民法典的鲜明特色
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民法典的鲜明特色范文第1篇
关键词：优势；劣势；社会基础
中图分类号：D9文献标识码：A
一、法典的优势和劣势
众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？
（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。
1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。
2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。
3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。
（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。
1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”
2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的条件分析
对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。
从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。
三、法典化的启示――中国应当何为
法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。
我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？
我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！
（作者单位：石家庄法商职业学院）
主要参考文献：
[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.
[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.
[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.
民法典的鲜明特色范文第2篇
[关键词]法律文化；全球化；西方法律文化；本土法律文化
[作者简介]刘家昆，辽宁工程技术大学政法系助教，辽宁阜新123000
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)10－0128－03
一、法律文化的概念和属性
1．法律文化的概念
世界各国对法律文化概念的阐释存在较大的争议。美国学者弗里德曼认为，法律文化“指针对于法律体系的公共知识、态度和行为方式”。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”。埃尔曼则以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，试图运用比较法律文化的功能和历史的方法对法律文化加以阐释。日本学者大多将法律文化视为观念形态的东西，经常用“法律观念”、“法律意识”、“法律感觉”等词语对法律文化加以论述。
中外法学家把法律文化总体上划分为广义和狭义的概念。广义的法律文化是指物质法律文化和精神法律文化；狭义的法律文化仅指精神部分。本文在这里采用广义的概念，即“法律文化是指在一定社会物质生活条件下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体”。
2．法律文化的属性
(1)法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化的民族性，是指一个民族的法律文化是该民族所特有的，有别于其他民族的法律文化。一个民族在生产和生活等实践性活动中，将自己民族固有的观念和目的注入到实践性活动中，从而形成了特有的习俗、信仰、艺术、价值观念、道德、文化。法律文化就是在这一系列创造性活动中产生的，自然就带有本民族深深的烙印。法律文化的普适性，是指各民族的法律文化虽然不尽相同，但是由于产生法律文化的实践性活动有相似之处，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都认可的文化内容。
(2)法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化的时代性，是指存在于某一个时代的法律文化具有该时代的鲜明特色，是当时人们关于法和法律的精神世界真实的反映。法律文化是不断发展变化的，其发展总是和社会经济基础相适应的，当旧的法律文化不再适应社会生产力发展需要时，就会被新兴的法律文化所取代。法律文化的历史性，是指一国的法律文化是绵延千百年的民族传统文化在法这种社会文化现象上的反映和折射。这种历史性奠定了法律文化世代传承的客观基础。时代性是历史性的基础，历史性是时代性的结果。
(3)法律文化具有相互的兼容性与排斥性。法律文化的兼容性，是指一种法律文化对其他法律文化的兼收并蓄。不同的国家在社会历史演变中产生了各具特色的不同的法律文化传统，体现了民族的价值追求，蕴涵着民族法律调整的丰富经验和民族智慧。一种法律文化对于其他国家的文明成果可以借鉴，为自己所用。法律文化的排斥性，是指一种法律文化对其他法律文化的不认同，彼此之间存在矛盾和冲突。法律文化具有民族性，各民族彼此之间习俗、信仰、实践活动等方面具有较大的不同，甚至矛盾和对立。在实践活动中产生的法律文化就相应地存在矛盾和冲突，这就表现为不同法律文化之间的不认同或相排斥。
二、法律文化的全球化是法律文化发展的一个普遍的历史现象
从古代到现代，法律文化的全球化活动就一直存在，下面以罗马法律文化的全球化为例来说明这一问题。
1．在古代。就存在法律文化全球化的历史现象
