民法典的制定机关
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民法典的制定机关范文第1篇
关键词：《德国民法典》；历史发展路径；启示一.德国民法典的地位
若要问迄今为止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德国民法典》。《德国民法典》以其卓越的立法质量、高超的立法技术以及严密的逻辑力量而被世人所称颂，可谓是“可与任何一部重要的法典相匹敌的”。对于我国而言，《德国民法典》对中国民事立法的影响可谓深远，从清末修律到《中华民国民法》乃至今日，无不都有《德国民法典》的烙印。在当前我国法制建设的大环境下，在我国民法典修订被提上日程的大背景下，对《德国民法典》展开深入的研究有其深刻的时代意义。
二、《德国民法典》的基本特点
通过对《德国民法典》历史发展路径的分析，我们发现恰是由于德国当时所处的特定的政治历史条件和文化传统等因素共同造就了《德国民法典》所独具了鲜明的特色。
（一）、法学家与学术论战在《德国民法典》制定过程中扮演者举足轻重的角色
自制定统一民法典的思想启蒙，到《德国民法典》编纂、修订的整个过程中，无不有众多法学家的劳动成果，无不充满着激烈的学术论战。也正是由于法学家的参与以及学术论战的推动才造就了《德国民法典》的巨大成就。
（二）、立法技术方面，首创五编制立法体例
《德国民法典》与《法国民法典》所采用的人、物、债三编体例不同，首次采用了总则、债法、物法、家庭法和继承法五编制的体例，该体例在逻辑上更为合理因而得到了后世法学家及各国立法的广泛认可。我国在民事立法的过程中也采纳了《德国民法典》五编制的方法。
（三）、采用抽象的概括式的表达方式并创设了一般条款
由于受到德国潘德克顿法学派观点的影响，《德国民法典》在其制定过程中力求实现“法典完备性”，因此《德国民法典》多采用了抽象的概括式的表达方式，并在法典中创设了许多一般性的条款，力求全面、完备。
（四）、语言修辞方面，艰深晦涩、深奥抽象，难以理解
《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，其语言修辞中充满着典型的潘德克顿法学派的烙印。更有人描述说：“《德国民法典》不是给普通老百姓读的，而是给专家们读的”。可见其晦涩一斑。
三、《德国民法典》对我国民法典编纂的启示
当前我国民法学界讨论的一个热点便是中国民法典的制定问题。在我国民法典制定被提上日程的大背景下，由于我国法制进程开始的较晚，缺乏民法典制定的经验，所以我们不能一味的“闭门造车”，低下头去想我国民法典的制定该如何如何，而应该广泛的借鉴和参考其他国家民法典制定的经验教训“去其糟粕、取其精华”。而我国作为大陆法系国家，在民法典编纂过程中不得不去借鉴作为民法典之典范的《德国民法典》编纂中的优点和不足。
（一）、借鉴《德国民法典》编纂过程中，法学家参与、学术论战的有利经验，在我国民法典制定过程中广泛吸纳法学家参与编纂，听取和采纳各界学者的意见建议。
《德国民法典》的编纂过程始终有法学家的不懈努力和辛勤劳作，也正是由于他们的参与才造就了法典为后人所称颂、为世界各国效仿。因此，在我国民法典制定过程中决不能忽视法学家的作用。德国“立法机关授权、法学家运作、兼顾实务界”[7]的模式，有着极大的借鉴意义。
（二）、摒弃“法典完备性”的传统观念
《德国民法典》的制定深受潘德克顿法学派“法典完备性”观念的影响，但是通过实践已经证明，事实上一部绝对完备的法典是绝对不可能存在的，其完备性只是相对的完备。因为，社会是不断向前发展的，随着社会发展必将出现许多无法预料的新的社会关系与社会现象，法典也必须跟随社会发展而不断完善与进步。所以，在我国民法典制定中应当摒弃此观念，正视法典的局限性。
（三）、正确处理继承传统法律文化与借鉴外国法律优秀成果的关系
《德国民法典》在其制定过程中在家庭法中保留的浓厚的封建主义色彩和保守的思想告诫我们在制定本国民法典时应当慎重思考和对待传统的法律文化资源，同时注重吸收和借鉴西方法律的优秀成果，理性地继承与借鉴是我们民法典编纂过程中的必然选择。
（四）、在民法典编纂的语言风格和表达方式上，应当力求通俗易懂，摒弃艰深晦涩与深奥难懂的言语。
《德国民法典》中晦涩的语言与抽象深奥的表达一直以来为世人所诟病，这样的语言风格和表达方式虽优美富丽，但从法律普及方面来说不利于为广大普通民众知晓、理解。正如富勒的法律八原则所言“法律必须是明确的，是可以理解的”，因此，我国民法典立法应当吸取《德国民法典》在语言风格和表达方式方面的教训，力求为民众所理解。
（五）、我国民法典编纂应采取五编制的体例
五编制体例因其合理的逻辑体系而被世界许多民事法典立法所采用，我国当前民事立法实际上已经采用了《德国民法典》的五编制体例，分别制定了《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及《继承法》，共同构成了我们民法的立法体系。今后我国民法典编纂中仍应当沿用此体例。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献：
[1]张梅.德国民法典的制定背景和经过[J].比较法研究，1997（4）：400.
[2]霍尔特斯·海因里希·雅各布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜译.北京：法律出版社，2003.19.
[3]冯桂.《德国民法典》的制定及其影响[J].广西大学学报，2005（1）：31.
[4]薛军.蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕《德国民法典》编纂而展开的学术论战述评[J].清华法学（第三辑）：109.
[5]同上.
民法典的制定机关范文第2篇
[关键词] 民法典，民事单行法律，物权法（草案）
民法典的内容的规定，不是立法者的肆意，而是对民法典的本身的功能定位以及逻辑的组合。而且，在处理民法典与民事单行法的内容的编排上，也涉及到了民法典的稳定性与开放性问题。能够在一部法典中容纳所有内容的狂妄理性时代已经过去，在现代社会，民事单行法与民法典并存是私法法典化的一个现象。而民法典的社会功能更多的是通过民事单行法来实现的。“在知识经济时代，如果试图在私人生活中依然保持一统天下的民法典的体系，无异于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦。” [1]既然，民事单行法必须在民法典之外存在，那么，民法典与民事单行法的关系以及它们之间的关系的处理是我国在不断制定民事单行法最终走向法典化的过程中应该加以认真考虑的一个问题。
一、民法典的危机
为了避免法律适用的不统一和政出多令的现象，十九世纪法典编纂的一个目的就是要统一现有的所有法律，“一民族，一帝国，一法律”就是他们的追求。而法典也成为统一所有法律的产物。随着社会经济的发展，一些与民法典调整之外的新的社会现象形成了自己独特的领域并且具有了自己独特的调整手段与方法，为了适应这些领域调整的需要，无数的民事单行法被迫予以制定。如有关消费者权益保护法、劳动者权益保护法等。依据合同法一般的原理，只要是当事人订立的合同在没有受到外在欺诈、胁迫的情形下存在意思表示不真实的情况，该合同必须严守。但事实上，势力单薄的消费者在势力强大的产家面前，合同的条款主要是由厂家制定的，消费者只有订立或者不订立合同的自由，如果法律要求消费者也要严格按照合同的规定履行，无疑将会导致诸多不公平的结果。尽管法官可以基于契约自由的目的性扩张解释即维护真正的契约自由来实现消费者权益的保护。但是，仅仅依靠法官的对法律的解释来维护消费者的合法利益是远远不够的。因为这种处理一方面具有一定个案的性质，难以具有普遍的效果。即使能够形成判例，可以为后来的法官遇到类似案件进行类似处理所遵循。但这并不能真正保护消费者的合法权益，特别在我国，并没有形成英美法系国家那样真正意义的判例法制度，这种个案的判决对类似案件的处理的影响就非常有限。另一方面，消费者权益的保护仅仅通过事后合同的效力的否认也很难得到真实的保护，因为这种救济具有事后的特征，并不是所有的消费者在受到不公平对待面前主张自己的权利。同时事后救济的成本远远大于对其进行防范的成本。作为行为规范指导的私法，更应该从规范的角度为这些势力强大的经营者或生产者提供强制性的行为规则来维护消费者的合法权益，如规定经营者的告知、说明义务，维护消费者身体健康安全的义务等。但是规定这些义务的规定的法律只能制定为单行法律，而不宜纳入到法典之中。
这是因为：
第一，民事单行法具有各自的特性。尽管民事单行法是私法中的重要内容，但因为民事单行法是对特定领域的法律调整，在调整手段与调整方法上具有各自的特点。此外，如房地产法、知识产权法、劳动法、消费者权益保护法等这些法律具有较多的管理性内容，特别是在劳动法、消费者权益保护法本身具有社会法的特点，如果容纳在一部法典之中，将会损害私法的性质，不利于私法的发展。
此外，如果将这些法律纳入到法典之中，将会破坏体系的和谐性。因法典是针对所有的人抹消身份的差别而进行的平等立法，而有关消费者、劳动者保护的法律的规定是一种典型的“身份立法”。为了保护消费者与劳动者的利益，规定这些合同中生产者与经营者负有较重的说明义务，这与一般合同的平等义务规定不相符合。而不规定这些合同中的较重的义务，则不能有效保护消费者、劳动者的合法权益。
第二，由于某些民事单行法易于变动性。民事单行法是对生活定领域的调整，因为该领域的规则不成熟需要法律调整，以及尽管已经成熟，随着社会的发展，其本身具有较强的变动性，如果规定在法典之中，则会损害法典的稳定性。
第三，法典调整的领域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的内容都进行规定，即使对所有的内容进行规定，也不必要与现实。如果将这些内容规定为法典的内容，将会导致法典的该内容的规定的条款过度膨胀。对消费者权益保护的具体规则仅仅依靠一至两个条文并不能很好的解决问题，对消费者权利与经营者的义务的详细列举的规定无疑将会导致该内容的条文的急剧增加。历史中，存在着1万七千多条的《普鲁士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是这种大而全的法典并没有发挥其应有的作用，也不能作为历史的遗产而被人们所忘怀。
第四，对消费者等特殊群体的利益保护不具有民事单行法所彰显的价值。民事单行立法对消费者等特殊弱势群体的利益保护更为彰显与有效。《德国民法典》放弃了在民法典之内容纳所有的的租赁法与劳务契约法的主张，而在民法典之外大力制定单行法与劳务契约法，以加强对劳动者的权益进行保护。“‘特别法’作为一种最为合适的工具，从一方面讲，提供民法典的统一体的外在的附属品，从另外的方面来讲，也可以对现实提出的紧迫要求给出答案。”[2]这也形象说明了特别法的作用。
随着在众多的民法典之外的民事单行法的成长，民法典成为民事单行法的共同法，即“最为广泛和一般事例的规范”。[3]而随着众多的民事单行法的成长，民法典的内容也就逐渐为被民事单行法所吸空。这也是西方学者在评价民法典时所说的“法典化的危机”或者“法典的解构”现象[4].
