民法法律论文范文精选

人、物、法律行为，是民法的三个最基础最重要的概念。我们假设民法是一座大厦，那么这三个概念就是最重要的三根支柱，它们共同撑起了民法的框架，给予其它民法"血肉"以充分的发挥空间。正因为这样的缘故，民法典的总则编一般致力于对这些最基本的问题做出规定，以期对整部民法典能起到统帅的作用。

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

前言

违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物——《联合国国际货物销售合同公约》，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系；大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。《合同法》兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下《合同法》在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。

一关于预期违约

预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。

（一）英美法上的预期违约制度

在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案（Hochsterv.DelaTour）的判决1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国《统一商法典》最为典型和完善。该法典第2610条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以：（a）在商业合理的时间内等待毁约方履约；或（b）根据第2703条或第2711条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为；并且，（c）在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第2704条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。”3第2609条对默示预期违约规定为:“(1)货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。（2）在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。（3）接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。（4）一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过30天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4

预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间不同。预期违约具有以下特点：

1．预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。

关键词：唐代/民事法律主体/客体/民事法源

内容提要：文章从唐代法律体系和民事契约文书中，概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构，这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人（奴婢）和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成，并以礼（理）为指导，各种法源因此具有相通一致之处。

一

唐代法律向来是传统中国法的研究重心，可谓成就斐然，惟不称人意的是唐代民事法素来是研究中的薄弱环节。近年国内出版的几部中国民事法通史的著作[1]对此有所填补，但涉及民事主体、客体与民事法源的这一部分过于简略，未能从复杂的唐代法律体系和民事生活中概括和揭示出制度与事实上的民事主体、客体与民事法源的基本面貌及其构造。多年前台湾潘维和先生的《中国民事法史》[2]也存在这一缺憾。笔者因整理唐代经济民事法律的原因，重点探讨了这个问题，现将初步成果提供给大家批评。

民事主体是指参与民事法律活动，享受权利、承担义务的人。构成现代民事主体的一般是自然人、法人和合伙。唐代没有现代意义上的法人和合伙组织，但有一些相关的特殊组织，至于民事法上的自然人早已有之。基于唐朝是等级社会这一事实，其民事主体可依类别和社会分层简述如下。

皇帝是传统中国的最高统治者和代表者，作为自然人，他是特殊的民事主体。无论是在身份、物权，还是婚姻、家庭、继承上，皇不同于一般的主体，享有各种特权。《唐律疏议·名例》称皇帝是“奉上天之宝命，……作兆庶之父母。”[3]从法理上看，唐代皇帝亦承继“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”[4]的传统，名义上是国家土地的所有人。

国家是现代法律概念，但在唐代可与皇帝、社稷、王朝、江山以至天下相通，这是政治专制主义和文化天下主义的反映。[5]若细作民事法上的分辨，国家与皇帝自有不同。国家不是自然人，不可能象皇帝那样参与有关身份、婚姻、家庭、继承诸方面的民事法律活动，但国家可以朝廷和官府的名义占有、使用、收益和处分多类财物，包括土地、水源、森林、矿藏、文物和其他无主财产。例如，唐代的公廨田、垦地、官舍等法律上都归国家所有。同时，国家实际上也以主体身份参与国际民事活动，我们在唐代对外贸易的法律调整中所讨论到的“互市”和“市舶”即属此类。[6]

贵族与官僚是继皇帝之后的又一类特殊民事主体。依唐令的规定，贵族与官僚可依爵位和官品上下分等。[7]所有贵族、官僚依律可享有“议”、“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”的特权，在衣、食、住、行、婚、丧、祭以及继承等民事行为上，贵族与官僚各按其品级享有不同规格的权利，不得僭越，尤其是不许平民僭越。[8]在最重要的物质资源土地的分配和处分上，贵族与官僚的民事法律特权相对平民极为显著。[9]

内容提要：在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险，这不止是情势使然，也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线，我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征，相对于西方，表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法，价值上表达了传统中国固有的文化理想，于今不乏启发意义。

一

本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法，就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观，相对人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现在还是无法想象，撇开这一套话语，我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，我们又如何获得所谓的科学认识呢？这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。

实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：……上面把中国古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾，也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。[1]

作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲，他的通识和成就并非人人所能达到，但他的成功实践为我们树立了榜样，他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此，我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。

二

自西方法学在清末经由日本传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论，但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是情势使然，此外，还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，应该承认，传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。