古代罗马法产生以后，它适应罗马奴隶制社会较为发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，维护了统治阶级的统治；罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、完备和发达。它提出了很多重要原则，像“一事不再理”、“条约必须遵守”、“诚实信用”等原则。罗马法以其独特的价值取向和法权要求对世界范围内的法律变革与法律发展产生了巨大而深远的影响。罗马法是人类法律文明演进历程中法治传统和法律理性主义的始作俑者。
2．在近代社会。法律文化全球化的趋势更加明显
罗马法律文化的广为传播，在很大程度上改变了现代世界的法律发展模式。在大陆法系国家，法律文化发展到处都是以罗马法典为基础的。无论是1804年《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系领域，为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进步与发展，也不得不参照罗马法的诸多原则。
3．在现代社会。法律文化的全球化是一个基本的历史现象
进入现代社会以来，罗马法对现代法律(尤其是民法的发展)依旧产生重大的影响。在当今欧洲的法律统一化运动中，罗马法传统对于欧洲联盟成员统一它们的民商法律无疑起到了重要的作用。当代中国的民法制度也在不同程度上受到了罗马法传统的影响。
罗马法律文化的复兴及其全球化的进程表明：“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”
三、法律文化的全球化是法律文化发展的必然规律之一
经济基础决定上层建筑，随着经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。在经济活动等各种交往中，大家需要遵守共同的活动准则。由于不同国家间的法律文化各异，造成了在交往过程中的困难和不便。经济全球化的要求必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，减少彼此之间的对立和冲突。
法律文化发展的全球化有其深刻的历史必然性。首先，法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍性认同与信仰。法律文化具有民族性，生长于不同土壤之中的各国法律文化从其理念、制度和内核来说都有很大的不同，但是随着现代社会法制化进程的发展，原本有较大差异的各国法律的价值取向趋于一致。即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系革命性的转变。其次，法律发展的全球化进程的社会根源则来自于社会交往规则特别是现代化市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代世界主要国家先后进入市场经济时代，人类之间的交往空前加强了。经济的全球化逐渐改变了人类生产、生活的传统模式，进人到超越国家、民族范围的发展时代。互联网的飞速发展，使世界在信息方面连成了一体，加速世界共同意识的形成。生态、资源、反恐等
全球性问题更需要世界各国协调一致来共同解决。在这种世界性大趋势下，需要共同的规则来规制和调整。因此，法律文化全球化发展成为历史的必然。
四、法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承
法律文化发展的全球化是历史发展的必然趋势，它经历了相近地区间法律文化趋同化到法律文化全球化的发展阶段。这一历史性发展趋势有其内在的原因，符合法律文化发展的规律。在法律文化的全球化发展进程中，中国法律文化该作出怎样的选择?如果单方面抗拒法律文化全球化的发展趋势，明显是违背历史发展规律的，这种做法不可取。如果参与到法律文化的全球化过程中，那就有一个问题，我们是这个进程的参与者，还是仅仅是这一进程的被动接受者?如果是参与者，我们就应该发挥自己的主观能动性，处理好法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承之间的关系。实际上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面对法律文化全球化的进程中，作出了各种探索和尝试，以求中国本土法律文化在这一进程中能得以完善和发展，其中的经验和教训值得我们今天吸收和借鉴。
1．全盘西化的错误
有些学者主张，西方的法律文化是先进的法律文化，是现代人类文明的产物，对之应以全盘的吸收和借鉴。《晏子春秋・杂下之十》说过：“婴闻之：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”法律文化具有民族性，各国法律文化产生和生存的地理、气候、文化、土壤等要素都有较大的不同，这就使得法律文化出现多样性的特点。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，好的物种只能生存在适合自己的环境下。把西方的法律文化全盘移植到中国，并不一定能起到预期的效果。盂德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常的凑巧。”显然，主张把西方的法律文化全盘照搬到中国的做法是十分错误的。
中西方法律文化产生的土壤极其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的价值观不同。中国法律文化一直将“秩序”作为最高的法律价值。法的目的，就在于保障等级秩序不受侵犯。西方的法律价值体系则是由正义、权利两个部分组成。正义作为最高的法律价值，在古希腊便已存在。亚里士多德就说过：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”其次，中西方对诉讼的态度不同。在儒家经典的影响下和官府政策的引导下，中国百姓对于诉讼的态度是“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”，“无讼观”深入百姓的骨髓。西方的诉讼观念是鼓励人们利用诉讼方式来主张自己的权利，因此，人们是“好讼”的。清末修律时，主持者沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化的差异尽可能地进行了考究。他认为“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合”(《大清光绪新法令》卷19)，骤行西法必会引起社会震荡。所以我们在法律文化全球化的过程中，必须慎之又慎。西方法律文化可以是我们借鉴的对象，但绝不是我们发展的方向。