二、解构下的民法典与民事单行法
既然在民法典之外，民事单行法必然存在是一种不可违背的客观现实。那么，民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事生活的调整的统帅作用？而且，在现代社会经济的飞速发展、社会经济的急剧转型、民事生活的变动步伐与以前相比越来越快的时代，那么，法典又怎么能实现对民事生活的调整？同时，在众多的民事单行法的调整下，民法典怎样避免被民事单行法弱化甚至埋没的结局？这为我们提出分析民法典与民事单行法的关系提出一个视角。笔者认为，如何规定民法典的内容，这关系到民法典的作用的认识，也是关系到民法典的怎样定位的问题。
笔者认为，民法典的作用主要表现在以下几个方面：
1.宣示权利
民法典作为私法的，作为私法的“宪法”，很大程度上，起着权利宣示的作用。其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些权利，其起着权利的“圣经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”，私人生活的权利毕现。民法典有人格权、物权、债权、继承权、亲属权等，在各种权利里面，包含了若干详细的分权利。如债权的分支包含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债权及因不当得利形成的债权等，而在这些债权里，又有若干细小的权利。这些脉络分明、划定详细的权利，组成了一个有机的权利体系。
2.提供行为规则
民法典是私法规则的基本法律的总称。其在宣示权利的同时也为行为人提供私人主体的行为规则。私人可以根据该规则为当事人提供行为借鉴与指导。这种规则一般表现为一种程式性规则。如要约与承诺的规则，物权权利变动的登记规则，合同的形式要件规则等。该规则的提供一方面可以为交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以为裁判者提供裁断依据。
3.保护权利
民法典作为私法的宪法，权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进行宣告，而且是身体力行的在具体的制度设计方面起着保护权利的作用。“正因为民法典是一部权利法，它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了国家权利活动的范围。”[6]
4.提供裁判规则
民法典的规则不仅仅为当事人提供行为指导，而且也为司法官裁判行为提供一种可裁判的标准。法官可以根据法典中司法的规则进行直接或者间接的裁判。前者如有名合同中的权利与义务的规定。如果当事人在合同中没有明确规定双方的权利与义务，或者规定有遗漏，则法官在司法时可以根据法典中的有名合同的规定直接进行裁判。后者如法典中一般条款、法律渊源等的规定，尽管这些规定不能为法官提供直接裁判的凭借，但是这些规定为法官对法的续造即发挥自由裁量权提供基础。法官可以根据这些规定，发挥法官的主观能动性，对法典中不能直接涵摄的案件进行裁判。
作为权利宣示、提供行为规则与权利保护与裁判规则的民法典，这几者的关系是统一的。作为权利宣示的民法典本身，也起着权利的保护作用。离开了权利的宣示，权利的保护也无从说起；离开了权利的保护，权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过，值得我们注意的是，民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面，其功能是有限的，在很大程度上，这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事单行法来实现的。但是，民法典如果缺少其应有的权利宣示作用，抑或是说，如果民法典在权利设计不合理或者权利设计失误，如果民法典对应该予以规定的权利没有规定，或者民法典对民事权利规定不能为不断出现的市民生活权利的需要，那么，民法典就不能为民事单行法的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法的规定所吸空。也正如学者所说：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。”[7]民法典要为私法主体从事的私法行为尽可能提供行为规则，提高私法主体从事私法行为的预见性与有效性。但是行为规则的提供更多的只能是为当事人提供一种指导作用，更多的是依靠当事人的意思自治的规则进行活动。如果法律过多地为当事人提供一种强制性规则，反而不利于当事人的私法自治，而且还会损害当事人的利益。而且，由于立法者的可预见性的限制，也不可能为私法主体从事任何行为提供有利规则。
同时，民法典的制定需要认真分清民法典与民事单行法的关系，是我们指导民法典内容制定的原则。笔者认为，应该从以下几个方面对待民法典与民事单行法的关系：
1.指导与被指导的关系
民法典是市民社会的大，在私法体系中发挥中类似宪法的功能。民事单行法一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说，民法典与民事单行法的关系一般是普通法与特别法的关系。既然，民事单行法是针对民事特别法律关系而制定的，其内容不能违反民法典的规定。民事单行法的规定在很大程度上是由民法典的基本原则与一般条款发展而来的。民事单行法的基本原则、基本制度甚至立法的基调等要接受民法典的指导，与民法典的规定相一致而不能相冲突。
2.补充关系
民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系，在千变万化的社会关系中，民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行调整。由此，其仅仅只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中，抽出具有一般的、原则性规定，在一般原则性的规定指导下，对民法典难以概括的、或者由于民法典本身的体系限制不能包含的内容由民事单行法来加以规定。于此，民事单行法成了民法典的补充物。
所以，笔者认为，民法典的内容应该注意以下两个方面。
1. 民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。民法典作为权利的圣经，毫无疑问，如果若干重大的民事权利在民法典中的缺位，则会有损民法典的权利圣经的功能[8].当然，民法典不能对所有民事权利均加以规定，因民事权利是一个不断变化的过程，民法典也不可能对所有的民事权利进行规定。但，即使民事权利再变化，在一定时期，市民生活的重大民事权利是稳定、一致的。所以，只要民法典规定了市民社会中的重大权利也就在一定程度上使民法典具有了权利的功能。
2.民法典规定的权利的规定应该是开放的。由于社会生活的不断变化与发展，民事权利将不断出现。由于立法者的预见性限制，民事权利在民法典中不可能被穷尽规定。所以，民法典对民事权利的规定应该是开放的，其应为将出现的民事权利提供一个存在的空间，这个空间要求一方面民法典对重要的权利应该加以规定，另一方面，民法典要为民事单行法对民事权利的补充规定留下空间。这样，通过民法典与民事单行法形成互补的、开放的权利体系。如果仅以民事单行法规定一系列的权利来取代民法典对这些权利的规定，无疑会导致民法典的权利体系的封闭性。一方面会造成民事单行法架空民法典的权利体系，另一方面也使这些权利失去了民法典最有力的权利保护之源，也使这些民事单行法保护的权利失去了存在的基础。
综上所言，正如王利明教授所指出，应该在以下几个方面来处理民法典的内容：其一，只有那些市民社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典中加以规定，而其它规则应由民事单行立法加以规定。其二，经过千百年来实践检验的具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度应该由民法典加以规定，而那些随着社会经济生活常常发生改变的法律规则应该由民事单行法来进行规定。其三，关于私法领域内的基本民事法律规则由民法典来进行规定，而对处于公法与私法交叉地带具有国家公权力干预习惯性质的法律规则由民事单行法进行规定。其四，关于实体的交易规则以及与实体交易规则联系极为密切的且程序性并不是很强的程序规则应该由民法典加以规定，那些带有非常琐碎、具体的程序性规则应该由民事单行法加以规定[9].只有这样，民事单行法才能够为民法典所吸收，民事单行法与民法典功能互补与价值协调，而不是与民法典“离异”存在。也只有这样，民法典才不至于被民事单行法所解构。
由此，民事单行法与民法典只有调整社会关系的一般与具体的差异，而在实现民事生活的共同的秩序、维护共同的私人生活目的方面是一致的。故在现代民事立法中，形成了若干民事单行法簇拥民法典的奇特景象。但这不是现代民法典编纂的败笔，更不是法典编纂历史的结束，而是随着社会的发展，民法典编纂必然出现的现象。
三、解构下的民法典与我国物权法的制定
物权法的制定是我国财产法制定的大事，同时物权法是作为我国民法典物权编的内容而制定的，其也是我国民法典的一个重要组成部分。我国物权法作为财产的财产的基本法律不可能容纳所有有关物权制度的内容，换言之，物权法的制定并不能解决我国物权归属与利用的所有问题。物权的归属与利用仍然需要民事单行法进行规定，需要有关水权、渔业权、海域使用权、矿业权等法律的规定，也需要如不动产登记条例、业主区分所有权管理条例等类似民事单行法规对物权法的相关规定的补充与落实。但是应该怎么合理处分物权法与民事单行法的内容规定呢？笔者认为，物权法是确定物权财产归属与利用的基本法。一般而言，关于物权归属与利用中所遇到的问题应该在物权法中进行规定，而对物权制度的管理性的内容应该在民事单行法或法规中进行处理。当然，由于一些特殊的物权制度如水权、渔业权以及矿业权等物权尽管涉及权利的归属与利用问题，但是因其涉及诸多管理性的内容、具有自己独特的特点也应该通过颁布民事单行法进行规定。这是我国制定物权法应该把握的基本原则，也是合理处理物权法与物权利用与管理的单行法内容的一个标准。但是，我们审视我国《物权法（草案）》，其内容的规定是否符合该标准呢？
第一，草案中关于物权登记制度的规定。物权登记制度是连接物权法与类似不动产登记条例等民事单行法的桥梁，也是公法对私法进行介入的一个切入点。各国的不动产登记条例等也是通过物权法的登记制度进行规定的。从我国《物权法（草案）》来看，我国不动产登记法律用了15个条文对登记制度进行规定（《物权法（草案）》第9－26条）[10]，但是，相较于《德国民法典》仅用了5个条文进行规定（该法典第825、892、893、894、925条）；而《瑞士民法典》仅用1个条文（第656条），其他内容在民事单行法规或条例中进行规定。《物权法（草案）》对登记制度进行全面的规定，但是有些内容可能是赘文。因为，尽管怎么对登记制度进行规定，试图对所有的内容纳入民法典也不可能，即使进行规定，诸多内容还是不得不纳入单行的不动产登记法规或条例进行调整。如该草案第11条：“当事人申请登记，应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料”；第12条规定的登记机构的职责、第13条关于登记机关的禁止性规定、登记机构查询与保密制度、第16条第2款关于不动产登记簿由登记机构管理的内容以及第25条关于“不动产登记收费”的规定，完全可以纳入单行的不动产登记条例进行规定。
第二，草案中关于业主的建筑物区分所有权的规定。《物权法（草案）》第73条至第87条对业主的建筑物区分所有权的内容进行详细规定。这种规定是否就是是必要呢？笔者认为，对业主区分所有权的内容看是否是物权归属与利用的规定，如车库、草地、会所等归属问题，尽管其内容复杂应该对此进行规定。但问题是，对建筑物的共有部分的管理内容，是否要在物权法中进行规定呢？笔者认为，这种规定是不必要的，因为对建筑物进行管理的内容，一方面是属于业主私法自治的管理性内容，没有必要在物权法中进行规定，即使进行规定，也很难科学地分配其权利与义务。其二，即使对其进行规定，也完全可以置于民事单行法中进行规定可能会更加合理。其三，由于其内容复杂，各个小区的具体情况千差万别，即使进行规定确定其归属，但是不一定符合各个小区的具体情况。从这个角度来说，该草案第81条至86条的内容可能就属于一种不恰当的规定。
第三，草案中对一些主体应该承担责任的规定。这是一种实际上是完全混淆了私法与公法的区分的立法。如该草案第71条：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第72条规定： “国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 这是一种“恐吓”的幼稚责任条款。行政责任完全是有关行政法的规定、而刑事责任完全属于刑法的内容。我们不能因为物权法中进行规定就能够实际追究这些主管人的行政责任、刑事责任，也不会因为物权法规定的欠缺当其行为违反相关规定时就不能追究这些人的行政责任或刑事责任。换言之，他们是否承担行政责任、刑事责任完全是有关行政法、刑法的内容，这与物权法是否进行规定无关。
《物权法（草案）》对这些内容细致、详细的规定，立法者考虑到这种规定可能是为了立法的统一，但问题是，这种立法的统一，却付出了我们意想不到的代价：
第一，浪费了立法资源，阻碍了物权法的顺利出台。由于这些问题是我国长时期以来没有得以解决的问题，同时本身也是一较具政治与社会敏感的问题，如物权登记制度的查询、隐私等问题，立法者过多的精力浪费在这些制度的考证与利益衡量上。这些问题难以解决，使物权法的顺利出台受到了不正当的阻滞。而且，这些规定是一个立法技术的问题，放在民事单行法中规定将更加有利于问题的解决。
第二，使立法者工作的重心不正当地转移，而使一些重要制度得不到全面的考虑。在我国现阶段，专职立法者的人数是非常之少。即使我国有些学者参加立法，但是他们还有自己繁重的科研与教学以及行政工作，他们精力也是非常有限的。对这些本属于物权民事单行法的内容过多的考虑，而对一些立法过程中的重大问题如物权法定原则、典权、让与担保等没有在实践中进行全面的考察与探讨，特别是对立法过程应该结合我国本土化的物权制度也没有进行全面的调查与考量，从而使既有的本土化制度与物权法的制定失去了融合的最佳时机。
第三，使民事基本法尤其是民法典中不正当地打上了诸多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩变得模糊。本来，登记制度是不动产管理机关进行管理的一项内容，对这些管理性的内容在物权法中进行规定，使物权法打上了诸多公法性的烙印。
第四，容易导致基本法与民事单行法的区分的混乱。毫无疑问，物权法是我国财产法的基本法，不动产登记条例只是一个隶属于基本法的单行法，但这种规定显然混淆了二者的差别。显然，会损害物权作为基本法在民法典中的地位。
由于我国民法典制定是在不断制定民事单行法中实现的，而在18、19世纪的各国民法典的不断颁行中，各个民事单行法才在民法典之外安营扎寨。正如学者所说，因为外国“已经有了民法典作靠山，不必创造新的概念，不必重复基本原则，只要把‘例外’的地方加以规定，其它都可以概括引致民法典，比较起来是轻松多了，也不会看到，在一般性的民法中去引致特别民法，而让人分不清原则和例外”，但正因为这样，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我国这种立法的方式容易使民法典的内容包含民事单行法的规定，同时会损害民法典的自治性的法律特性。这是一种应该值得警醒的现象。所以，笔者认为，即使这些内容在物权法得以制定，这些内容在纳入民法典时应该进行祛除。
注释：
[1] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第263页。
[2] [意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。
[3] 参见[意]那塔利诺·伊尔蒂（Natalino Irti）：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。
[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.