三

论文摘要:以车重实定宪法的立场和法解释学的方法来看，宪法中的公民义务规定具有一些合乎立宪主义精神的法律作用。其中，纳税、服兵役这类强制性义务具有限制公民权利与控制国家权力的双重作用，但主要作用在于控权;受教育、劳动这类福利性义务具有督促国家履行相应职责的功能，其控权功能弱于强制性义务。

论文关键词:宪法强制性义福利性义务公民权利国家权利

有学者认为:“似乎除了造成误解之外，宪法的公民义务条款发挥不了任何法律作用。目前绝大多数教科书也都侧重于阐述宪法规定的公民义务在政治、经济、文化、社会等方面是如何重要，而疏于从规范科学的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重实定宪法的立场上，强调法解释学的研究进路，力图挖掘宪法中的公民义务条款所能具有的一些合乎立宪主义精神的法律作用。

一、宪法中公民义务的两类典型

近现代宪法规定的种种公民义务，有两类义务较为普遍:古典的强制性义务与现代的福利性义务。

1、古典的强制性义务

所谓强制性义务，是指在近代自由主义之消极国家观的理念下，公民对国家承担的具有浓烈的强制色彩的义务。到了现代，这类义务依然存在于一些国家的宪法中。具体而言，强制性义务一般即指纳税、服兵役的义务。强制性义务的特征在于它是公民对国家的纯粹性付出。诚然，从根本上说，公民纳税或服兵役的目的在于让国家更有能力保护自己，但纳税或服兵役义务与享受秩序安宁等权利在内容上是不同的;在时间上，义务的履行与权利的享受也是分开的。从实际履行义务的主体来看，强制性义务可由某一个具有完全行为能力的公民单独履行完成，而无需他人、社会或者国家的协助。

2、现代的福利性义务

作者：李红润 单位：郑州轻工业学院政法学院讲师

从这个意义上说，《民法通则》的制定者对法律行为内涵的误读是欠缺社会经济基础的，因而也是不合时宜的，无奈的妥协前已述及，《民法通则》在改造法律行为的内涵时给法律行为披上了“外套”，即将“民事”二字置于法律行为之前。《民法通则》的制定者为什么要这么做呢?原来，在《民法通则》颁布之前，“法律行为”一词已经广为各部门法学广泛使用了。对此，有学者描述道:“随着法律、法律科学的进步，‘法律行为’概念、理论及制度的科学价值日益被其他部门法学乃至整个法学所发现，‘法律行为’概念、理论便逐渐被广泛运用于其他部门法学，出现了‘经济法律行为’、‘行政法律行为’、‘劳动法律行为’、‘诉讼法律行为’等概念，无形中剥去了‘法律行为’这一概念原有的民法部门性质，成了各种法律行为的总概念，并且为法学基础理论所吸纳。”［7］225面对这种情况，《民法通则》的制定者不得不在“法律行为”之前冠以“民事”二字，以便将民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”区别开来。

《民法通则》改造法律行为内涵的后果

可见，我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果:其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话，其二是导致法律行为的属性发生混乱。①(一)法律交往的困难如上所述，《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的，即“填充”和“添加”。在这种改造中诞生了一个法律“婴儿”，即“民事法律行为”。这个法律“婴儿”是《民法通则》的“子女”，且是举世无双的“子女”。②由于这个法律“婴儿”仅相当于传统民法上法律行为的一种类型，这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此，有学者质问道:“法律应当有承继与发展，应当有创造，我们尊重创造者。但是，如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵，进而变为连最初的发明人都不认识的东西，从而成为与他人交流的障碍的话，这种创造的价值何在?”［5］178也有学者指出，《民法通则》“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍，也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及，《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的。这种做法的用心虽属良苦，但却是不必要的，甚至是有害的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示和私法自治没有任何关系，与民法上的“法律行为”也有质的不同，相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异，在“法律行为”之前冠以“民事”二字，以为是万全之策。殊不知，这种做法的结果是给人造成了这样一种印象:“法律行为”是我国各部门法学上的“法律行为”的上位概念，民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”在种概念上具有质的同一性，二者的差别只在于属概念上。这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实，面对“法律行为”一词被滥用的现象，《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性，同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的，甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。例如，“处分”一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分;广义之处分仅指法律上之处分，事实上之处分不包括在内;狭义之处分仅指处分行为。［8］136－137不过，这种改造再一次证明:《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。

