知识理论上的问题。托依布纳与卢曼一样，都一再批评传统法学与“实质的民族宪法观”对于社会与理性的看法过度简化，从而无法适当地描述法与宪法在社会中应有的功能。托依布纳更批评了“实质的民族宪法观”的实质宪法立场，指出这种实质的宪法观点无法处理社会上的多元主义问题。在第四部分，本文将会进一步讨论，托依布纳如何批判了“实质的民族宪法观”所预设的“国内同质价值文化社群”想法。托依布纳批评了“实质的民族宪法观”把宪法与文化紧密结合在一起的看法，运用世界社会的观点，指出国家与文化的区分，也说明了跨国跨文化的法规范（特别是国际人权）的实际作用。藉由一个系统论社会理论所启蒙的法学观点，托依布纳脱离了传统“普世人权与在地文化（或）”相对立的思考方式，以一个多元理性的观点，提出了一个功能性的宪法概念来取代“实质的民族宪法观”的实质宪法概念，并说明了跨国法和国际人权的功能与意义。在结论，本文将会简短地指出托依布纳的理论在全球化过程中的意义。

目前德国公法学界所通行的“实质的民族宪法观”，基本上可说是魏玛共和时代，德国公法学界相关讨论所留下的遗产。〔21〕这个“实质的民族宪法观”认为，宪法不仅是一种规范国家权力与人权规定的文本，更代表社会上实质特定的文化价值观点，这些文化价值观点来自社会上的人民，这些人民彼此之间具有特定的文化、历史或语言等相似之处，从而有办法在社会上形塑一个共同的文化，并且愿意形成一个民族国家。〔22〕这个“实质的民族宪法观”的产生，主要来自德国魏玛共和时期方法论争〔23〕中，主张“精神科流”法学〔24〕的学者对于宪法的观点。然而魏玛共和时期这种宪法概念的出现，并非仅仅单纯是相关论争的产物，也是德国公法学界面对德国民主化进展，在理论上反省所产生的结果。〔25〕高权国家与大众民主在德意志帝国时期，德国国家法的主流（所谓的国家法实证主义）区分开国家学的国家概念（包含土地、人民与国家权力共同组成的共同生活团体）与法学上的国家概念。后者单纯指国家法人。在这样的想法底下，国家法实证主义把宪法当作国家法人的组织规则，与现实的国家区分开来。法学中并没有人民的地位，德意志帝国的也不属于人民，而是属于各邦君主。〔26〕国家法实证主义承认现实上的国家是法学上国家法人的基础，但是同时又认为，国家必须要经由国家权力，才能在大量的个人中间产生出一个统一的国家。

也就是说，国家权力（以君主为首）才是国家的关键要素，由国家权力来支配统治人民与土地，才能辨认出现实上的国家。而国家法人就是这种现实国家的法学建构物。所以国家法实证主义所认为的国家是以君主为首的高权国家（Obrigkeitsstaat）〔27〕。依据这种高权国家概念，君主与人民相对立，国家权力与人民无关。这形成一种“国家与社会二元论”，只是这时的社会概念，仅仅指被国家权力排除的人民。在宪法上，“国家与社会二元论”被转变成“君主与议会的二元制”，宪法上的国家组织排除了人民，人民只能通过代表社会的议会，对国家权力加以同意。然而，这种只是组织规则的宪法概念跟高权国家概念一样，无法解释19世纪末以后，德国政治的大众民主走向。〔28〕而且国家法实证主义基本上并不重视社会的意义，社会只是国家统治的对象，只能经由议会反应它的意见。国家法实证主义反映了法自主性的发展：法学与法实践只要考虑法本身，不需要考虑到社会政治对法的影响。〔29〕而在这样的自主性思考下，宪法也只需要考虑它的法意义。