[5] 参见苏永钦：《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，载《中外法学》2001年第1期。李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。
[6] 谢鸿飞：《论人法与物法的两种编排体例》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。
[7] 易继明：《私法精神与制度选择——大陆私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第265页。
[8] 这就是笔者总是认为民法典应该对消费者保护契约、劳动者保护契约以及知识产权的一般规定进行体现的原因。但是囿于主题的限制，笔者不能对此进行具体阐述。
[9] 参见王利明：《关于民法典体系的再思考》，载王利明著：《民商法研究》（第6辑），法律出版社2004年版，第15-16页。王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。
民法典的制定机关范文第3篇
关键词：继承；移植；民法典
马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”民法典的制定离不开对历史上存在的相关法的继承。同时，由于我们身处一个日趋“国际化”的以开放特征的世界，我们周围有许多比我们更为发达的国家，所以民法典的制定需要对域外法律的进行借鉴和移植。这些都已在法学界达成共识，而真正值得关注和研究的是怎样继承和移植，才能有利于制定一部符合我们国家实际情况，又能适应时展，与国际接轨的民法典。
一、继承中的本土与西化之争
法的继承，是指法在演进过程中，新法有选择，有批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的法律现象。法的继承的来源有两个，一个是国外的，被誉为人类共同文化结晶的那些成果；另一个是民族的，即本国历史上存在并得以传承的。无论是国外的还是民族的，只要是合理、适当的，都应当积极的加以继承。但在具体的操作过程中，是立足本土资源还是基本采用国外的法律制度，却存在着不小的争议。
近年来，从中国传统文化去探讨中国现代法治建设的问题，日渐增多，充分体现了其时代特色的话语霸权。我们也不妨从法律文化的角度来探讨我国民法典制定中的继承问题。诚然，我们不能忽视中国传统的具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系。往往这种法律观念和法律体系对法治的推行的影响远远大于外来法律思想的影响。悠久的历史产生了深厚的传统，而传统则塑造着人们的思想和行为。人的理性思维、道德判断、价值观念和理想追求，都是植根于他们所身处的文化传统的，似乎不存在着任何超越和独立于传统的关于理性和道德的绝对的、客观的标准。没有了传统或者脱离了传统，我们便没有可能进行思考和对事物赋予意义。[1]但是我们更应该看到中国传统法律文化对中国现代法治建设的负面影响：中国传统法律文化强调国家权力，忽视个人权利；传统法律文化要求个人服从集体，漠视个人自由；传统法律文化维护等级观念和等级秩序，忽视平等。这些都是与现代法治文明不相符合的，更是与民法自由，平等，权利的价值理念直接相悖，格格不入的。试想，连基本的价值理念基础都不符合法的继承的要求，又如何在其上构建民法的大厦呢？再则，从具体制度层面，中国传统法律历来重刑轻民，清末法制改革之前，没有专门的民事法律，中国古代历史上的诸多法典其实质都是刑法典，与民事有关的法律条文都零散的包含在刑法典当中，其调整手段也是用刑法的调整手段，所以更不可能从制度层面对本土资源加以继承。所以无论从价值理念还是具体制度层面，中国民法典的制定立足本土法律资源都是站不住脚的，中国民法典的制定应当全面吸收西方近代的民法价值理念和制度构架，从而确立自己的民法体系。
也许有人会说，以西学为基础的民法典，将会丧失我们的优秀的民族传统，完全体现不出中华民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的冲动。不可否认，伟大的中华民族对世界文明作出过自己卓越的贡献，中华文明在世界上有独一无二的历史地位，但在近代法律文明上，我们不得不承认的是我们的贡献微乎其微。对外国法律文明的继承与移植并不是数典忘祖，而是为了民族的更加繁荣苍盛。近现代日本的法律文明也正是建立在明治维新时期对外国法律全面继受的基础之上的。耶林在其著作《罗马法的精神》中所说的那段话是民法人耳熟能详的：“外国法律制度的接受问题并不是一个 国格问题，而是一个单纯的适合使用和需要的问题……只有傻子才会因为金鸡纳树皮并不是在他自己的菜园里生长出来的为其理由而拒绝接受。”[2]要融入世界，要与时惧进，承认自己的不足，比盲目的高呼口号更符合法律的理性精神。
在民法典草案的制定过程当中，有人提出要求法律能够反映改革开放以来实践成果，吸收一些具有中国特色的东西，有人还提出要注意调查民间的传统习惯，这些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩负着反映时代的使命，法国民法典，德国民法典无不如此。但在中国这样一个地大物博人口众多的国度，在社会经济生活发生日新月异变化的潮流中，选择和体现特点务必慎重。务必经过充分的调查研究和论证分析，万不可为特色而特色，草率贴标签。还是听听德国人自己的经验之谈：“BGB（德国民法典）生效以来的一百年中，谁都强调自己的特点，自行其是，终于人人自危。因此，在经过这百年大乱后的今天，我们并不觉得BGB没有德国特色是BGB的缺点。”在中国制定民法典草案的讨论中，特色的发掘和光大是否有必要尚难定论，但经济生活现实的某些实践活动被“摸着石头过河”的立法写进法条，却在以往的法律法规中屡见不鲜。比如《民法通则》里的“个体工商户、农村承包经营户”、“机关、事业单位法人”、“联营”之类，此类法律术语和概念“特”倒“特”了，但连民法的基本语法都不符，结果破绽百出，不堪运用。更糟糕的情形，是将所谓“中国特色”作为自己不愿改变的陈规陋习的幌子。那样的特色，就真该彻底摒弃了。
二、 移植中的兼容并包与择一而从
这是移植当中的另一个问题，答案确乎是肯定的，因为理性的立法毕竟不同于感性的山盟海誓。即使从文化的继承和发展来说，博采众长兼容并包也是当然的抉择。但问题似乎又并非想象的那么简单。面对令人眼花缭乱的选择，“学谁”以及怎样学，可能比“学还是不学”更难决定。好比做菜，把所有好吃的东西都一锅烩了，根本不讲究材料搭配和烹饪技巧，弄出的东西未必让人咽得下口。世界上民法典移植成功的例证里，表面上的吸收借鉴其实往往掩盖着骨子里的专一。迄今为止的历史表明，英美法的推广主要是依仗殖民势力而非引进国的自主选择，这和大陆法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不谈，一般认为是由于制定法主义的大陆法较之判例法的英美法而言，其规范的抽象化、体系化使得内容上的全面把握较为便宜，因此容易被接受。而大陆法的移植中，不同流派的选择也颇耐人寻味。法国和德国均属大陆法系，但却是大陆法系里不同法律派别的成员。日本先效法法国，后改学德国，虽然变来变去，但始终未脱大陆法系，而且始终有个确定的主要跟踪对象；最终形塑为以德国五编制为基础框架，同时融合了德国和法国民法的概念及制度的法典。我固然同意这样一种说法，即，不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典，应该尽量容纳英美法中好的东西。或者，更直接点说，不能迷信德国法、德国体系。但是，任何移植都必须考虑所扎根的土壤，英美法乃建基于特别的法官产生机制、法官的较高素质以及独特的陪审团制度的法律体系，脱离这些因素简单照搬，移植的东西便会成为无本之木或者橘化为枳。虽然英美法的某些规范和法律思想具体来看是可以接受的，但是作为整体，鉴于其特殊的结构，其实是不适宜为新制定的民法典作榜样的。[4]法律的借鉴绝非将法条或制度照搬过来即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）为特色的英美法与以所谓civil law作范本的大陆法之间并不能实现直接的对接。这个道理应该不是太复杂，但好像偏偏没人在乎。比如，研究英美法的相关制度时，一个最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律渊源乃至审判方式均不同于包括中国在内的大陆法系。在学说上甚或在具体审判实践中，借鉴某一项理论或某一种方法来作出解释或者判断固然可以，但这和直接将其变为成文法上的规定是完全不同的。举个例子，我国合同法中大胆引进了英美法的根本违约制度，但是，是否构成根本违约，“最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项”，[5]由于这些制度在英美法中可以透过卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及适用上不会成为问题。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者规则“开创性”地转正为成文法的条文，而且不作构成上的细化，那么实际操作中的疑惑就难以避免，何为“根本”违约成为现在困扰法官的一道难题也就不足为怪了。虽然合同法确立了判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，而究竟什么是“不能实现合同目的”，如何区分根本违约与非根本违约，仍然是司法实践中面临的问题。
英国经济学家杰文斯（1835－1882）曾在他那个时牢骚说存在一种“权威的有害影响”，这就是，当思想被人们普遍接受之后，经过一段时间便会在公众的头脑中固定下来。新的从业者必须投入时间和精力去学习现行的技术或思想，并且在某一种操作程序中获得一种既得的满足。尽管这是一个自然的进步，但所接受的思想可能会变成教条；由这些教条主义而产生的智力僵化，以及对相反观点的不宽容，会阻碍思想的进一步发展。[6]这样的情形是具有普遍意义的。实际上，对惯用的法律制度的怀疑以及对经典的逆反，很大程度是来源于对“权威的有害影响”的恐惧和矫正。也正是在这种意义上，百花齐放才凸现其理论价值和实践功用。但怀疑须建立在事实之上，而逆反更可能是一种可怕的感情用事。
参考文献：
[1] 陈弘毅。法治、启蒙与现代法的精神[M].中国政法大学出版，1998.169.
[2] 转引自（德）Ko茨威格特，H·克茨。比较法总论[M].潘汉典等译，法律出版社2003.4（中译者序）。
[3] （德）弗兰克·闵策尔。求大同：德国民法典立法的成果和错误。载《中外法学》2001年第1期。
[4]（德）克劳斯－威廉·卡纳里斯。欧洲大陆民法的典型特征[M].郑冲译，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典：中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003.3.33.