《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔

至此，有人可能会问:既然《民法通则》对法律行为内涵的改造并无实益，且流弊丛生，我们将向何处去?对于此种疑问，有学者主张，应反思《民法通则》对民事法律行为的界定，改变盲目崇拜和一味追求创新的心态，回归传统，并提出了诸多理由。［5］179本文认为，《民法通则》中虽然在形式上不存在具有传统法律行为内涵和外延的法律行为概念，但实质上存在内涵相同、外延大体相同的法律术语，即“民事行为”。因此，我们不需要求助于“法律行为”这一术语，也不存在回归传统的问题，只需要参照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定对“民事行为”进行改造就可以达到目的。(一)民事行为的内涵和外延《民法通则》用了4个条文来规范民事行为，但并未对其含义进行界定。民法学者们的理解颇不一致，大致说来，主要有两种观点。第一观点认为，民事行为是一切具有民事法律意义的行为的总称，不但包括法律行为，也包括无因管理等事实行为。第二种观点认为，民事行为仅指以意思表示为构成要件的表意行为，无因管理等事实行为则不包括在内。本文赞同第二种观点，原因在于，该观点不但体现了《民法通则》的立法意图，也在一定程度上弥补了因改造法律行为的内涵而产生的弊端。③本文认为，民事行为与法律行为在内涵上一致，在外延上大体相同，它是法律行为术语在我国民法上的翻版。对此，我们可以通过以下两个规则实例加以证明。规则实例1下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。(《民法通则》第五十八条)下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。(《民法通则》第五十九条)民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。(《民法通则》第六十条)民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。(《民法通则》第六十一条)上述4个条文是《民法通则》对民事行为效力的规定。根据这些规定，民事行为依其效力状态可分为无效民事行为、可撤销民事行为。从形式上看，此处的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”与“法律行为、无效法律行为、可撤销法律行为”不同，前一组概念的关键词是“民事行为”，后一组概念的关键词是“法律行为”。但若从实质上看，二者并无不同。其一，此处所称的“民事行为、无效民事行为、可撤销民事行为”都是民事主体所实施的以意思表示为要素的行为，这一点与法律行为并无不同。之所以得出这个结论，是因为所列法条频繁使用“无效”和“撤销”字样。民法学理论告诉我们，在民法上只有以意思表示为要素的行为才能被评价为“无效”和“可撤销”，诸如无因管理等事实行为根本不存在“无效”与“可撤销”的问题。其二，所列法条中的无效和可撤销事由同样存在于传统民法上，如胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、民事行为能力欠缺、违法，等等。所不同的是，《民法通则》和传统民法对这些事由的评价多少有些差异。比如，胁迫，《民法通则》认为其严重损害了表意人的意思表示自由，因而将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”;而传统民法则认为这一事由虽然干扰了表意人的意思表示自由，但并没有从根本上破坏表意人的意思表示自由，因而将因胁迫而实施的法律行为评价为“可撤销法律行为”。可以设想，如果民事行为不以意思表示为要素，那么《民法通则》继受传统民法上影响法律行为效力的各种事由是无法得到合理解释的。规则实例2没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。(《民法通则》第六十六条)这个条文是《民法通则》就无权的类型与效力所作的规定。从这一规定中也可以很清楚地看出，民事行为是与意思表示联系在一起的，与不以意思表示为要素的事实行为截然不同。如果不这样解释，我们就无法理解这个条文，因为该条规定的是制度，而的对象只能是法律行为。上述两个规则实例表明，民事行为与法律行为在内涵上是一致的。但同时，我们也应看到，二者在外延上并不完全相同。从规则实例1可以看出，无效民事行为和可撤销民事行为均属民事行为，如果加上有效民事行为(民事法律行为)，那么民事行为在外延上就包括有效民事行为、无效民事行为和可撤销民事行为。显然，与法律行为的外延相比，民事行为在外延上缺少效力待定民事行为。那么这种效力类型的民事行为到哪里去了呢?