2．立足传统。面向未来
在法律文化发展的全球化背景下，我们进行现代法制建设时有一个误区，但凡遇到疑难之处就往西方法律文化处去寻解救之法，理由就是法律文化发展的全球化是历史发展的大势所趋，我们不应闭关锁国，应该顺应潮流而动，吸收和借鉴西方法律文化。这种观点听起来似乎是合乎情理的，但是西方法律文化并不是法制文明的标杆，它仍然存在种种缺陷和不足，西方国家正通过各种办法对法律文化进行完善和发展。那种把西方法律文化等同于法制文明的想法是极其错误的。我们一味向西方学习，到头来仅仅学了人家的皮毛和过时的东西，不如立足本土法律文化，汲取先人的智慧和经验，创造出符合中国国情的、有中国特色的现代法律文化。
民法典的鲜明特色范文第3篇
债权意思主义的物权变动模式:出卖他人之物理论构成之基础
法国民法实行债权意思主义的物权变动模式，买卖合同生效时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖标的物的所有权即由出卖人移转于买受人。该模式与债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式明显有别，按照该模式，动产的交付以及不动产的登记过户并非物权移转的必要条件，此点成为法国民法的鲜明特色。由于法国民法实行所有权移转的债权意思主义，只要当事人在买卖合同中不作其他约定，买卖标的物的所有权在买卖合意达成时即移转给买方，卖方如再次出卖同一标的物即属于无权出卖，因为合意达成以后卖方已经不再是所有人，而只是一个临时占有人，这与实行债权形式主义以及物权形式主义的物权变动模式的国家亦明显有别，此点对于观察和理解法国民法上的无权买卖制度，尤为重要。②但是，债权意思主义的物权变动模式仅仅是《法国民法典》确立的物权变动的一般规则，该规则的适用存在着以下一些例外情形:
1．该规则并非强制性规定，当事人可以约定买卖合同签订以后一个稍晚的时间作为所有权转移的时间，当事人的特别约定优先于法律的规定。③
2．该规则仅仅适用于买卖合同订立时已经存在并且已经个别确定的特定物买卖，包括土地的买卖以及整批出售的种类物的买卖。④
3．对于选择之债的买卖合同以及附条件或者附期限的买卖合同，只有经选择权人(选择权属于债务人)作出选择以后，或者条件成就期限到来以后，标的物的所有权才由出卖人移转于买受人。⑤
4．对于种类物买卖，买卖合同本身仅仅产生一项债务约束，合同之订立并不导致买卖标的物所有权之转移，只有在买卖标的特定化以后，标的物的所有权才由卖方转移给买方。⑥
5．对于未来物的买卖，比如对于未来的农产品、工艺品、美术作品、工业品的买卖，合同签定时买卖标的物尚不存在或者还没有加工制造出来，此时买卖标的物的所有权无法在签约时转移，而只能待特定化以后或者交付时才转移。⑦
6．对于不动产买卖，当事人往往约定以办理买卖合同的公证作为所有权转移的时间，但是买卖合同的债权效力不受办理公证的影响，买方根据买卖合同有权要求卖方办理公证，卖方如不履行，买方有权要求损害赔偿。⑧
出卖他人之物的法律效力
(一)可撤销、缔约过失责任与合同有效
《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是相对无效，这是《法国民法典》颁布以来法国学界以及司法实务上基本的、一致的理解。所谓相对无效，也就是可撤销的意思。⑨我国学界对此长期存在着误解，认为《法国民法典》第1599条所谓的无效，是指绝对无效，而事实情况并非如此。⑩卖方无权出卖他人之物，买方可以以对于出卖人的真实所有人的身份、买卖标的物的归属或者买卖的原因发生错误为由，要求撤销买卖合同并且赔偿损失。对于卖方，特别是对于善意无过失的卖方是否享有撤销权的问题，法国的司法实践持否定性观点，判例在此情况下只支持买方的撤销请求，卖方对于其不享有所有权无论是否知情，均无权撤销买卖合同。因为买卖合同中的卖方对其出卖的标的物负无条件的权利瑕疵担保义务，卖方对于标的物权利归属发生错误时无权要求宣告买卖契约无效或者取消买卖契约。如果买方不撤销买卖合同则合同有效，买卖双方有义务履行合同，卖方有义务交货，买方有义务付款，一方不能履行的，应该向对方承担违约责任。如果买方行使撤销权撤销了合同，则合同责任不能成立，卖方负缔约过失的损害赔偿责任。无权利人出卖他人之物的买卖合同相对无效，使得卖方在订立买卖合同以后有可能尽其所能获取买卖标的物，从而弥补处分权的欠缺并且实际履行，以挽救合同并且避免承担损害赔偿责任。如果无权利人在出卖他人之物的买卖行为发生以后获得了权利人的授权或者取得了买卖标的物的所有权，则买方无权要求宣告买卖契约无效或者撤销买卖契约。
(二)即时(善意)取得如果卖方已经将标的物交付买方占有，并且买方为善意，则买方有权主张动产所有权的即时取得。无权出卖人于买卖合同订立后丧失标的物而无法交付的，合同效力不受影响，购买人可以追究无权出卖人合同不能履行的违约责任。在《法国民法典》中，即时取得(我国称为善意取得)作为特殊时效而规定在时效期间里。法国民法上所谓的“如果卖方已经将标的物交付买方占有”，仅仅针对现实交付和简易交付的情形，买方必须已经现实占有了标的物，才能够主张动产所有权的即时取得。以占有改定以及返还请求权的让与代替交付的，不足以支持买方的即时取得请求权。对于所有权保留买卖，买受人在价款完全清偿以前将卖方保留所有权之物转卖他人的，构成无权买卖。如果后继购买人为善意，并且已经占有了买卖标的物，可依即时取得获得所有权，但是保留所有权的卖方就该物享有赔偿优先权。对于保留所有权的原材料经过加工制造以后再出卖的，保留所有权的卖方能否就该加工制造物享有赔偿优先权，目前法国学界尚存在争议，通说认为如果保留所有权买卖的事实不为第三人所知时，保留所有权的卖方对于该第三人不享有赔偿优先权。