[5] 韩世远：《根本违约论》，载《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。
民法典的制定机关范文第4篇
提要：改革开放以来，中国民法在价值与体系方面均取得进步，具体表现为人的私法主体地位的逐步确立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益与私人权利得以确立并获确实保障、民法的科学性得到长足发展等。不过，现行民法在形式理性化的程度上仍有改进的空间。对中国社会而言，坚持民法的自主性、形式化发展方向具有特别重要的意义。同时，也必须通过保持民法一定程度的开放性来克服形式理性法的某些内在缺陷。
一、民法形式理性化：未竟的事业
韦伯认为，近代以来法律的发展趋势，就是从"实质"理性发展到"形式"理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程，他进而指出，此种构成西方法律特色的形式理性法，是作为一种同样理性的经济制度的资本主义的运行的一个近乎必要的条件，对西方资本主义的形成与发展具有决定性贡献。
罗伯特昂格尔进一步阐发了韦伯的观点。他诠释了一种与法制相关的"自主性"概念。自主性的特征尤其关键，正是它使得"法律秩序"成为一种形式性的规则体系。自主性是指表现在实体内容、机构、方法与职业上的一种自我运作的逻辑，它包括区别于宗教、道德以及政治的实体自主性、司法独立的机构自主性、秉具独特推理与论证方式的方法自主性以及自律性律师业的职业自主性。其中，实体自主性是指政府制定和强制执行的规范并不是其他非法律观念（如政治的、经济的或宗教的观念）的再现和重复。以此来检视30年来中国民法发展的轨迹，可以清晰地发现，中国民法的发展其实也经历了一个类似的从非形式法向形式法（自治法）转变的过程。不过，中国现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距。
（一）内在价值存在一定冲突
在当前价值多元的开放社会中，除了应遵循一些业已达成共识的价值观念外，立法者完全可以根据自己的内在价值判断作出不同的价值选择。"民事规范牵涉到的价值决定，如交易安全与意思自由间（无权）或与财产权间（善意取得）的权衡，意思自由与利益衡平间的权衡（无因管理），创新与守成间的权衡（动产加工），未成年人保护与交易安全间的权衡（成年制度），亲情与公共利益间的权衡（死亡宣告）等等，是可以也应该因社会而异的。"但是，一旦立法者选定了某种主导性价值，就应将这一价值取向一以贯之，不要动辄创设例外，或者随意扩张其他价值的适用空间，否则就会加剧价值之间的冲突。如中国民法原则上坚守了抽象人格、形式平等的价值。而《合同法》第229条规定，"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"由此建立了"买卖不破租赁"制度。"立法上之所以要强化租赁权的效力，主要是认为承租人为经济上的弱者，为避免其于所有权变换时遭受权利之受损，故特设不破租赁的规定，以保障其权利。"因此，"买卖不破租赁"显然是建立在具体人格与实质平等的价值之上。不过，"承租人"的概念所涵盖的社会经济活动主体的范围是极其广泛的，不动产的租赁，至少在大多数情形下，确实可说涉及基本生存保障问题，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约订立与履行上处于交易的弱势，都还不算离谱，但动产的承租人则不存在类似的问题。因此，该条不当扩张了抽象人格、实质平等等价值的适用空间，由此造成抽象人格与具体人格、形式平等与实质平等之间的剧烈冲突。
虽然人格尊严、私人自治等价值观念在中国获得普遍的弘扬，但民法在落实这些价值方面仍有若干可议之处，从而产生了内在价值实践程度偏弱的现象，这也不符合形式理性法的要求。
如关于平等的价值要求，民法应忽略各个社会个体的异殊性，无一例外地赋予他们成为民法上"人"的资格，从而使得各个个体得以毫无差别地进入市民社会从事民事活动。然而，《合同法》第52条第1款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害"国家利益"的，为无效合同。
第54条规定"一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。"由此表明，当被欺诈、胁迫方为国有企业时，合同应被确认为无效；而当被欺诈、胁迫方为非国有企业时，受害人只能请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。这种主体立法思想，使不同主体受到不同的法律对待，不符合平等的价值原则。
（二）规则存在一定漏洞与冲突
"法典不可能没有缝隙"，囿于人类认识能力的局限性与法律的滞后性等原因，法律漏洞是无法避免的。但是，在应当而且能够将有关事项加以明确规定的情况下，就没必要保留法律漏洞，让法律存在调整的飞地。在中国民法中，还存在着大量的法律空白现象，如《民法通则》尚未确立社团法人、财团法人、意思表示、隐私权等制度；《合同法》尚未规定情更原则等制度，未确立借用、实物借贷、储蓄等转让财产使用权或所有权的合同，以及雇用、演出、培训、邮政、医疗、出版等提供服务的合同；《物权法》未确立取得时效、添附、先占等制度。
规则的冲突，表现为各种规则之间存在理念上、内容上和逻辑上的矛盾或者抵触。中国现行民法中存在着部分规则冲突的现象。如《民法通则》第106条确立了过错责任原则，但是《民法通则》第132条规定，"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"该条将原本只能扮演例外角色的衡平确立为侵权法的一项基本归责原则——"公平责任原则".由于该条并未将公平责任类型化，在适用上对过错责任造成巨大的冲击。"这样的法律条文以及法庭行为是违反逻辑的。法律既然已经规定过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？"毕竟"严格的形式主义立场，只能恪守逻辑一致性作出非此即彼的单一选择。"而且财产的有无、多寡成为了判断加害人应否承担侵权责任的基本依据，这在近代以降的世界民法史上恐怕都是绝无仅有的。再如，《民法通则》规定了这一来源于传统大陆法系民法的制度，该制度贯彻了所谓的公开性原则，因此它被称为显名或直接。
从直接的内涵来看，它显然不包括某人以自己名义但为授权人利益而与他人为法律行为的情形，但《合同法》借鉴了英美法系的制度，并在第403、404条对隐名与不公开本人身份的作出了较详细的规定，由于《合同法》没有限制间接的适用范围，从而导致了该制度与《民法通则》所确立的直接制度的冲突。
（三）民法中公法规定有失泛化
公私法相互独立乃是法治的基本原则，因此，"公法的归公法，私法的归私法。"除非为实现规范目的所必备，私法中不应容留公法规范。现行民法存在着一定程度的公法规定泛化的问题。如《合同法》第38条规定，"国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间一方依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。"该条并非创设法人或者其他组织负有依指令性计划或国家订货任务订立合同的义务，因为该义务原已存在，而民事主体违反该义务订立的合同，倘未达到违反强制性规范的程度就不应使之无效，因此，本条的"训示"并无多大意义。第127条规定，"工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内对的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"该条只是对行政机关的训示，置入《合同法》中对当事人与裁判者并无多少规范意义。再如《合同法》第128条、《物权法》第32、33条很多处规定了争议解决程序，教导人们如何进行争议解决程序的选择，这其实并非民法所应发挥的功能。
（四）民事单行法之间存在冲突与不协调
截止到2008年3月，中国现行有效的法律总共229件，涵盖宪法、宪法性法律、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，现行有效的行政法规近600件，地方性法规约7000多件，其中大量涉及到民商事制度。从内容上看，这些民商事法律大致可分为三类：第一类是涉及传统民法典的内容的法律，如《婚姻法》、《继承法》、《合同法》和《物权法》等。第二类是涉及传统商法范畴的单行法，主要包括《公司法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》等。第三类是其他性质的部门法律中所包含的民事规范，主要包括行政法、经济法、社会法等法律部门中所包括的民事规范，如《土地管理法》、《房地产管理法》、《反垄断法》等法律之中的民事规范。由于单行法是在没有民法典统辖的情况下制定的，这些单行法并没有统一贯彻民法的价值，也没有按照民法典的体系来构建，相反，它们各有自己的价值倾向，事实上已自成体系，且各个单行法相互之间存在着较严重的重复、冲突与矛盾的现象。此外，某些重要的制度没有由单行法加以规定，导致现行立法格局存在着严重的缺漏。
当然，或许有学者会提出，对上述部分立法瑕疵，裁判者可以通过运用各种法律适用的规则来竭力化解，不过，这显然不能成为立法者于民法创制之际无视法的逻辑性与体系性的遁词。
作为理性法首要的内在要求，规则的内在一致性并不是针对法律的高标准，它其实是人类社会的法律制度所应普遍具备的一项基本标准，是一项底线的要求。"逻辑上的无矛盾性或一致性是逻辑系统的基本要求。"「王洪：《司法判决与法律推理》，北京：时事出版社，2002年，第88页美国大法官霍姆斯说，法律的生命在经验，不在逻辑。这句话对裁判者或许管用，但对立法者来说却完全用不上，对立法者而言，民法的生命当然就在逻辑，其内容一定不能前言不对后语。
二、法典化与民法的开放性
（一）通过制定民法典实现民法的形式理性
体系化是大陆法系法律形式理性的必然要求。大陆法系国家的经验已经表明，法典化是实现私法体系化的一个完美方法。如前所述，无论是在价值层面还是在规范层面，我国民事立法都还存在着诸多不足，而法典化为解决这些问题提供了一条最佳的路径。其原因在于：第一，通过民法法典化可消除价值之间的冲突。价值是法律的灵魂，任何法律规范都要体现和保护一定的价值。在现代社会中，由于价值是主观的、多元的，因此，民法上存在着彼此构成矛盾从而形成冲突的价值，如私法自治与国家干预、形式平等与实质平等、静的安全与动的安全、抽象人格与具体人格、形式正义与实质正义等。采纳不同的价值理念将会直接决定民法典的规范和制度的不同取向。民法典的编纂能确定整个市民社会领域应采取的价值基调，即"确立反映时代精神的价值概念，奠定法律体系的共同伦理基础"，并在整个民法领域将该价值贯彻下去，使得围绕着其核心价值形成协调一致的价值体系，由此建立民法的内在体系，即实现法律原则的内在一致性。在此基础上，民法典通过兼顾、维护与上述价值形成冲突的其他价值，从而使整个社会能够维持一种和谐共存的状态。如在坚守私法自治的基础上，协调其与藉国家干预所欲达致的实质正义、社会福利等目标。"大自然给予人类的最高任务就是在法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能够最大限度地结合在一起。"再如在坚守形式平等、抽象人格等价值的基础上，协调其与实质平等、具体人格等价值的关系，而加强对消费者、承租人、受雇人等弱者的保护。
第二，通过民法法典化可消除规则之间的冲突。法典化实际上就是体系化，体系是民法典的灵魂与生命。"体系为一种意旨上的关联。其在同一时空上的意义为，基于法律义理化的要求，自然趋向系统化，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾，此为基于理性寻求正确性的努力。"民法典可通过体系的构建消除规则与规则之间的冲突、抵触与矛盾之处，确保民法的确定性与行为结果的可预测性。
第三，通过民法法典化可建立单行法之间的逻辑关联，实现民法整体的统一性。民法典的逻辑自洽表现在，其诸组成部分各得其所，且彼此之间可形成一般规范与特殊规范、普通法与特别法的关系。如买卖合同与合同法总则、合同法与债法、债法与民法总则之间就具有一般规范与特别规范的关系。在中国，由于立法机关对民法典的制定采取的是分阶段、分步骤制定这一较为务实的方式，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等一系列法律是先后出台的，各个单行法自成系统，并无统一的主线贯串，相互间不可能有自洽的逻辑关联，自然也无从形成合理的逻辑体系，甚至在价值、制度等方面还存在着抵牾之处；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物权法》等民事基本法与《公司法》、《保险法》等商事特别法之间的关系也一直处于纠缠不清的状态，只有通过制定民法典进行系统整合，才能建立民事法律整体的统一性。在法典化实现后，就可通过民法典总则来统辖上述民事单行法与商事特别法。民法典"具有清楚建构且一致的法律规则与原则（外在体系），有助于达成法律内在的一致性（内在体系），并且对于将来法学理论、司法及立法发展提供概念架构的成文法。"
第四，通过民法法典化可尽量减少法律漏洞。法典都具有全面性或完备性的特点，即将同一领域同一性质的法律规范，按照某种内在的结构和秩序整合在一起，能够覆盖社会生活的基本方面，从而为市民社会中需要法律调整的主要社会关系提供基本的法律规则。"法典编纂是一系统性的表述，是以综合和科学方法，对特定国家内一个或若干法律部门诸普遍和永久规则加以组织的整体"。若规则残缺不全，基本素材的缺乏必然阻碍民法体系化的实现。法典化不同于一般的立法在于法典体现了各种有效控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性。通过法典化竭尽所能实现对民事基本制度的全面规定，可以有效减少民事领域的法律漏洞。裁判者大体上能在法典中发现所要的规范，而无假外求。
第五，通过民法法典化可消除各种法律渊源的冲突和矛盾，促进私法规范的统一。"编纂法典有很多原因，但是最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望，这些国家曾依政治的标准结为一体。"18世纪开始的欧陆民法典运动，正是以民法典取代了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等，由此宣示和稳定其统一的至上的。
在中国，因缺乏民法典，民法的规则未臻健全与完善，从而留下了法律调整的空白，这些空白多是通过国务院各部委的规章甚至地方性规章予以填补，而规章的制定常受到部门和地区利益的主导，难以全面照顾到全社会的利益；而且这些规范多是从管理社会成员而非为社会成员设定自由的角度来制定的，与民法在价值取向上判然有别。民法典的制定可有效地改变此类政出多门，法令不一的现象，实现市场规则的一致化与法制的统一化，从而为当事人带来确定的预期、保障市场经济的正常运行。
（二）保持民法的开放性
制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不过，人类法律的发展史已经证明，立法者企图通过一部法典而预见一切情况、解决一切问题的愿望是难以实现的。诚如拉伦茨所言，"没有一种体系可以演绎式的支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时概括总结。"因此，为了使法典能够不断适应社会经济发展的需要，在保持法典的稳定性的同时，又要保持一定的开放性以容纳新的社会情形。"法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要方面这种互相冲突的要求协调起来。我们探索原理……既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。"总之，中国民法要尽可能为未来的发展预留空间，藉以保持其长久的生命力。