这个问题不难回答:传统民法上的效力待定事由被《民法通则》统合进无效民事行为和可撤销民事行为中了。如民事行为能力欠缺这一事由，传统民法认为该事由无关公益，且是可以补足的，因而将具有此种瑕疵的法律行为评价为“效力待定法律行为”，《民法通则》则持相反态度，径将具有此种瑕疵的民事行为评价为“无效民事行为”。这直接导致民事行为的外延小于法律行为。此外，需要特别指出的是，《民法通则》对某些事由作有别于传统民法的评价的后果是缩小了民事主体意思自治的空间。比如，在传统民法上，因胁迫而实施的法律行为属于可撤销法律行为，其实质意义在于赋予表意人在撤销与不撤销之间进行选择，更好地实践私法自治，而《民法通则》则将因胁迫而实施的民事行为评价为“无效民事行为”排除了表意人根据具体情况进行选择的可能性，在某种程度上限制了当事人的意思自治。(二)似是而非的批评一些民法学者之所以主张回归传统，主要理由是，他们认为《民法通则》对法律行为内涵的改造带来了以下四个弊端。但本文认为，这四个弊端都是不存在的。这些学者之所以有此认识，主要是因为他们忽视了“法律行为”这一术语在我国早已消失的事实，没有注意到法律行为在我国的“质变”，仍然套用法律行为的内涵去评价已然“质变”的中国式法律行为(即民事法律行为，下同)。于是，思虑不周之处就在所难免了。1．无法自圆其说的“合同”部分民法学者认为，以合法性来界定法律行为的属性无疑与合同法的具体规定相冲突。理由是:法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论，因而法律行为的规定也适用于合同法。那么，我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为，即只有合法有效的合同才算是合同，无效的合同就不能算合同。但我国《合同法》的规定却与此相矛盾，因为我国《合同法》中的合同不仅包括合法、有效的合同，也包括无效、可撤销及效力待定的合同。乍一看，这种论说似乎颇具道理，但经不起推敲。说“法律行为是从合同行为、遗嘱行为等具体领域抽象出来的理论，因而法律行为的规定也适用于合同法”这句话(以下简称句一)大抵是没错的，但不能由此得出“我国《民法通则》对于民事法律行为的界定无疑也可以统帅合同法领域中的合同行为”(以下简称句二)这个结论。因为，句一中的“法律行为”显然指的是传统民法上的法律行为，句二中的“民事法律行为”指的是已经“质变”的中国式法律行为，二者根本不能相提并论。部分民法学者考虑欠妥之处正在于此!实际上，按照《民法通则》的设计，与句一中的“法律行为”相等同的术语是“民事行为”，合同法领域中的合同行为当然也应由“民事行为”这一术语来统帅，而民事行为既包括有效民事行为，也包括无效、可撤销民事行为。合同不过是民事行为之一种，当然可包括有效合同、无效合同、可撤销合同。如此一来，《民法通则》对民事法律行为属性的界定怎会与合同法的具体规定相冲突?2．不协调的概念体系与制度规则有民法学者指出:“以合法、有效来评价法律行为造成了民法体系内概念与制度规则间的不协调。”［9］428理由是:按照大陆法系国家的民法理论与立法实践，法律行为是基于意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为，它不仅包括有效法律行为，也包括无效、可撤销及效力待定法律行为(以下简称句三)。如果从行为的合法性来看，一切行为只能分为两种:一种是合法行为，另一种则是不合法行为，没有“中性”行为存在的空间。(以下简称句四)若以此标准来评价表意行为，必然会陷入某种矛盾，因为从各国的法律行为制度来看，在有效法律行为和无效法律行为之间存在着大量的效力上处于“中间状态”的法律行为，这些行为无法纳入合法行为与不合法行为的简单分类中。(以下简称句五)这些行为的存在也直接与我国民法中“民事法律行为”的概念相矛盾:如果确认这些行为可以发生法律效力，无异于取消了法律行为合法性标准;如果否认这些行为可以发生法律效力，又会否定立法原则，导致“白马非马”的错误。(以下简称句六)［5］178－179从形式上看，上述推理并无不当之处，但就实质而言，这种推理的逻辑前提存在问题。因为这种推理属于演绎推理，应以大前提和小前提具有同一性为必要条件，否则，推理的结果无正确性可言。从这些学者的推理过程可知，句三、句四和句五中的“法律行为”均指传统民法上的法律行为，而句六中的“法律行为”则仅指传统法律行为的一种类型———有效法律行为。二者非属同一概念，前者不能作为推导后者的逻辑前提。可见，从句三、句四和句五的论述中无法得出《民法通则》对法律行为内涵的改造导致“民法体系内概念与制度规则间不协调”的结论。或许，问题的症结出在“合法性”上。《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为须具有合法性。如何解释此处所谓的“合法性”?