(三)违约、侵权或者不当得利无权利人出卖他人之物，构成对真正权利人财产权之侵害，如果购买人非为善意，不得主张即时取得，真正权利人依据物权的追及效力，可以追及物之所在要求购买人返还其物。如果真正权利人无损害之发生，则无权出卖人无须承担责任;如果真正权利人遭受了损害，则无权出卖人须承担赔偿责任。权利人请求权的基础可以是违约，也可以是侵权，当数个请求权并存时，权利人得选择对自己最有利之请求权行使。权利人对无权买卖行为不予追认而发生善意取得时，权利人对无权出卖人得行使以下请求权瑏瑥:第一，权利人与出卖人之间如果存在合同关系，权利人得以违约为由要求损害赔偿。第二，无权出卖人处分他人财产，如有故意或者过失，属于对他人财产权的侵害，权利人得依侵权行为的规定，要求无权出卖人赔偿损失。如无权出卖人并无故意或者过失，则不成立侵权责任。第三，无权出卖人处分他人财产之所得，因为缺乏法律上之正当原因，构成不当得利，权利人可基于不当得利之规定，要求返还。法国民法上的一物数卖，对于卖方而言，第二次以及第二次以后的买卖，同样可以构成无权出卖的违约或者侵权行为。
(四)时效取得
“就他人之物所成立的买卖，无效”，乃自一个方面观察的结果。另一方面，在卖方交付买卖标的物给买方，买方依法自主占有的情况下，标的物的真实所有人的追索权受到取得时效的限制，取得时效期间届满以后，买方即可依取得时效的规定取得所有权，依时效取得的所有权具有终局的效力。按照法国民法，对于动产适用即时取得(善意取得)，对于不动产除了适用即时取得外，尚有10年或者20年取得时效之适用。对于一项正常的买卖，如果嗣后被法院裁定无效或者合同被撤销，自无效宣告或者合同被撤销时起应该恢复原状，买卖标的物的所有权复归前所有人，无效或者被撤销合同的买方如果已经将此标的物出卖，同样构成无权买卖，后继购买人应该返还该标的物给前所有人，但是依据即时取得或者时效取得者除外。
(五)权利瑕疵担保责任
无权出卖他人财产，买卖标的物交付以后，如果权利人进行追索，卖方须承担权利瑕疵担保责任。法国民法上的权利瑕疵担保，又称为追夺担保，其发生以买方占有买卖标的物以后受到侵扰或者追夺为条件。仅仅不创设所有权尚不足以发生权利瑕疵担保责任，因为按照法国民法物权变动的债权意思主义，买卖的意思表示达成一致时标的物所有权即转移，无须履行交付或者登记等形式，所以买卖合同订立以后只存在转移占有问题，不存在转移所有权问题。因此，买卖标的物是否存在权利瑕疵，以买受人的占有是否遭受侵扰为主要判断标准，为此出卖人的义务主要有三项:(1)自己不以任何形式侵扰买受人的占有;(2)防御第三人对购买人就买卖物提起返还之诉;(3)对于自己的行为或者第三人的权利主张给购买人造成的任何损失，负损害赔偿之责，不论第三人的权利主张是否成立。
按照法国民法，权利瑕疵担保责任有法定和约定两种形式，约定的权利瑕疵担保责任可以轻于或者重于法定的权利瑕疵担保责任。当事人无约定时，适用法律的规定。但是，消费合同减轻或者排除供应商权利瑕疵担保的约款无效;出卖人恶意欺诈的，对于权利瑕疵担保进行部分限制的约定无效。权利瑕疵担保责任的承担，以买卖合同的有效为前提，如果买方根据《法国民法典》第1599条撤销了买卖合同，则不可以要求卖方承担权利瑕疵担保责任，而只能要求卖方承担缔约过失责任。瑕疵担保请求权与撤销请求权属于请求权竞合关系，选择权人可以作出选择，但下列两种情形除外:第一，买卖双方约定买卖标的物所有权不是自买卖意思表示一致时转移，而是在一个稍晚的时间转移，出卖他人之物的买卖合同有效的情形;第二，对于种类物买卖以及当事人约定买卖标的物的所有权在合同生效以后才转移的买卖，买卖合同有效的情形。在这两种情形下，因为买卖合同的效力已经确定，所以不存在撤销的问题，不发生瑕疵担保请求权与撤销请求权的竞合关系。
权利瑕疵担保责任的承担，以购买人对物的和平占有受到侵扰为前提。不仅仅对标的物的完全追夺构成权利瑕疵，对于购买人的和平占有利用施行侵扰，包括来自出卖人方面的滋扰，亦构成权利瑕疵。如抵押权人行使抵押权而依法拍卖买方所购买的不动产时，买方作为拍定人超出购买原价的支出、垫款、利息以及其他费用，卖方有赔偿的义务，此种情形属于典型的对于购买人和平占有的侵扰。因此，法国民法上的权利瑕疵担保责任在构成上实行的是双轨制(ZweigleisigkeitderVoraussetzungen)，一方面侵扰可以构成权利瑕疵，另一方面实际的追夺行为当然也构成权利瑕疵。对于第三人的侵扰行为，购买人可以选择:
(1)对于第三人的诉讼进行应诉，然后对于自己遭受的损失再要求出卖人赔偿。选择这种方式购买人将面临着巨大的风险，因为如果出卖人具有正当的理由可以防御第三人而购买人没有及时向其揭示该诉讼的，出卖人可以免责。
(2)针对第三人的诉讼行为，根据出卖人的权利瑕疵担保义务而提出延期抗辩，在诉讼开始时即通知出卖人参加并支持诉讼，并且承担诉讼的不利后果。出卖人并非必须参加诉讼，但是对于购买人由此而导致的损失负赔偿责任。出卖人有权不待通知即参与诉讼，以维护自己的权益。
(六)权利表见
因为《法国民法典》采纳了物权变动的债权意思主义，物权变动通常只需要意思一致的协议，无须公示亦发生物权变动的效果，因此第三人很难知悉买卖协议以及物权变动的存在，唯一可见的事实是对物之占有。如果通过占有的权利表象作出的权利归属判断与实际的权利事实脱离，而善意信赖此权利表象的第三人的利益得不到维护，则对交易关系的稳定和交易安全极为不利。为了维护交易安全，保护善意第三人的利益，法国的判例和学理尤其倚重权利表见理论。早在1804年颁布的《法国民法典》中就规定有表见债权人制度、表见文书制度、表见人制度等。时至今日，这一理论的适用范围已经扩大到表见所有权、表见继承人、表见国籍、表见夫妻、表见民事行为能力、表见商人资格、表见合伙人、表见经理、表见医师等。“表见理论几乎在所有的法律领域都曾被援用过，似乎没有一个领域决意排除它的适用。”在无权买卖与权利表见理论的关系上，法国学界主要有以下观点:首先，“善意第三人因此可不受真实法律状况后果的约束。对于他们来说，表见权利就如同是现实存在的:他们的相信代替了权利的存在”。其次，“善意第三人的误信可以产生相应的法律后果。在真正的权利人没有转让的意思，而表见权利人又没有权利转让的情况下，权利可以仅仅根据相信表见的人的信任而产生”。第三，“‘表见的基本作用是使一项不合法行为有效化;表见可以使一个行为免于被宣告无效。’但是应当注意，这个表述不能从字面上理解。没有权利而完成的行为仍然是无效的，只是期望的结果，也就是说第三人认为得到的权利，可以从表见中找到根据。这些权利是法律直接赋予受益人的，它们并不来源于虚假的法律行为，后者仅是允许第三人主张表见时的一个事实因素”。