在协调法律的稳定性和开放性关系方面，《物权法》提供了良好的经验。简言之：第一，它保持了权利客体范围的适度开放性。如《物权法》第2条第2款规定，"本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。"据此，在法律有特别规定的情况下，权利本身也可以成为物权的客体。第二，它保持了用益物权客体范围的开放性。《物权法》第117条规定，"用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。"该条承认动产用益物权，动产用益物权为将来居住权等人役权的设立预留了空间。第三，它协调了担保物权的法定性与开放性。如《物权法》第180条第1款第7项规定，"法律、行政法规未禁止抵押的其他财产"都可以抵押，将来法院可根据该条解释出一些新的担保形式。总之，物权法在体系的构建上是开放的，这使得物权法不仅能够满足现实，而且能够适应未来社会发展的需要。这一有益的经验值得中国今后的民事立法借鉴。我们认为，中国民事立法在保持开放性时应当注意如下几个方面的问题：
第一，保持民法渊源的开放性。法典化具有一种"排他性"的倾向，即认为法典为法律的唯一法源，将"法"等同于"成文法".不过，严格意义的排他性永远都只是一种无法企及的理想。面对纷繁芜杂的社会现实，有限的民法典条文终究会捉襟见肘。因此，法国与奥地利民法典虽未赋予成文法外其他规则的法源性，但习惯法在这两部法典制定后即开始扮演重要角色，有时甚至违反法律明文规定而适用。德国民法制定时，将法源问题留给学界解决，并未排除成文法外其他任何法源的适用。在立法上，以《瑞士民法典》第1条为嚆矢，现代各国民法典大都明确承认习惯、判例、学理的法源性，甚至允许法官在法律无具体规定时，依其自我判断作出判决。因此，"法典化的排他性意义，在于建立成文法的优越性，至于其他法源，并非全然排除，不予适用。"中国未来民法典也应承认成文民法外其他规则的法源性，使其他规则能像涓涓细流浸润民法的根底，从而使得民法典的大树长久地枝繁叶茂。
第二，处理好法条抽象性与具体性的关系。民法典只能确立社会生活中普遍性的基本规则，而不宜规定过分具体、琐碎、细节性的内容。据此，民法典应保持法条的适度抽象，以适应未来社会发展之需。保持法条的抽象性不仅是立法技术问题，更是民法典体系设计时所应当遵循的一般规律。其原因在于：其一，民法典为市民社会的基本法，并非单行法，它确定社会的基本规则，必须具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作为私法，应遵循私法自治的精神，不能过度干预人们生活。其三，民法典对社会生活的调整应保持某种必要的节制。立法者在立法时，有必要保持某种谦卑的心态，不能认为自己具有预见一切的能力，而要承认认知力的局限，从而给未来的发展预留空间。若一部法典事无巨细地进行规定，则必然会在社会的演进中频繁更改，由此损害其稳定性，从而削弱其生命力。特别是当社会处于变动不居的转型期时，过于具体更易使法典滞后于社会。总之，民法典可采取"原则法-特别法"的立法架构，以民法典规制常态的、普通的社会关系，而以目的导向的特别民法调整异态的、特殊的社会关系，只有这样，才可既维持其自主性于不坠，又可实现国家干预的政策目标，使得其与政治经济体制的其他部分不仅可和平共存，更是相互包容。
第三，在民法典中架设必要的管道，实现私法与公法的接轨与沟通。面对着现时代对社会公正的追求凸现的局面，民法典可通过设置"转介条款"或"引致条款"来沟通民法与公法的方式来实践对社会正义的追求。即在民法中仍坚守私法自治的基本价值，同时在民法内适当的地方架设通往其他法律领域的管道，如规定法律行为不得违反"强制性规定"、所有权行使不得违反"法律"、不得实施违反"保护他人法律"的侵权行为等。"立法者必须在法典内适当的地方架设通往其他法律领域的管线，甚至区隔主线、支线，从而把常态民事关系和特别民事关系，把民事关系和前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系，连接起来。"这些条款的设置，增强了民法的伸缩性，使得民法典能在社会巨大变迁之下岿然不动，同时又能冲突的社会关系，完成实践社会正义的使命。
第四，处理好具体列举与设置必要的一般条款的关系。具体列举，是将某一类法律现象中的各种具体情况进行详细规定，此种立法技术能够增强法的安定性，但因其视野的限制以及适用范围的有限性，使其在实际的运用上可能流于僵化，从而难以适应不断发展的社会情况，为此需要采纳一般条款来弥补其局限性。一般条款，是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范。由于其内涵具有不确定性、较高的抽象性与普遍性，从而能够满足民法时刻跟进社会生活变化的需要。将具体列举的方式与设置必要的一般条款的方式结合起来，通过诚实信用、公序良俗等一般条款在一定限度内赋予法官自由裁量权，既有助于实现个案正义，也可使民法典适应社会的变迁。
三、结语
改革开放30年，是中国民法逐步繁荣发展的30年，也是民法的理念渐次增强的30年。正如孙宪忠所说：改革开放初期深受其影响的苏联民法理论，以阶级斗争学说彻底否定了近代以来民法所接受的人文主义革命、工业革命和启蒙运动的核心价值，即人文主义为核心的思想和价值体系；其计划经济学说，彻底否定了近现代民法的基本观念，如所有权理论、意思自治理论，也完全否定了民法建立的规范市场以及交易的制度体系。近30年来中国民法的实践，就是一个价值重拾与规范重建的过程。其间，民法的形式性逐步累积，科学性亦逐步增进。虽然中国民法最近30年的发展之于西方民法几百年的发展只不过是短暂的一瞬，但是，观诸中国仅以30年之功即获西方社会百余年发展之所成，引致中国历史上最为波澜壮阔的社会巨变与进步，其成就是无论如何不能小觑的。wWw.gWyoO
确立人的私法主体地位，注重保障人的尊严、意思自治，稳步推进民法的科学化、体系化等等，这都是改革开放30年来中国民法的历程留给我们的丰厚而宝贵的遗产。继承这些遗产，并孜孜努力不懈，则完全可以期待，作为最近30年的民法发展在未来的标志性成果的民法典，不仅将是一部垂范久远的民法典，更将会引领中国社会迈入一个"个人的自治、有尊严的生活"获得全面实现的美好社会。
注释:
[1]参见马克斯。韦伯：《经济与社会》下卷，第199页以下
[2]参见昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第47页
[3]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第48页
[4]陈春山：《契约法讲义》，台北：瑞兴图书股份有限公司，1995年，第184页
[5]参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，第338页
[6]参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化——价值的、逻辑的与事实的考察》，《中外法学》2001年第1期
民法典的制定机关范文第5篇
当前,我国正处于从计划经济向市场经济转型的阶段。在这个过程中,传统的管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要,而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中,因此,整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱。例如,经济欺诈现象较为严重,逃、废债行为相当普遍,债权人利益不能得到有效维护,金融诈骗、逃汇骗汇、骗取出口退税等违法犯罪行为仍较为猖獗;假冒伪劣商品愈演愈烈,不仅损害广大消费者的利益,而且也危害了许多人民群众的身心健康;地方保护、地区封锁和部门垄断依然存在,并妨碍了统一市场的建立。这些混乱现象给国家和人民利益造成重大损失,败坏了国家信誉和改革开放形象,严重妨碍了社会主义市场经济的正常发展,也给人民群众和广大消费者造成了损害。当前,整治混乱秩序、规范市场行为是关系到党和国家的根本利益,关系到改革开放顺利进行的重大问题,也是摆在我们面前的一项紧迫的重要任务。
整治混乱秩序、规范市场可以有两种手段供我们选择,一种方式是强化行政管理、扩大行政权限、加强行政处罚;另一种方式是强化法律规范和严格执法、依法行政。前一种是行政手段,后一种则是法律手段。我认为,当前单纯依靠强化行政手段来治理混乱秩序并不能够取得应有的效果,其主要原因在于,尽管改革已经取得了巨大的成就,但我国仍处于从集中型的计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段,政府虽然在很多方面采取了各种简政放权的措施,但政府享有的行政权限与市场经济的需求相比,仍然过大。例如,政府各种名目繁多的审批和处罚、对交易自由和财产自由所设定的各种不合理的限制,都在一定程度上妨碍了市场主体所应当享有的必要的自由,也障碍了市场经济的正常发展。所以,与市场经济的要求相比,行政权力不是应当强化,而是应当逐渐弱化,这一点已经形成了社会的共识。而强化行政权力,不仅会在一定程度上妨碍市场主体所应享有的自主自愿,而且与改革的方向和市场经济发展的要求是不符合的。另外,强化行政权力,不能从制度完善上来解决市场秩序混乱的问题,有可能是“头痛医头,脚痛医脚”,在短期内或许能够见效,但从长期来看,难以产生应有的效应。
我认为,整治混乱秩序、规范市场必须要强化法律手段。也就是要通过加强立法和执法,强化依法行政,建立社会主义市场经济的法治秩序,尽快地使我国从一个人治社会向法治社会过渡。我国宪法已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家是我国的基本治国方略。当前我们所需要的就是要进一步将规范市场与依法治国战略目标结合起来,作为依法治国战略目标的组成部分。事实上,只有加强法治,强化法律的规范和管理,才能真正建立市场经济的规范和秩序,其理由在于:第一,市场经济本身就是法治经济。在市场经济条件下,交易主体是平等的,其利益是多元的,资源也是不断流动的。因此,市场经济要求实行自由的交易和公平的竞争,这些必须要靠法律来维持正常的秩序。例如,在计划经济时代,可以通过行政的调处、领导的平衡和干预来解决各种经济纠纷和民间纠纷,但随着市场经济的发展,这些形成于旧体制的解决争议的方法已被证明无法适应变化了的社会的需要。在一个开放的、自由平等主体的交易构成的市场经济中,平等主体之间的经济行为必须要靠法律来规范,而其产生的纠纷也必须主要应当靠最终解决争议的机构——人民法院来解决,这就是说,要通过法律手段来形成秩序。第二,从目前市场中出现的一些混乱现象来看,尽管相当一部分是由于转型时期社会变动的负作用,需要靠体制改革的深化和制度的重建来解决,但相当多的问题仍然是法治不健全、执法不严、违法不纠等原因造成的。例如,假冒伪劣现象难以得到有效的根治,很大程度上就是由地方保护主义、以罚代刑和处罚不力造成的。第三,通过法律手段来整治秩序,这就是要从制度建设入手,建立长期、稳定的市场监管体系,解决市场混乱的问题,真正使市场经济形成良性的循环。
通过法律的手段来规范市场,建立市场法治秩序,需要加快立法的步伐,这是解决市场混乱的根本途径。
一、进一步完善民事立法
据统计,自改革开放以来,我国有关市场经济方面的民事法律已经超过40多部,民法通则、民事诉讼法、证法、保险法、票据法等规范市场主体、调整市场行为、维护市场秩序等方面的法律相继出台,为我国社会主义市场经济体制的建立和完善提供了法律依据。然而,迄今为止,我国还没有颁布一部系统的民法典,因此调整市场经济的基本法律仍然缺乏。所以,应尽快颁布民法典,建立市场经济所需要的最基本的法律规则。我国民法典的制定自50年代初期以来,曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止,我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制订了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典,但实际上已具备了法典的特点和功能。然而,民法典至今仍未出台,实为一大缺憾。许多学者曾呼吁,在刑法典的修改工作完成以后,民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。我认为,民法典制订的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼,而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制订,正是实行依法治国战略,完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。通过制订民法典,可以全面地将公民、法人的民事权利法定化、明确化,充分保护其合法权益,并使人民法院审理民事、经济案件有法可依、有章可循。通过制订民法典,可以为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则,使其明确自由行为的范围,逾越法定范围的后果和责任,从而对其行为后果有合理预期,这就能从制度上保障市场经济的良性运转,从而有利于市场经济秩序的建立。通过制订民法典,还能够弘扬人格独立、人格平等、契约自由、责任自负等理性的精神,这些都是建立法制社会所必须的。
随着我国《合同法》的制订颁行,市场经济中的合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一、和谐与完善。作为民法典重要组成部分的《合同法》的出台,是我国民法典制订工作的一个重要步骤。在《合同法》制订以后,如何加快民法典其他部分的制订步伐呢?考虑到我国民法典不太可能采取“一步到位式‘的法典编撰方法,而只能采用分段制订最后通过汇编整理修订的方式来完成,因此,当前需要尽快制订物权法。物权法不仅是确认和保护所有制关系的法律,而且是规范市场经济的基本法律规则,因为任何交易的前提是交易的当事人享有物权,而交易的结果是物权发生移转。所以,物权法首先要确认各类物权,从而确认交易的前提。同时,物权法的一系列规则,如公示公信原则、所有权移转规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的。物权法的建立和完善对于维护交易安全,整治市场秩序具有重要的作用。当前,市场交易中存在的一些混乱现象,的确与物权法不完善有关。例如,在商品房买卖中,由于登记制度不健全,一些消费者在购买商品房时,不能通过查阅不动产登记了解该房屋是否已经设定抵押或者出售等情况,从而在交易中可能上当受骗和蒙受巨大损害。极少数不法行为人将一物数卖,或以已经出售的财产作抵押,以骗取他人财产,甚至从事金融欺诈行为,造成经济秩序混乱,社会信用降低。
要进一步完善破产制度,这对于建立市场经济法治秩序也是十分必要的。目前,我国现有的企业破产法适用范围太窄,仅限于国有企业。随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的发展,市场主体得到了极大的发展,各种类型的企业以及自然人的破产问题都急需立法规制。尤其是原有的破产法仅从国有企业的角度规定破产,既缺乏完善的破产程序的规定,也对重组等制度缺乏规定,因此在实践中缺乏操作性。我认为,当前完善破产法的一个重要任务是保护债权人的利益。从实践来看,假破产和利用破产逃债的问题相当突出(例如,在欠了巨额债务以后,本来有资产清偿债务,却立即向法院申请破产,并迅速将资产转移到新成立的公司之中,最后因为宣告破产而使债权人的债权得不到清偿),甚至个别地方的政府机关也默许这种假破产的行为。一些债务人在欠下大量债务后,仍然通过关联交易等方法转移财产,还有一些债务人,在破产宣告后隐匿资产、逃避债务,或拒不提交或提交不真实的财产状况说明书和有关财务报告,这些行为都损害了正常的债权债务关系的实现。可见,破产制度直接关系到市场经济秩序的维护和交易的安全,也是建立和维护正常的信用经济的基础。所以,完善破产法对建立社会主义市场经济法治秩序非常重要。
二、完善经济行政立法
民法典的制定机关范文第6篇
内容提要: 自“前苏联解体”20多年以来,俄罗斯物权立法逐渐摆脱计划经济时代的物权观念,不断地向着传统物权法的类型与体系回归。通过渐次的多级转换,俄罗斯物权立法从“所有权中心主义的物权立法”向“他物权日益凸显的物权立法”转化。近年来通过“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”的实施使之具有了与大陆法系之德国法传统的物权法相类似的体系特征。