但是随着社会学学科的发展，社会的概念正式成为国家学分析的主题。这形成了耶林内克的“国家两面理论”。两面理论是指：国家理论有透过社会学进行分析的面向与透过法学进行分析的面向。〔30〕经由社会学的分析面向，耶林内克指出，人民的认可是国家法秩序存在的基础，也就是说，人民是国家法不可或缺的一部分。这样的想法，开始把法律上的国家概念与现实上的国家概念结合在一起（一体之“两面”），〔31〕如同耶林内克的分析，19世纪末以后，随着大众媒介的发展与人民的政治运动，人民的概念开始政治化，德国宪法的规范与现实产生相当大的落差。这样的落差使得宪法条文与宪法现实区隔开来。开始出现现实意义（也就是考虑到现实社会政治层面的宪法运作）的宪法概念。〔32〕耶林内克认为，大众民主的发展，必然会走向“社会由人民自我组织形成”。〔33〕这样的说法，预示了后来魏玛共和的发展。耶林内克注意到当时人民参与国家权力的要求，跟同时代的基尔克（Gierke）、普罗伊斯（HugoPreuβ）一样，共同采用了人民国家（Volksstaat）的概念。〔34〕国家不再只属于君主，也属于人民。总之，在德意志帝国时期，德国国家法对于宪法的看法，一开始只是采用一种自由立宪主义的宪法观，认为宪法是划定国家组织与权力范围的规则；但是在耶林内克的理论中，已经开始区分宪法条文与宪法现实运作状态；这个时期的国家法学固然重视国家概念，但是一开始只是一种以君主与国家权力为中心的高权国家概念，人民无法参与国家权力。到了帝国末期，大众民主的要求已经促使法学注意到人民的重要性；而社会也由单纯的统治客体，变成人民政治活动的场域。人民与社会变成无法区分的概念。

作者：钟芳桦

摘 要： 自20世纪90年代起至今，语言学研究的主流就转向“人类中心范式”。研究的对象由传统的语言客体转向语言主体，即转向说该种语言的人。人所说的言语是人脑通过思维对现实世界的加工所表达出来的，其中思维的基本单位是“观念”。因此，观念理论和研究方法为我们准确理解操该语言民族人的心智特征和语言的民族文化涵义提供了有效途径。

关键词： 语言文化学 观念理论 观念分析法

1. 语言文化学观念理论综述

对整个人类历史而言，观念问题并不是什么新问题，它源于中世纪唯名论与唯实论的哲学辩论。各领域对观念的理解和研究方法都不同，这使得研究者对观念的认识也多种多样。在哲学中，观念指在意识中反映、掌握外部现实和在意识中创造对象的形式，同物质的东西相对立。在心理学中，观念是一切心理反应形式的总称。而在语言学中，观念一词从二十世纪八九十年代开始在俄语语言学中出现，但至今仍未有统一说法。不同的流派、学者对观念有不同的定义，本文主要研究语言文化学中的观念理论，下面具体看看语言学中不同学者对观念的具体定义。

捷利亚在对观念的描述中说道，观念分别存在于各种语言单位中，如词汇、成语、格言等，它不仅具有文化特征，而且具有民族标记特征。

斯捷潘诺夫认为，观念是人的意识中的文化凝结。文化以观念形式进入人的精神世界，他认为观念中凝聚着文化信息，具有记忆和传承民族文化的功能。

沃尔卡切夫认为观念只是一些有限语义构造，但是理解民族心智的关键，如心灵、真理等，属于最抽象的心智实质，它使人们走向精神价值的“看不到的世界”。它们是实用哲学的观念和意识单位，固定在自然语言的词汇中，保证了民族精神文化的稳定存在和继续发展。

综上所述，我们可以将语言文化观念范畴的主要特征归纳为：具有语义上的精神性、所指上的非物质性、概念构建上的民族性和结构上的复杂性等词语。

论文关键词：公民文化　政治文化　政治文明

论文摘要：西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代，经历长期涵养涵育过程，其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立，其内容主要是在西方社会历史条件下，公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言，至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言，值得认真研究，吸取其理论和实践上的有益成果为我所用，其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。

自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。

公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。

西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

近来，因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起，这是非常自然的事情。一部法典编纂，如同一面镜子，它既能反映出我们的法学成果和学术水平，也能暴露出我们法学所存在的各种问题。所谓“民事法律行为”，正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者感到困扰的一个难题。此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定，这就使得澄清这个问题更为迫切。因为第一，“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的；第二，由于法律翻译的文化间隙，造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆；第三，我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易”。因此，如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交易”，而不是“法律行为”，至少不能是“民事法律行为”。

一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题

从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。

“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述，而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为”（或“民事行为”）特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况，特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。

二、“法律交易”和“法律行为”之区分

在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行为”（Rechtshandlung）。两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。

德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示，目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。

在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。