对我国民事立法之影响
《法国民法典》是影响及于全世界的一部大法典，欧洲许多国家都受到它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。我国的民事立法也同样直接或者间接地受到了法国民法的一些影响。法国民法上对于出卖他人之物的法律规制，内容涉及民法总则、合同法、侵权行为法和物权法等领域，效力形式包含了有效、无效以及可撤销等，而其法律后果(法律责任)则包含了缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、违约或侵权责任、善意取得、时效取得以及权利表见等，构成一个内容完整、结构严密的法律规范体系。法国民法对于出卖他人之物的立法与实践，为世界上其他国家(地区)的立法提供了很好的素材与范本，影响深远。我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”该条规定明显借鉴了《法国民法典》第1599条之规定。此外，《合同法》第42条、第43条规定的缔约过失责任，第49条规定的权之表见，第150条规定的出卖人权利瑕疵担保责任，《物权法》第106条规定的无权处分与善意取得等规定，均为法国民法上早已确立之制度，也都和无权处分具有相当的联系。可以说，《法国民法典》对于出卖他人之物的法律规制，除了时效取得这一项规定外，其余的规定在我国现行的民事立法中都能够轻易地发现其踪影。尽管我国现行民法上的无权处分制度受到法国民法上出卖他人之物制度的影响，但是我国民法上的无权处分制度与法国民法上的无权处分制度仍然存在着以下三点区别:
1．《法国民法典》第1599条所规定的无权买卖行为无效，并非绝对无效，而是可撤销的意思，善意相对人享有选择权，如果善意相对人不撤销合同而买卖标的物存在着权利瑕疵或者出卖人无法履行交付义务，那么善意相对人有权要求出卖人承担权利瑕疵担保责任或者合同不能履行的违约责任。而按照我国目前的通说，《合同法》第51条所规定的无权处分行为，如果权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效，这里的无效，是指绝对无效，也就是买卖合同无效。善意相对人对于合同的效力无权选择，即使其主观上为善意并且能够主张善意取得，买卖合同仍然无效。笔者认为，该观点必将导致法律实践和法律思维的混乱，因为善意取得并非无权处分制度的逻辑终点，正常买卖当中所可能存在的质量、更换退货、修理重做、价款支付、违约金定金、纠纷的解决方式、合同的撤销与解除等问题，除了纠纷的解决方式不以合同有效为前提外，均依赖于合同有效。如果无权处分的买卖等债权合同无效，在第三人主张善意取得时，当事人原先以债权合同确立的权利义务安排均无效，那么当事人的权利义务安排将面临重大难题。未来我国制定民法典时，应该废除《合同法》第51条不合时宜之规定，将合同的效力与当事人的处分权彻底分开:要么采纳德国民法的模式，区分负担行为与处分行为，负担行为之有效不以行为人有处分权为要件;要么采纳法国民法的模式，无权处分行为为可撤销行为，善意相对人具有选择权。
民法典的鲜明特色范文第4篇
关键词:荷兰刑法历史演进特色
国人初识荷兰刑法典,始于清末。为应变法改良之需,富有远见和开放精神的沈家本先生主持修订法律馆,译介了十余种域外刑法规范性文件。1881年荷兰刑法典即是其中的一种,于光绪33年被介绍进来。1881年刑法典是荷兰现行刑法典,迄今为止,在荷兰实施已逾百年。虽历经无数次增删,但其务实和宽容的鲜明品格依旧。如果说法律主要是通过借鉴而发展,那么,了解荷兰刑法的历史发展,剖析其现行刑法典的品格底蕴和特色,对于我国刑法立法的发展和完善不无借鉴意义。
一、《荷兰刑法典》之拟定
1813年荷兰获得独立后,当局采取了现实主义的态度,并没有立即抛弃实际上在荷兰已实施两年之久的《法国刑法典》。当然,为了便于适用,这部刑法典也作了一些重要的修正。例如,废除了一般没收和刑事监督;尽管刑法保留了死刑,但废除了公开执行;无期徒刑的规定被有期徒刑或在教养院服长达120年的刑罚之规定所取代;有期徒刑之规定被不超过15年的矫正刑所取代。当然,也引进或保留了一些不太文明的制裁手段。例如,终身褫夺公权被公开笞刑所取代,保留了枭首示众,耻辱刑作为有可能适用于有关财产之重罪的附加刑保留了下来。
另一方面,政治家和法学家也一直在推动专门适用于荷兰之刑法典的拟定工作。1827年,国会讨论了第一个刑法典草案。但当时内心极度渴望独立的比利时人却认为,这一草案与《法国刑法典》以及1809年《荷兰王国刑法典》过于相似,从而迫使政府撤回了这一草案。
一年以后,政府提交了刑法典总则的新草案,但主要由于对所规定的刑罚制度,例如,对牧师适用的刑罚、监禁方式以及应否赋予其特权地位等问题,未能取得一致的看法,最终没有获得批准。
尽管政府撤回了1839年草案,但制定新刑法典的努力仍在继续。尤其值得一提的是后来被任命为荷兰司法部长的A.E.J.穆德曼(A.E.J.Modderman)。1863年,他出版了题为《我国的刑事立法改革》一书。在这本书中,穆德曼提出了一系列的主张。例如,他主张,应该摈弃把刑罚的目标定位在与人的进步无关的所有刑法理论,刑罚既是客观的恶也是主观的恶。他提出了一些可接受的刑罚种类,其中不包括死刑,但认为分隔式监禁(cellularconfinement)应该被置于绝对的优先考虑之地位。应该赋予法官很大的自由裁量权。他指出,下议院之所以废止断头台的方式执行死刑,与其说是出于人道主义的考虑,莫如说主要是荷兰人崇尚节俭的情绪所致。在他看来,议员们在检视法律制度时,其思维远远没有超越财政部门必须支付的司法成本有多少的问题。[1]