自从1989年“东欧剧变”到1991年“前苏联解体”,急速的社会政治转变催生了俄罗斯物权立法的快速转型。在社会政治转型的宏大背景下研究俄罗斯物权法的转变具有重要的现实意义:一方面它可以揭示俄罗斯物权法的转型进程和未来前景,另一方面也可以为我国学者对转型时期的中俄物权法比较研究奠定基础。
第一,当前国内学者对俄罗斯物权法的研究主要是以1994年以来逐步完成的《俄罗斯联邦民法典》为中心,对1989年至1991年短暂的大变革时期的物权法研究较少。
第二,对《俄罗斯联邦民法典》编纂进程终结后的最新物权法发展关注较少。2006年12月《俄罗斯联邦民法典》第四部分被通过标志着长达13年的俄罗斯民法法典化进程全部终结;但是,很快在2008年7月俄联邦总统梅德韦杰夫(同时也是杰出民法学家{1})就提出了“《俄罗斯联邦民法典》完善计划”。
自2009年3月以来,直属于俄联邦总统的民事立法法典化与完善委员会已经根据该计划,陆续公布了一系列关系《俄罗斯联邦民法典》的未来样态的立法指导性文件。这些文件包括:《完善俄罗斯债法一般规定的基本构想》和《有价证券和金融交易立法发展的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第七编“智力活动成果和个性化手段权”的基本构想》、《完善俄罗斯联邦民法典第六编“国际私法”的基本构想》、《法人立法发展的基本构想》、《物权立法发展的基本构想》等。2009年10月根据上述立法基本构想,该委员会公布了《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》。这些文件使得笔者有可能通过研析1990年至2008年期间的俄罗斯物权立法的发展历程,并在结合2009年公布的俄罗斯《物权立法发展的基本构想》和《俄罗斯联邦民事立法发展的基本构想》等文件的基础上,观察俄罗斯物权法的转型历程并预测它的发展前景。
一、所有权法中心主义的物权法:《苏联所有权法》与《苏俄所有权法》
1989-1990年起草并通过的《苏联所有权法》{2}确立了所有权制度在整个民法调整体系中的奠基和核心地位。由此,也拉开了前苏联及随后的俄罗斯民事立法改革的序幕,俄罗斯民事立法开始向传统的市场经济模式回归,但《苏联所有权法》还只是回归道路上的第一步。尽管在该法通过时,它被视为是旨在“深刻且全面更新整个国内所有权关系体系”的“彻底重构苏维埃社会的法律”{3};但从现代物权法的视角看,这不过是一部相当谨慎的立法调整方案而已。其中刻意避免使用私人所有权的概念,而且基本上也排除了国家土地所有权以外的任何其他形式的土地所有权的可能。
在该法中,虽然仍然保留了国家所有权的绝对统治地位和计划经济体制的特色,但是其中也不乏进步性的且在当时也确属于激进的规定:
第一,它承认了各种所有制形式地位平等{4}主要是公民所有权和(将法人所有权掩盖于其中的)集体所有权与国家所有权的地位平等。在俄罗斯,多种所有制形式出现于1922年《苏俄民法典》通过之后。按照1922年《苏俄民法典》的起草人之一盖伊赫巴尔克(А. Г. Гойхбарг)的观点,它们应当是苏维埃民法典与资产阶级民法典的根本区别之一,资产阶级的民法典并不涉及任何所有制形式。后来在1964年《苏俄民法典》中,以4种所有制形式,即国家所有、集体农庄一合作社所有、职业组织和其他社会团体所有以及个人所有,取代了1922年《苏俄民法典》规定的3种所有制形式,即国家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。这些所有制形式具有不同的法律架构和意义,国家所有制是社会主义所有制的基本形式{5}。相应的财产属于全体人民所有,即全社会公有{6}。然而承认“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它们沦入没有法律实质内容的政治经济学范畴。可以说,在《苏联所有权法》中规定的十多种所有制形式实际上没有民法意义。在讨论该法时,就有人民代表提出,“人类的整个文明社会只考虑过两种所有制形式—‘我的’和‘我们的’”,要求明确回答“我们到底是想转向市场经济”并承认私人所有为其本质属性,抑或是“仅仅想使现存的国家所有制较为自由化些”{8}。
第二,在立法体例上它将公民所有权和集体所有权的规范置于国家所有权的规范之前。俄罗斯有学者指出,在评价该步骤的重要意义时,应当考虑到在当时有效的1961年《苏联民事立法纲要》和1964年《苏俄民法典》,按照1936年和1977年《苏联宪法》的体制,都是从国家所有权开始,以个人所有权终结,这也完全符合当时的社会经济和法律实际。《苏联所有权法》通过承认所有制形式平等原则,实际意图是要在俄罗斯民法中恢复统一的所有权,明确财产是属于具体的人(私人)而不是属于虚幻的集体组织(诸如“劳动者的全民集体”、“所有苏维埃工会集体”之类)。由此角度看,属于任何具体的人(公民、法人甚至国家)的财产在法律上都是可以与其他人的财产相区分的,也就是民法意义上的私人所有,而非政治经济学意义上的私人所有{9}。在此意义上,任何公法组织的所有权也是私人所有权,即与其他公法组织以及其他人的财产权相对立的所有权{10}。可以说,在1990年代初期的俄罗斯,无法理解“人民的所有权”、“国家的所有权”等抽象概念,认为它们都是没有内容的法律抽象,尽管人民的所有权与国家的所有权相对立,但是都还是由相应的公权力机关以人民的名义行使。
第三,它完成了将经营自由原则法定化的宪法任务。在该法中,作为一般原则,不仅仅是国家,而且是任何所有权人都享有使用属于自己的财产“进行经济活动或者其他法不禁止的活动”(第1条第2款第2段)的自由。由此开启由了公民而非国家建立的法人进行经营活动的可能性,将公民和法人的经营自由在民事立法上予以确定。这可称为“基本自由的民法化”。
第四,它率先实施国家所有权的分级所有,打破了计划经济体制下国家所有权的统一局面。该法将统一的国家所有权划分为全联盟的所有权、加盟共和国和自治组织的所有权以及地区的所有权(地方区域组织的所有权)(第19条第1款),据此,国家作为统一的所有权人的地位首次开始被众多的公法组织所取代,它们在法律上是自己财产的独立的完全的所有权人。这种观点奠定了后来俄罗斯联邦公共所有权的三元结构,即联邦所有权、俄联邦成员所有权以及自治市所有权。
但是,必须指出,由于《苏联所有权法》保留了国家对土地的垄断制度,使得该法未能解除限制物权问题,也未能恢复物权法在民法中的部门法地位问题。传统意义上的限制物权(除担保性抵押权和留置权以外)基本上都是以土地为客体的,所以,废除土地的私人所有权就导致了“动产与不动产的划分被废除”(1922年《苏俄民法典》第21条附注)。在1948-1949年间作为物权的地上权又被从1922年《苏俄民法典》中予以删除,而抵押权也在1964年《苏俄民法典》中被移入债法之中,被仅仅作为保障债务适当履行的一种方式。[1]这样,1960年代初期的民法典编纂活动中,物权的范畴就因为没有必要而消失了,代之以无所不包的所有权。可以说,“在任何可能的意义上—在历史的、经济的、日常生活的、规范的、法律的诸种意义上,所有权都是第一位的且是核心性的主观权利”{11}。
到了1990年代,在立法上承认并恢复了私人土地所有权,这就意味着必须恢复不动产和囊括了所有权和他物权制度的物权的概念。在《苏联所有权法》中规定了在计划经济有的物权[12],即“完全经营权”(第24条第I款)和“业务管理权”(第26条第1、2款),还规定了一种近似于罗马法上的永佃权的“终身可继承土地占有权”(第32条第4款)。
1990年12月24日通过的《苏俄所有权法》{13}在很多方面发展了《苏联所有权法》的创举。其中首次规定了囊括公民所有权和法人所有权的私人所有权概念(第二编),并在立法上承认了这些主体对土地的私人所有权(第6条第2款)。由此土地所有权从单一的国家所有逐步转化为以土地私有为主的多种土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有权与国家和自治市的公共所有权的对立使得所有制形式的基本划分只剩下了私人所有与公共所有的两种形式。在该法的法人所有权概念下,还存在一种独立的所有制形式,即社会团体(组织)所有(第三编)。根据该法的规定,社会团体(组织)也是法人。可以说,尽管该法保留了所有制形式的多样性,但是其法律意义已经不复存在了。
在短短的3年时间内,俄罗斯民事立法就逐渐地建立了符合社会经济现实需求的民法调整财产关系的立法基础。在制定这些法律的过程中,俄罗斯民事立法和学说注重传统制度与现代社会发展需要的统一{15},迅速摆脱了以前的法律秩序的束缚。许多具有政治经济意义而非法律意义的内容,要么被实质性改变,要么被存而不用,由此开始了向现代民法的转变。国家所有权的中心地位的没落{16}与私人所有权的中心地位的凸显{17},意味着人性尊严的回复与对人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承担了起草《苏联所有权法》和《苏俄所有权法》与1991年苏联《民事立法纲要》的法学家构成了后来俄罗斯联邦民法典起草班子的主体。
二、他物权日益凸显的物权立法:《俄罗斯联邦民法典》
《俄罗斯联邦民法典》第一部分专门规定了第二编“所有权与其他物权”。俄罗斯学者认为,它是“相当详尽和明确的现代市场类型的物权法”{19}。
民法典的制定机关范文第7篇
1、返还原物的责任
在德国民法上，返还请求权这个概念，有时是指物权人的原物返还请求权，有时是指占有人的原物返还请求权。请求返还原物的前提是非法占有，“所有人的占有返还请求权只有针对非法占有人才能成立。”[59]返还请求权属于物权请求权的一种，是保护物权的主要途径。在法国民法典上，返还原物是作为侵权责任处理的。[60]未来我国民法典对物权的保护可不采用物权请求权的方式，而采用侵权责任的方式（但不同于法国民法典的规定），在制度的设计上就会有所不同。按照后一种的设计，侵夺他人之物，是故意侵权，应承担侵权责任，对此不难理解。需要讨论的是能否把无权占有都认定为侵权？从立法政策说是可以的。以民事法律行为不成立、无效或被撤销后的无权占有为例，民事法律行为不成立、无效或被撤销后，原设定的法律关系已不存在，占有人与占有物返还请求权人之间是什么关系，返还原物的性质是什么？对此，传统民法规定有占有制度，依占有的状态决定占有的效力，即将占有分为善意占有和恶意占有，分别做不同的处理。其中对善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，对恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合。[61]
在未来的我国民法典上，对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人，可认定为无权占有人，因为原设定的法律关系已经不存在，原受领的物已经没有法律根据，其占有是无权占有。物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应承担返还原物的责任，其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计，对恶意占有可认定为过错侵权，对善意占有可认定为无过错侵权，无论是善意占有人还是恶意占有人，都应承担返还原物的责任，但是为了保护物权人的权利，返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权，分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题“复杂化”了？不是。其实，按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式，但是其结果可谓殊途同归。不同之处在于：采用民事责任的方式，对物权的保护都按侵权行为处理，这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点，便于增加侵权责任形式，有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。
德国民法典创设了物权请求权，物权人行使物权请求权，不问相对人有无过错，但认定侵权行为一般以过错为要件，德国民法典强调这种区别。现在情况不同了，自德国民法典颁布以来，各国侵权法上的无过错责任的适用范围逐步扩大；在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展，侵权归责原则多元化已经成为趋势，将返还原物（在善意无权占有的情况下）定为无过错责任，符合侵权归责原则多元化的趋势。
有的学者以对拾得物的处理为例，认为对物权的救济采用物权请求权方式，所有人可随时请求拾得人返还原物，有利于保护物权人的利益；如果采用民事责任方式就不好说拾得人侵权，难以按侵权处理。其实在实践中产生无权占有的原因很多，认定是否无权占有需要作具体分析。拾得遗失物是事实行为，如果拾得人适时将遗失物返还给所有人或交给主管机关，不请求偿还费用，不要报酬，是拾金不昧的高尚行为。从法律上讲，在拾的遗失物的关系中会发生拾得人与所有人之间的债的关系，拾得人有保管和返还原物的义务，所有人有请求返还原物的权利；拾得人有依法请求所有人偿还其为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的权利，所有人有偿还拾得人为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的义务。对拾得人在适时返还遗失物或交给主管机关之前这段时间的占有，应当推定是为了所有人的利益保管遗失物而占有，在此期间内，如果所有人请求返还原物，拾得人有义务返还而无权继续占有。如果拾得人侵占遗失物，则构成对所有人的侵权。同样的道理，即使在实施无因管理的过程中，也可能构成无权占有，例如，甲外出，乙为甲修缮漏雨房屋过程中，甲返回后请求乙停止修缮，而乙继续占有该房屋拒不返还，乙的行为则由无因管理变为无权占有，构成侵权。上述两例在法律关系上，既有债的关系，又有物权关系，如果对物权的救济采取物权请求权的方式，物权人可以随时请求返还原物，其物权固然可以得到充分保护；如果采取侵权责任方式，物权人也可以随时请求返还原物，其物权同样可以得到充分保护。
2、妨害排除与妨害防止的责任
所谓妨害，是指以占有以外的方法侵害物权。妨害物权人行使物权的，违反了对物权人的不作为义务，有排除妨害的责任。排除妨害，对物权人来说是排除妨害请求权，其实质就是请求妨害人承担民事责任，其性质是侵权责任。妨害合法占有的责任，其实质也是侵权责任。
物权（或合法占有）有被侵害之虞时，物权人（合法占有人）有权请求防止妨害。虽然妨害尚未发生，但危险已经形成，威胁物权人的财产安全，法律不能让物权人坐等损害发生后才主张权利。对形成危险的人来说，也是违反了不作为义务，应当承担责任，这种责任与排除妨害没有本质的区别。
台湾民法学者曾世雄先生认为排除侵害是较为激烈的民事责任形式。“民事责任之分类，虽因标准而异，惟分类之总纲应在于承担民事责任的方法，即排除侵害及损害赔偿之分类。…… 排除侵害，因直接打击侵害，手段比较激烈”。[62]这里说的排除侵害是指台湾地区民法典第765条规定的所有人有权“排除他人之干涉”，排除他人干涉的手段就是该法第767条规定的物上请求权，包括返还原物、妨害排除和妨害防止。史尚宽先生讲到物上请求权时说：“排除妨害，回复物权圆满支配状态之请求权，谓之物权请求权，亦称物上请求权，有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。”[63]