笔者未见民法学者就此展开讨论，但从上文所引部分学者的观点看，这些学者似乎认为，合法是一种与不合法直接对立的事实状态，在合法与不合法之间没有中间地带。但这种理解并不符合《民法通则》的立法意旨。原因是，《民法通则》仅将合法性规定为民事法律行为的属性，并未扩及所有的民事行为。不但如此，《民法通则》还不厌其烦地规定了无效民事行为、可撤销民事行为。如果按照部分民法学者对“合法性”的理解，《民法通则》就只应规定有效民事行为(民事法律行为)和无效民事行为;除此之外，《民法通则》再规定可撤销民事行为不仅是画蛇添足，而且是逻辑混乱，会导致“‘白马非马’的错误”。一句话，《民法通则》的规定体系混乱，错误多多，亟待改造。试问:这种法律解释方法行得通吗?笔者深信，法律解释的目的在于消除法律表面上存在的“不完全性”或“体系违反”的情况，而不是挑起某种根本不存在的冲突。“我们所做解释如果违背这种逻辑关系，就必然是断章取义的任意解释，就不可能是正确的解释。”［10］89笔者认为，应采体系解释方法对《民法通则》第五十四条中“合法”一词进行解释。“体系解释方法的根据就在于法律内部的逻辑关系。”［10］89循此解释方法，此处的“合法”一词应理解为“民事行为不存在效力上的瑕疵”，即民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的有效民事行为。如此解释，当不会出现“民法体系内概念与制度规则间不协调”的情况。3．混淆成立要件与生效要件有民法学者认为，《民法通则》确定的合法性标准混淆了法律行为的成立要件与生效要件。理由是:传统民法将法律行为的成立与法律行为的生效区别开来，并设置了不同的法治原则，对于法律行为的成立，立法采取自由主义或自治主义之原则。［11］至于该法律行为能否发生民事主体所追求的法律效果，则取决于法律的评价，属价值判断问题。“即使法律对这种以表意为核心的行为给予了否定性评价，也不能否定它是法律行为。”［5］179但我国民法将民事法律行为效力先定，因而混淆了法律行为的成立要件与生效要件。［12］不难看出，这种观点同样混淆了法律行为与中国式法律行为。因为“法律行为”这个概念在我国事实上已不存在，取而代之的是“民事行为”这个术语。从《民法通则》第五十五条、五十八条、五十九条这三个条文可以看出，凡是满足第五十五条所定条件的民事行为就是有效民事行为，即民事法律行为;否则，或者为无效民事行为，或者为可撤销民事行为。《民法通则》并未因某个行为不符合第五十五条的规定而宣布该行为不是民事行为或别的什么东西。可见，《民法通则》的立法思路是清楚的，不存在混淆民事行为(或其他学者所称的法律行为)成立要件与生效要件的问题。①4．渐行渐远的私法精神一些民法学者还认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造将导致我国民法背离私法的精神。理由是:《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这会使意思表示这一核心要素被舍弃。而法律行为是以意思表示为基本要素的，这也是其本质特征，是与其他法律事实相区别之根本标志。［13］234离开了意思表示，法律行为将失其本色，没有了法律行为这个工具，实践私法自治就成了一句空话。而一旦私法自治无法落实，则私法的精神也将荡然无存。应该说，与以上其他三种观点相比，这种观点最具有说服力，至少从表面上看是有道理的。但是，细究起来，这种观点与上述其他三种观点存在同样的瑕疵，即忽视了传统民法上的法律行为和我国民法上的民事法律行为之间的质的区别。《民法通则》虽将民事法律行为界定为合法行为，但同时独创了“民事行为”这个概念，并将之作为民事法律行为的上位概念。虽然《民法通则》创造“民事行为”这个概念本身存在若干问题，②但其用意是明显的，也是善良的，不可能具有将“民事领域法律调整的自治原则转化为法定原则”的立法意图。这一点可以从《民法通则》第三条、第四条、第五十六条、第五十七条、第六十条以及其他相关条文看出来。况且，《民法通则》制定时的社会经济条件也不允许存有这样的立法意图。总之，《民法通则》对法律行为内涵的改造没有抛弃意思表示，因而并未动摇私法自治的根基。(三)一种可行的方案毫无疑问，民事行为这一术语在外延上存在缺陷，但尚不足以将其废弃。接下来的问题是，我们应该容忍这些瑕疵，并允许其拖着“病体”走进将来制定的民法典中吗?答案是否定的。本文认为，《合同法》已给我们提供了范本，为我们指明了前进的方向。具体而言，我们应参照《合同法》的规定，将各种影响民事行为效力的事由重新进行评价，并据此确定相应民事行为的效力状态，允许民事主体在合同之外的民事行为领域也能享受充分的私法自治。果如此，则民事行为无论在内涵上，还是在外延上均与法律行为实现同一，同时又可以避免将“民事行为”改回“法律行为”而产生的“阵痛”。