在穆德曼的著作中,用大量的篇幅详尽地论证了新的刑法典究竟应该如何拟定的问题。他认为,刑法典应该简明人道,缩短刑罚绝不会导致犯罪浪潮激增,国家应该成立一个委员会继续新刑法典的拟定工作。最终,他的愿望得到了实现。1870年,国家成立了专司刑法立法工作的委员会,这一委员会由穆德曼教授、J.德.沃尔教授(J.deWal)、A.A.德.平托(A.A.dePinto)律师、W.F.G.L.佛朗索瓦(W.F.G.L.Francois)法官和M.S.波斯(Pols)教授等五人组成。1875年,该委员会公布了其所起草的刑法典草案,并于1879年经过些许变动后,由后来任命为司法部长的穆德曼提交给议会。1881年3月3日,历经多次研拟的刑法典得以最终公布,但由于需要与其他法律相协调,所以直到1886年9月1日才生效。
二、荷兰刑法典颁布之后的主要发展
自1886年以来,荷兰刑法典作了许多次修正。除此之外,还有许多犯罪没有包含在刑法典中,而是规定在其他法律或附属刑法中。例如,《1928年麻醉法》、《1935年道路交通法》、《1950年经济犯罪法》以及《1989年武器弹药法》等。违反这些法律的行为要构成一种刑事犯罪,对于这种行政性违法(administrativeinfraction)的行为,要科以小额的财产刑,但轻微的违反交通的行为则例外。随着立法修正数量的激增,必然带来适用上的麻烦,故不时可以听到要求编纂新刑法典的呼声。综合考察这些立法修正,其对1881年刑法典主要做了如下修改:
1.适应惩治和防范犯罪的需要,增设法人犯罪刑事责任的规定。在1881年刑法典中,没有规定法人刑事责任的条款。1950年,荷兰颁布了《经济犯罪法》,在这部法律中,首开荷兰追究法人犯罪刑事责任的先河。1990年,又对法人犯罪的条款作出了补充。现行刑法典对法人犯罪的规定采用了总则模式,这意味着,法人可以实施并构成几乎所有的犯罪,只要法人能够确定某一雇员实施了某一特定的行为并且认可该行为或接受该行为产生的利益的,就应承担责任。[2]
2.专章规定未成年犯的特殊处遇。荷兰刑法对未成年犯的特殊处遇之规定经过了多次修改,其中,较为重要而系统的修改主要集中在1994年和1995年。主要内容是:(1)明确了本章规定的适用对象,即原则上适用于犯罪时已满12周岁不满18周岁的人,在特殊情况下,根据犯罪的严重性、罪犯的人格或者犯罪实施的情节,在法官有理由这样做时,可以不适用本章规定。(2)对未成年犯规定了系统而完整的刑罚体系和措施,并对这些刑罚和措施的具体运用作了详尽的规定。
3.充分吸收刑事新派的主张,刑罚体系及其他措施的设置、具体运用以社会的防卫和罪犯的复归为出发点,逐步实现刑罚的开放化、轻缓化。主要体现在:(1)经过多次的修改和补充,荷兰刑法典形成了刑罚和其他措施并存补充的处置体系。这一二元体系的存在可从这样的事实加以解释:一方面,这一体系受到了有关刑罚的古典观点的影响,另一方面,也受到了有关刑法的现代潮流的影响。虽然荷兰刑法典十分重视监禁刑,但刑期较短,并且与有关的措施相互配合,故其处置体系呈现出了相对宽缓的特征。(2)重视行为科学在判决形成以及刑罚和相关措施执行过程中的作用,例如,第13条第2款规定,对于有心理疾患或缺陷的被判刑者可以收容在某一治疗机构内,并且对于这类人的收容和释放必须考虑不少于两名行为学家的意见。(3)经过多次修改,罚金在刑法中的地位得到了很大的提高。起先,罚金刑只能适用于轻罪,[3]其数额也很低,并且不能与监禁刑一同适用,因此,所起的作用具有很大的局限性。然而,后来情况发生了相当大的变化。1925年,刑法提高了每一档次的罚金之数额;1983年,随着《财政刑罚法》的通过,罚金刑发生了前所未有的大幅度的变化,这标志着荷兰刑法实现了由强调剥夺人的自由向倚重罚金刑和其他刑种的转换:首先,从现行刑法典的规定看,所有的犯罪均可以适用罚金刑,而且根据刑法典第23条第5款规定,即便刑法分则对轻罪或重罪没有规定罚金刑,法官也可以分别对这两类犯罪判处第一档和第三档罚金。其次,明确规定适用罚金的标准,即为了判处与犯罪相称的刑罚,法官应该斟酌考虑被指控者的财力来确定罚金数额;最后,规定了罚金的缴纳方式以及罚金易科制度,并规定罚金刑可以与自由刑一同适用。1994年,刑法规定在对罪犯判处徒刑或拘留刑时,也可以另外判处罚金。(4)受现代刑法思潮的影响,适应世界刑罚的发展演变趋势,改革了刑罚的裁量和执行制度。1915年,荷兰刑法增加规定了缓刑,扩大了假释的适用;刑罚的执行方式也发生了一些变化。1881年,刑罚的执行方式比较简单,即被判5年徒刑的,独居监禁;更长刑期的,服过5年徒刑后,可杂居监禁。然而,第一次世界大战结束后,监狱人满为患,监押能力明显不足。因此,对于被判短期刑的罪犯,也开始实行杂居监禁。1951年,荷兰刑法对刑罚的执行方式作了较大的修改,即在一般情况下,对于被判处自由刑(包括徒刑和拘留刑)的罪犯,无论刑期长短,原则上都要与其他人一起监禁执行。
4.罪刑分则的修改与补充。在荷兰刑法典实施的一百多年的时间里,随着社会的发展,其刑法典分则经历了许多次的修改和补充。这些修改和补充主要集中在危害国家安全的重罪、侵犯皇室尊严的重罪、针对友好国家元首及其他受国际保护人员的重罪、与履行宪法职责及行使宪法权利有关的重罪、侵犯公共秩序的重罪、伪造和变造犯罪、侵害公共风尚的重罪、侵犯个人自由的重罪、侵害债权人或其他权利人的重罪、与航海、航空有关的重罪,以及有关的轻罪。
在以上的修改中,最为著名的修改当属“安乐死”的合法化。2002年4月1日,荷兰《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》(ReviewProceduresforTerminationofLifeonRequestandAssistedSuicideAct)生效。这一新法的生效,使得其赢得了世界上第一个将“安乐死”合法化的国家之声誉。其实,在该法生效之前的很长一段时间里,通过荷兰的司法和政策,“安乐死”的作法已经实际上取得了合法的地位。所以,有人认为,这一法律在许多方面只不过是过去司法发展的一种法典化。[4]