根据物权请求权的原理，妨害排除和妨害防止不以当事人有过错为要件，如果将妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式，是否不问当事人有无过错？这是个复杂的问题，因为妨害排除和妨害防止作为责任形式，不仅仅适用于物权，而且还适用于人格权，它涉及到法律经济学，关系到立法政策。对此，可在参考法国民法的理论与实践的基础上总结经验，作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任，近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论，“在现今之法国学界，将近邻妨害责任作为无过错的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位，并日益获得大多数学者支持。概而言之，这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解，处于通说的地位。”[64]法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止，近似于德国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论，在归责原则上，处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说，近邻妨害之禁止，以加害人有过错为要件。没有过错的，受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小，并进而在此基础上加以决定。如果停止妨害原因（禁止营业活动）不如维持妨害原因（营业活动）对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。[65]法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明，对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理，比较灵活，可以克服物权请求权封闭性的缺陷。
对于因为自然力引起妨害如何处理？德国民法典第1004条规定的“不作为与排除妨害请求权只能针对违法的妨碍。原则上，只要不存在特别的容忍义务……那么每一种妨碍从其结果看都是违法的。…… 这种妨害必须或多或少是人的行为所引起的，即危及邻居的不动产的具体原因。…… 与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第1004条的请求权。…… 自然事件不能归咎于任何人。”[66] 物权人的物因纯粹的自然原因遭受的侵害，一般按不可抗力对待。在自然原因与人的原因难以区分的情况下，德国民法建立了“保证人地位”理论，该理论的基本内容是：根据现实中造成危险的多种原因和相邻人之间的关系，根据所有人承担义务原则，确定侵害人一方应当为他人权利的正常行使负类似担保的责任；当其管领的物对他人造成损害时，他应当承担责任。[67]
（五）与物权救济的民事责任方式有关的几个问题
对物权救济采取民事责任的方式，是否把物权请求权的优越性都抹杀了，相应地会出现其他问题？以下结合有些学者提出的异议，对有关的几个主要问题作简要分析。
主张在民法典中设物权请求权的理由之一是，物权请求权不以过错为要件。关于将返还原物、妨害排除和妨害防止作为责任形式之后，其归责原则在前面已经阐明，对其归责原则可在民法典的侵权行为编作出规定。
主张在民法典中设物权请求权的理由之二是，物权请求权效力优先于债权请求权，侵权行为属于债的范畴，把返还原物作为责任，就使物权人与其他债权人处于平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人，取回其所有物，只能按比例受分配，从而使物权名存实亡。此说是按照传统民法理论的推理而得出的结论。根据权利、义务、责任关系的原理，侵权的后果是责任，不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力，是指物权无论成立先后如何，均有优先于债权的效力。其中一种形态是，债权以某特定物为给付的标的物，而该物之上又有物权存在时，无论物权成立的先后，均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖，后买者已经受领标的物，先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是，物权优先于一般债权，例如在债务人的物上设有担保物权的情况下，享有担保物权的债权人优先于一般债权而受清偿。如果甲在其破产前无权占有乙的汽车，乙有请求甲返还原物的权利，甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙，乙对其汽车仍然享有物权；乙的汽车不属于甲的物，自然不在破产财产范围之内。因此，乙当然对其汽车享有取回权。
德国民法规定物的回复请求权的重要原因是，德国民法强调物权行为的独立性和无因性，如果把返还原物归入债的关系，由于物权行为的无因性，物权可能得不到保障，例如占有人破产时，只能参加分配。物权行为有因或无因的理论，是民法上最难了解的基本问题，至今争论不休，一些著名的民法学家提出了否定物权行为无因性或使之相对化的主张。未来的我国民法典可不作物权行为无因性的规定。
主张在民法典中设物权请求权的理由之三是，物权请求权不适用诉讼时效，如果物权救济按民事责任方式处理，就属于债的范畴，就需要适用诉讼时效。其实，返还原物、妨害排除、妨害防止是否适用诉讼时效，是个立法政策问题。哪些权利得为诉讼时效的客体，各国法律规定不同，有规定为债权的，如瑞士债务法；有规定为债权及其他非所有权的财产权的，如日本民法典；有规定为诉权的，如法国民法典；有规定为请求权的，如德国民法典。我国民法通则没有具体规定诉讼时效的客体，而是规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。需要指出的是，德国民法典并未规定物权请求权都不适用诉讼时效，特别值得注意的是，2002年1月1日生效的德国债法现代化法典，重点修改了现行德国民法典中的债法和时效法。德国学者解释说：物上请求权原则上适用新法第195条关于3年的一般时效的规定，这一点尤其适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和排除妨碍的请求权。但是，对于所有权的返还请求和其他物权，新法第197条第1项将它们作为最重要的物上请求权而规定了30年的消灭时效。[68]现行俄国民法典第208条规定的不适用诉讼时效的请求，包括“财产的所有人或其他占有人关于排除对其权利的任何侵害的请求，即使这些侵害并不同时剥夺对财产的占有。”关于诉讼时效的适用范围，在我国立法上，有待深入研究。以物权请求权不适用诉讼时效，作为反对物权救济采取民事责任方式的理由不成立。
主张在民法典中设物权请求权的理由之四是，把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式，不合请求权的思维规律。按照请求权理论，在处理个案，检讨某特定请求权基础时，应当尽量避免受到前提问题的影响。请求权的基础，原则上应以下列次序加以检查：1、合同上的请求权；2、类似合同关系上的请求权；3无因管理上的请求权；4、物权关系上的请求权；5、不当得利返还请求权；6、侵权损害赔偿请求权；7、其他请求权。遵循这一次序的理由有三：一是藉此养成邃密深刻的思维方法，二是可以避免遗漏，三是可以确实维护当事人的利益。[69]这是依据德国模式民法典体系形成的思维模式，是科学的。应当指出，上面所说的“处理个案”是在发生民事纠纷之后产生的请求权，不是原权利的请求权，而是救济权的请求权，在把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式的情况下，根据救济权请求权的原理处理个案，仍然符合请求权的思维模式。
综上所述，物权的救济权可以采取民事责任的方式实现，物权的救济权请求权是民法典中请求权体系的组成部分。
四、请求权新体系之构建
-原权利请求权与救济权请求权
（一）建立新的请求权体系的根据
在未来的我国民法典中请求权应分为两类，一类是原权利的请求权，另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二：一是在民法典中不设物权请求权，二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因，基于违反债的责任，债权人享有债权的救济权请求权，债权请求权则是原权利的请求权。
德国民法典建立的请求权体系具有开创性，反映了民事法律关系的特点。我国民法典应当继受德国民法上的请求权理论，但是，我们不必照搬德国的一套，在理论根据上和立法体系上可以有所不同。德国的请求权体系的理论是建立在区别公法上的诉权与私法上的请求权之上的，在这一点上新的请求权体系继受德国民法上的请求权理论。新的请求权体系的理论根据与德国的请求权体系的理论根据不同在于：新的请求权体系突出了救济权的请求权，其理论是建立在民事权利、民事义务、民事责任之间关系的基础之上的，其核心是突出了民事责任在民法中的地位，主张民事责任形式多样性。德国联邦法院一个著名的判决说：“人格权被损害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，放弃了保护人格权最有效的手段。”[70] 这个判决具有法院造法性质，是对德国民法的发展。现在来看此判例重财产责任形式，轻人身责任形式，我们对当时这个开创性的判决无可厚非，但是现在情况发生了变化，特别是人格权有了新发展，对人格权的侵害很突出，为加强对人格权的保护，需要创立新的民事责任形式。再者，从法律责任理论的发展看，法理学上区分了法律责任与法律制裁，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担之分。民事责任形式的多样性和民事责任承担方式的灵活性，是建立救济权的请求权的理论根据。
再说，随着社会的变迁，民事权益在不断发展变化，有些特定的利益会逐渐转化为权利，例如，德国民法典多次修订，一直没有关于期待权的规定，但“现今已被普遍承认”，[71]商品化权（Merchandising Right）也逐渐被重视。[72]另外，有些现象原来不是法益的会逐渐转化为法益。与民事权益的发展相适应，民事义务的种类就会有所变化，附随义务的产生就是显著的例证。在新的情况下，对某些权利的保护往往难以用既定的典型的民事责任形式处理。为适应民事权益发展的需要，在民法典中对民事责任形式的规定应当是灵活的、开放性的，而不应是僵硬的、封闭的。“有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。”[73]因此，应当突破侵权行为之债的限制，建立能充分发挥多样性、灵活性、开放性的民事责任体系，并相应地建立救济权的请求权体系。
概括而言之，民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据。
建立新的请求权体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。民法通则专章规定了民事责任，从民法通则在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看，专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性，也有其立法体系上的合理性。现在制定民法典，就不一定将民事责任独立设编，但是对民事责任的原理和有关立法及司法实践经验不应抛弃，这方面多年来的实践经验也是未来的我国民法典建立新的请求权体系的根据。
（二）债权编总则是构建新请求权体系的基础
在民法典起草过程中争论很激烈的一个问题是，在民法典中是否设债权编。有些学者反对在未来民法典中设债权编。如果不设债权编，民法典的请求权体系的主体结构就垮掉了，而且重要之点还在于债权编是民法典的基干之一，在民法典中，债权编是与物权编相对应的姐妹编，既然在民法典中设物权编，就应设债权编，否则民法典就难以形成严谨的科学体系。
主张不设债权编的一个重要理由是，将侵权行为从债分离出来，债的范围缩小了，没有必要再设债权编了。实际上在设侵权行为编之后，作为债的发生根据的，除合同外，还有无因管理、不当得利、悬赏广告[74]等需要在民法典中规定。另外，还有基于公司、票据、海商、保险、证券等特别法上的债。随着社会的发展，新的无名债还会不断产生，有些无名债还会上升为有名债。发生债的法律关系的性质各有不同，为什么能合在债权编中规定？就是因为这些法律关系有其内在的统一性，在民法典中其统一性突出体现在债权编的总则之中。我国合同法总则基本上是参照德国民法模式的债权编总则制定的，这是在我国还没有制定民法典的情况下不得已的做法。现在制定民法典，就应当将合同法中本来属于债权编总则的内容纳入债权编总则，以下分两个方面分析。
首先，作为债的组成部分的无因管理、不当得利、悬赏广告等诸多债的关系均与合同的性质不同，显然不能适用合同法的规定，只能适用债权编的规定。以下以无因管理为例作简要阐述：1、因无因管理发生的债的标的可能是物，也可能是货币，因此就有种类之债、货币之债及利息之债的法律问题，这些问题是在债权编总则规定的。2、在无因管理关系中标的额巨大，债务人不履行债务的情况下，债权人就会行使代位权或撤销权，这属于债的保全问题。3、在无因管理关系中，也会发生多数人之债。4、无因管理关系确定后，可以发生债权转让或债务承担问题，这就需要适用债权编总则中关于债权移转或债务承担的规定。5、债的效力，包括给付、不完全给付、迟延给付，这对无因管理之债也是适用的。6、无因管理之债的消灭，包括清偿、提存、抵销、混同等，均需要适用债权编总则的规定。
其次，仅从合同角度看看，是否应当以债权编的总则统帅各种合同。债的关系有
广义和狭义之分，对此王泽鉴先生在《债法原》一书中，作了精辟的论述。他指出：民法典的债权编所规定的各种之债，是广义之债。狭义之债的关系，是指个别的给付关系。例如，在买卖之债中，买受人支付了价金，其债的关系（狭义之债）虽然消灭了，但买卖之债（广义债之关系）仍继续存在，须待各当事人均已履行基于买卖契约所生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。此种广义债之关系概念，对债法理论的发展，具有重大影响。王（泽鉴）先生特别指出，了解广义之债和狭义之债的关系的区别，甚为重要，台湾地区判例学说多未论及，应予注意。[75]对此，内地的判例学说论及更少，更应注意。
民法典的制定机关范文第8篇
我国的民事立法随着1999年《中华人民共和国合同法》、2007年《中华人民共和国物权法》、2009年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后2002年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。其中之一就是人格权立法问题，即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式，以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之，对于人格保护，民法上究竟是采取人格权立法方式，还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式？
对此，目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是，多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为，在民法上将人格权实证权利化并无障碍，因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利，但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从1986年制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以来理论界的主流态度。《民法通则》第5章“民事权利”第4节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过，关于人格权立法是否应单独成编，则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中，一部分学者反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为，人格权与民事主体的主体（人格）问题紧密联系在一起，自然人人格与人格权不可分离，因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1编第1章第1节规定“人格法”的做法即为例证；而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[4]