结论

《民法通则》基于对法律行为内涵的误读和对法律行为淡化③的默认改造了法律行为的内涵，这种改造在技术上采取了“填充”和“添加”模式。这种改造的结果是导致了学术交流的困难和法律行为属性的混乱，但并未动摇私法自治的根基。私法自治依然存在，只是采用了新的工具———民事行为而已。虽然这个“新工具”与“老工具”———法律行为相比，不适当地限制了表意人的意思自治，如取消效力待定这一效力状态，将某些本应评价为“可撤销”的事由评价为“无效”事由，但无须回归传统———重新启用“老工具”。回归传统在理论上是没有坚实基础的，在实践上也是无法得到立法机关支持的。关于这一点，《合同法》制定过程中关于“协议”的争论可以作为例证。鉴于《民法通则》第八十五条没有将合同界定在法律行为之上的事实，①以及合同是法律行为下位概念的民法学理论，有些学者主张，《合同法》在界定合同时应回归传统，将落脚点放在法律行为上，以体现二者之间的逻辑关系。应该说，这种观点本身是有道理的，但没有考虑到“协议”二字在实践中已广泛使用，以及这种回归并无实益的事实。立法不能仅追求概念与既定理论的融洽性，也不应为着这种融洽性而去试图改变人们惯常的行为方式，相反而应顺势而为。既然如此，这种主张的命运也就可想而知了。所以，刻下我们应该做的是，在顾及民事行为一词已在我国长期使用这一事实的基础上，参照《合同法》的规定改造民事行为，而不是回归我国本不存在的“传统”。

【论文关键词】：农民工;法律保护;合法权益

【论文摘要】：随着市场经济的不断完善，劳动力市场化调节使农村剩余劳动力向城镇转移速度不断提高，"农民工"这个新型社会群体在城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们的合法权益却常常难以得到保障。这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，文章从农民工合法权益的法律保障方面进行有益的探讨。

众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。

一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实

保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。

据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。

2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。

虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。

摘要:民事责任能力制度存在于过错责任制度之中,是适用过错责任制度的逻辑结果,是认定过错的逻辑前提。所以只要有过错责任制度的存在就有民事责任能力制度的存在。民事责任能力是行为人对自己的过失行为承担民事责任的法律资格。目前我国民法的自然人民事责任能力制度在制度设计、体系结构和规范形式上均存在明显的缺失。在举国瞩目的《中华人民共和国民法典》制定之际,为完善我国的民事立法,我们应认真检讨现行的民事责任能力制度,不失时机地探讨对该项制度的重构。本文共分为三个部分:第一部分介绍自然人民事责任能力的含义和性质;第二部分主要讨论自然人民事责任能力制度的基础和价值;第三部分是关于我国民法典中自然人民事责任能力制度的设计构想。

关键词:民事责任;责任能力;过错责任;民事法律主体

一、自然人民事责任能力的概念

(一)关于自然人民事责任能力含义的不同界定

1.不法行为能力说。持此学说的学者认为“然人对其实施的不法行为承担民韦责任的资格或能力、违约责任能力和其他责任能力。”

2.意思能力说。该认为自然人的民事责任能力,是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力,亦即关于违法行为的意思能力。

3.识别能力说。认为民事责任能力是“足以辨识自己的行为结果的精神能力”。

4.广义民韦行为能力说。“通说为,自然人的民韦行为能力是自然人能够以自己的行为行使民韦权利和设定民韦义务,并且能够对自己的违法行为承担民事责任的资格。”

直至今天，我国民事诉讼理论，很少关注诉讼行为问题。事实上，诉讼行为问题在民事诉讼领域是一重大问题，涉及民事诉讼的性质和原则以及程序保障等民事诉讼领域的核心问题，在很多情形中甚至构成了这些核心问题的有机内容。有鉴于此，本文就民事诉讼行为（下文简称诉讼行为）作一概要式阐论，以期达到抛砖引玉之效。

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

［摘要］执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。本文试图从实务角度分析我国民事执行和解制度中存在的弊端，并尝试提出相应的解决方案。

［关键词］执行和解；执行法院；当事人

民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。

一、民事执行和解制度概述

1.概念

执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为［1］。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。

2.功能

执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外［2］，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。