在荷兰1886年刑法典中,有两个条文明确地将“安乐死”和协助自杀的行为规定为犯罪。第293条明确禁止“安乐死”:应他人明确而真诚的请求,剥夺其生命的,处不超过12年之徒刑或者第5档罚金。第294条还把协助自杀的行为规定为犯罪:故意引起他人自杀、协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》通过修正刑法典第293条和第294条的方式,使实施“安乐死”的行为合法化。该法在原第293条的基础上增加规定了第2款:医生实施第
1款所规定的行为时履行了《根据请求终止生命与协助自杀审查程序法》第2款所设定的谨慎注意准则①[5],并且按照《埋葬和火葬法》第7条第2款的规定将该行为告知市镇病理学家的,不构成犯罪。该法将原第294条修正为两款。第1款规定:故意引起他人自杀,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第2款规定:故意协助他人自杀或者为他人获取自杀的手段,自杀行为发生的,处不超过3年之徒刑或者第4档罚金。第293条第2款应对本条加以必要修正后而适用。
荷兰使“安乐死”合法化后,受到世界各国的普遍关注,更饱受信仰天主教或基督教的国家的猛烈抨击。这些国家担心,这一立法有滥用之虞,有可能使渴望“安乐死”的患者涌入该国了却心愿。然而,考虑到病人的自决权,我们不能因为有滥用之虞就因此拒绝给身患绝症的患者以合乎其自决愿望、摆脱痛苦的机会。我们相信,随着社会的发展和文明的进步,人们会以更加平和的心态看待“安乐死”的。
三、荷兰刑法典的主要特色
通过以上对荷兰刑法典孕育与诞生之历程的考察,可以发现,其法典化进程晚于欧洲其他国家。1813年荷兰独立后,立法机关主要集中于认为更为重要的《民法典》和《贸易法典》之拟定方面,这两部法典均于1838年生效。而刑法典的制定则被置于次要的地位,并且在刑法典草案研拟的过程中,经常因为毫不相关的问题而冲击立法过程。例如,1827年刑法典草案的搁置就与其立法内容没有关太大的关系,而主要是比利时的问题所致。[6]另一个方面,也与荷兰当时缺乏学术传统和法律专家群体有关。
然而,无论如何,1886年荷兰刑法典的特色是鲜明的。主要表现在:首先,与法国刑法典相比,荷兰人以其特有的“宽容”性格,弱化了刑法的报应色彩,尽管重视刑法的权威,但在很大程度上降低了刑法家长主义的权威,不希望超出必要性来谴责罪犯。其次,许多刑法条文的设计融实体与程序于一体,凸现了刑法立法的实用性。这一特点在刑罚制度和其他措施的设计方面体现得非常明显,故可以说,荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范。最后,适应世界刑法立法之发展趋势,改革刑法制度,展现了与时俱进的品格。第二次世界大战后,行为科学在判决的形成及刑罚的执行过程中起着越来越重要的作用,在刑事司法过程中大量采用心理学的分析方法;荷兰的刑罚也向着短期刑的方向发展,重视罚金刑的适用以及对罪犯的治疗。直到20世纪70年代中期,由于心理学分析的方法过于昂贵且实效性屡受质疑,最终不得不转变刑事政策。
自1980年以来,荷兰的刑事政策在一些方面变得越来越严厉。随着监禁期间变得越来越长,监狱房间的数量也在增设,由1980年的3789间增加到1994年的10059间,几乎增长了3倍。然而,在同一时期,短期徒刑的适用却在下降。[7]对于这种现状,荷兰有许多刑事辩护律师感到极为不安。在他们看来,严重的犯罪是行为人心理上存在缺陷的征表,以严刑峻法来控制犯罪难收期望之效。一些法学家甚至乐见刑法的废除,他们认为,刑法不是控制当今社会越轨行为的适宜手段,主张以更为人道的能够解决问题的制度所取代。
尽管没有人相信刑法会很快淡出人们的视野,并最终退出历史舞台,但这些批评至少部分地反映了当今社会对犯罪控制不力的无奈,如何在全球化的视野下充分发挥刑法制度的实效,是世界各国普遍面临且需要认真思考的问题。
民法典的鲜明特色范文第5篇
关键词：商法 我国法律体系 地位
前言
在改革开放的推动下，我国社会主义市场经济体制日益完善，营利性主体日益增多，彼此间的商事关系不仅日益复杂，而且在不断拓展，逐渐发展成为一种主流的社会关系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度对这些关系进行约束和规范，这一类法律便是所谓的商法。总之，在社会生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸显。
1 商法概述
1.1概念
商法是指基于调整商事关系而制定和实施的一系列法律法规的总称。
1.2性质
商法是市场经济的法律表现，是对在构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有两大特性，一个是具体性，另外一个是实用性。商法由种类繁多的市场组织规范以及五花八门的交易规范组成，因此，基于市场经济调整角度分析，商法的存在为市场经济法律规范的适用提供了详细而具体的法律指导。如果将民法视作一般私法，那么商法则属于特殊私法[2]。
1.3发展现状
在市场经济体制日益成熟的背景下，我国商事立法也随之取得了明显进步。我国前后陆续出台了一系列商事单行法，如《海商法》、《公司法》、《证券法》以及《合同法》等。由这些商事法律的相继实施可以看出，商法体系日渐完善，已经成为我国法制建设的重要组成部分。
2 确定商法基础性法律地位的必要性
商法的基础性法律地位是新时期我国社会实际的客观要求，具体表现在：社会主义市场经济的确立以及发展的内在需求和客观要求；进一步深化经济体制改革以及发展现代企业制度的要求；经济全球化发展的要求。
3 商法在我国法律体系中的地位
3.1从商法的重要性看我国商法的地位
商事活动源远流长，原始社会时期的以物易物便是最初的一种商事活动。商法历史要追溯到中世纪，当时从商人员已经发展成为一个具有独立性质的阶层，商会的成立在很大程度上推动了商事习惯法的形成和发展。到了近代，资本主义商品经济的空前发展和繁荣造成商事习惯法越来越无法满足实际需要，一系列成文法应运而生，各国陆续开始商事法典的编撰工作。从确立市场经济发展道路开始，我国才慢慢认识、接受和关注商法，可见起步较晚，但我国商法的完善速度以及其在我国法律体系中的地位却非同一般[3]。