以上观点分歧，可概括为“法益保护说”（“禁止侵害说”）、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为，人格保护问题与民法其他问题相比，其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点，使得它在立法上有着极为明显的独特性，尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量，所以显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看，人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴，总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。
我国当前的人格权立法何去何从？与其说是彻底走出以上观念的纷争，还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势，通过观念比较和当下政策思考，选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底，这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。
笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。
二、人格权的立法方式：应否民法实证化
我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。
历史研究是分析的重要基础，但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从，一方面应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念；另一方面，更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。
显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。
近代民法典，特别是1804年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化，因此给司法实践带来了很大难题，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？
但是，从1896年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在1907年《瑞士民法典》等明确规定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础，亦有伦理观念的支持。详言之：首先，它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值，人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是，人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系。这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？总之，圆满的人格法律状态不能只是间接的，而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，仍然重视人格伦理化的要求。为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果，即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。
我国的人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的，应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘，[8]显然已不合时宜。一言以蔽之，今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。
《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，但遗憾的是，《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法，因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外，法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应，因而缺乏针对性。因此，我国下一步的人格权立法，应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。
三、人格权的确认方式和内容构成：受尊重权及其展开
1．人格权通过受尊重权加以确认
在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理困境，如人格物化、自杀正当化等。
德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说：“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成“权利－秩序”二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成“权利－利益”二元论。[10]但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体－客体”关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体－客体”模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。
对于人格权的民法确认，重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样，转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说：“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是1907年《瑞士民法典》还是1991年《魁北克民法典》和1994年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，[13]来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外，这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。
人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为，如1994年《法国民法典》修正后之第16－1条。当然，立法也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第28条之规定，后者如《意大利民法典》第5条之规定。
《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，如第98条之规定。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体－客体”关系模式，从排除效力入手对禁止行为作了规定。
2．人格权立法的内容构成
民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。
具体而言，人格权的内容构成应从以下方面着手：（1）从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。（2）对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称为身体完整）等物质性人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。（3）应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定，以满足社会实践之需求。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第16－3条至第16－13条、《魁北克民法典》第11条至第31条的规定。（4）应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定，如《法国民法典》第16－1条和《魁北克民法典》第42条至第49条。（5）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以在一定程度客体化。（6）立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。
四、人格权的立法体例：是否单独成编
对于人格权应否单独成编，目前我国民法学界也存在截然不同的观点。撇开那些从根本上反对人格权确认式立法的观点不谈，[15]赞成人格权通过立法加以确认的学者中，也有不少学者坚决反对人格权独立成编。他们主张应遵循《瑞士民法典》、1994年《法国民法典》修正、《魁北克民法典》的编纂体例等，将人格权立法在体例上归于民法总则编的“人法”项下。[16]但是，目前一种更具影响的观点是，我国目前制定人格权应当采取独立成编，并以此为我国未来民法典结构体例的特色之一。[17]
那么，如何看待关于人格权是否单独成编的争论呢？笔者认为，人格权独立成编这个问题，与先前两个问题即民法上应否将人格权利化以及人格权的确认方式相比较，并非什么实质性问题。毋庸置疑，从体系上看，将人格权确认规范放在民法总则编“人法”项下确实具有形式与实质贴近的直观性。这是因为，人格权与人格本体的不可分离性，体现的是它们在伦理上的一致特性，这就导致它们在价值上的同质性。而且，将人格权与主体一同规定，可以更好地从体例形式上凸显人格权的更高位阶性。在这种意义上说，把人格权在内在逻辑上等同于物权、债权，并且认为不将人格权独立成编便是“重物轻人”的观点恰恰是不能成立的。但是，人格权独立成编毕竟只是一个形式化的问题，而形式本身的问题均可以通过形式自身来解决。形式与实质的贴近不一定只有直观性这一种方式。如果立法者打算达成某种特殊体例功能，必要时也可以采取不那么直观的形式，创制一种编章结构独特的形式美学。因此，尽管人格权与人格本体实质相连，但如果立法者愿意将人格权独立成编而且处理得当，不损及人格权与人格本体的实质关联，特别是其在伦理上的同质性，那么也是可以接受的。
人格权虽然不妨独立成编，但也应特别注意人格权权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物，人格权编不能简单地在内在逻辑上与物权编、债务关系编同等化；否则，必定损及人格权制度应有的价值和功能，特别是那些内在于人格权的“与生俱有”的伦理意义。由此，假设一定要使人格权独立成编，那么就至少应该注意以下两点：（1）人格权编的位置不能距离民法总则编中的“人法”太遥远，以至于隔断了它们之间的独特关联，正确的位置应该是紧接在民法总则编之后；（2）应该设置“架接条款”，将民法总则编中的“人法”与人格权编连接起来，使得人格权规定虽然在形式上分离，但在价值位阶上却与民法总则编中的“人法”依旧同齐，在功能上仍然可视为民法总则编的一部分，而不是被看作与后面其他各编地位相似。必要时，立法还应宣示人及其人格权的首要地位，即可以像《法国民法典》1994年修正后的第16条那样规定：“法律确保人的首要地位（la primaurite），禁止对人的尊严的任何侵犯，保证每一个人自生命开始即受到尊重”。
五、结论：审慎的实证主义
社会发展到今天，随着个人人格意识觉醒和人格交往关系的日趋复杂以及人格保护的课题更显严峻，当前的人格权立法，不仅需要走出罗马法人格保护的自然主义历史轨道，而且也有必要走出过度理念主义的虚空，实现“从伦理领域向法律领域的移植”。[18]
为此，立法者应在保持对人格权的伦理特质具有清醒认识的前提下在法律形式上凭借法律实证主义外壳对人格权进行确认式立法，甚至还可以尝试建立一个更具实证确定性的体系，以满足现实生活对人格交往和人格保护的明确而细致的规范要求。当然，我们也应该时刻注意，这种实证主义不应该是毫无顾忌的，而应该抱着一种审慎的态度，时时警醒自己不能遮蔽人格权问题的规范实质，即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理特质。
注释:
[1][8]参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。
[2]参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2期；王利明：《人格权制度在中国民法典中的地位》，《法学研究》2003年第2期；徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008年第1期。
[3]参见梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，《法制日报》2002年8月4日。
[4]参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，《法制与社会发展》2002年第2期。
[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法国民法典》等当代民法典进行细化规定的人格权是人身完整权。这是因为现代社会医疗、生物实验、机构监禁、精神评估等这些新事物使得人身完整权问题变得十分复杂：一方面这些事物的发展体现了技术和社会进步的一面，对于人类福利有着巨大的促进作用；但另一方面，这些事物的发展也存在对于“人身完整性”的不合理危险。因此，我们需要进行这两方面的具体平衡，其结果是产生了许多特别的调整界定人身完整关系的规则。
[6][7]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53－59页，第67页。
[9]［德］萨维尼：《当代罗马法体系i》，朱虎译，法律出版社2010年版，第261页。萨维尼的这种思想应该是受了德国哲学家黑格尔相关论述的影响。
[10]参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79页。
[11][12][18]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379－380页，第379页，第47页。
[13]在日本法学界也存在类似主张。参见王晨、其木提：《21世纪人格权法的立法模式》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21页。
[14]中国社会科学院法学所梁慧星研究员主持的《中国民法典草案建议稿》第1编“总则”第2章“自然人”第5节对自然人的人格权进行了专门规定，共11个条文。笔者认为，该建议稿第46条的规定过于琐碎，不如直接改为“自然人的人格应受尊重”。
[15]这些学者连对人格权确认立法都持否定态度，当然就更无从谈起人格权独立成编了。参见尹田：《论人格权独立成编的理论漏洞》，《法学杂志》2007年第5期。