民法和商法存在密切的内在联系。选择民商分立，还是选择民商合一，影响深远，关系到商法是否有继续存在的必要，关系到商法通过何种形式运作，还关系到商法和民法之间的关系协调。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允许对商法规范的存在以及发展造成不利影响。民商合一并不代表否定了商法存在的意义和作用；商法的存在并不代表要百分百制订一部完全独立于民法典之外的商法典[4]。基于全球范围的民商立法情形来看，无论是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均属于一种再普遍不过的现象。民法的商事化指的是，在民事关系和商事关系深入交融的背景下，民法法规在不停地吸收和融入一系列与商事有关的法律法规以及惯例，并对自身调整范围予以进一步拓展，从而在商事领域发挥作用；商法的民事化指的是，在经济生活日益频繁的背景下，用于规范企业的商法日益重要，并逐渐在民法系统中发挥主导作用，进而造成对民法原理进行必要调整和修正的现象。随着一系列商事法律法规的制定和实施，民法已经无法完全覆盖商法，由此可见，民法和商法在客观事实上已经发生分化，商法的重要性日益显现。
3.2从商法相邻法律部门的关系看商法的法律地位
3.2.1商法与民法
支持民商分立的专家和学者认为，商法能够发展成为一个具有独立性质的法律部门，其原因在于商法有着本身专属的调整对象，即商事关系，同时商事关系也具有鲜明的自身特点：发生在具有平等地位的商事主体之间；出于营利目的而得以建立；发生在具有持续性质的营业之中。但是，对商事关系的特点进行更加深入的分析便会发现，其与“民事关系”的界限存在的一定的模糊区域。首先，对于民事主体而言，一方面包括法律直接规定的普通主体，另一方面包括经由特殊登记途径获得主体资格的那些特殊主体，即商事主体（如合作企业等）；其次，无论是民事关系，又或者是商事关系，均将主体之间的平等性关系作为自身的一大基本特征，基于平等互利的原则进行相关调整；再次，民事活动的实际范围不仅涉及营利性的活动（如生产领域等），同时也涉及非营利性的活动（如消费领域的等）[5]，平等主体之间发生的一系列营利性活动是民事活动中极为重要的组成部分；第四，对于民事活动而言，其营利性活动可能具有持续性，也可能具有非持续性。上述提到的诸多相同性在很大程度上取决于“民法商法化”的未来发展方向，使得二者之间的关系越来越表现出一种明显的包容和被包容关系。
3.2.2商法与经济法
商法和经济法之间存在何种关系，不同专家和学者提出了不同观点。一种观点认为，两者均将企业当作最为核心的对象，因而两者并不存在本质上的差异；另一种观点认为，两者无论在理念上，还是在机能上，均存在明显差异，因而它们属于两种不同性质的法。第二种观点又可被细化为以下两种：商法和经济法是相互分立的，但商法和民法是合二为一的；商法和经济法是相互分立的，同时商法和民法也是相互分立的，即商法是具有独立性质的法律部门。
基于商法和经济法各自性质分析，它们具有明显的差异性。商法是一种私法，其实施理念在于有效维护主体私权，对平等主体之间的利益关系进行积极调整；经济法虽然在原则上被纳入公法的范畴，但仍旧能够从中发现某些私法特点。对于经济法而言，其公法性主要表现在其将社会作为基础本位，立足于整体利益的综合调整，即以国家经济管理关系为目标对象，进行积极调整，从而在国内营造并维护一种良好的公平竞争关系；经济法具有一定的私法特点还表现在，其在调整过程中将会体现国家意志的组织管理性的流转以及协作关系[6]。
4 结束语
综上所述，基于商法在我国法律体系中的地位进行分析时，不管是从国际商法的整体发展趋势分析，又或者是从国内立法体例所处的具体国情分析，均能够看出：在我国，商法若想成为具有独立性质的法律部门，在内外部条件上均存在一定的不成熟。商法应当属于民法的一个重要组成部分，是民法中的特别法；商法和经济法之间在本质属性上便存在很大差异；无论是商法，还是经济法，均和企业法存在直接而密切的关系，然而均无法分别涵盖企业法涉及的所有内容，由此可见，商法和经济法基于不同视角以及侧面以实现对企业关系的有效调整。
参考文献：
[1]刘道远. 再论商法在市场经济建设中的地位――基于中国特色社会主义法律体系形成后商法地位之思考[J]. 政法论丛，2011，04：13-22.
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民法典的鲜明特色范文第6篇
【关键词】自由；平等；自然法；个人主体意识
法律的制定、运作都必须以尊重和保障人的基本权利为主旨并最终使主体获得自由与平等。大约公元前21 世纪，中国开始进入阶级社会。由于法律是随国家的产生而产生，夏朝是我国历史上的第一个奴隶制国家，因而我国的法律始于夏朝。而西方的文明史始于公元前1500 年。为何在存续着十分发达的财产、契约制度的中国没有衍生出“自由”、“平等”等私权利观念呢？我们可以从中西方不同的法哲学史及法制史的比较中探询到其中的原因。
1.“自由”、“平等”观念在西方社会产生的文化背景
1.1“自由”、“平等”的思想起源―回归自然
西方哲学起源于古希腊，其对西方法律影响最深的是自然法思想。古希腊时，哲学家已经开始谈论“正义”、“自由”、“平等”等理念。柏拉图在对“寡头政治” 转变为“民主政治”的分析中指出“自由”是“民主国家的最大优点”。亚里士多德的政治学和法律思想是以其正义思想为基础的。他认为“按照一般的认识，正义是某些事物的‘平等’观念。”此二人是自然法思想的创始人，自然赋予一切人以平等的权利，自然法永恒的内容是人的权利和平等。这种现象之所以出现在古希腊，与它的地理环境有一定的联系。古希腊多山，不适宜耕作，但其濒临地中海，海岸线曲折，海湾密布，十分利于航海，因而在航海经商、殖民活动这些动荡、冒险的活动中，原有的传统、血缘关系都无济于事，古希腊人很早就摆脱了宗法、血缘的控制，这些活动也促进了自然经济向商品经济，血缘关系向契约关系的转变。随着商品经济的发展与渗透，“自由”、“平等”等契约制度所含有的理念也随之突显出来，与此相适应政治上也形成了城邦式的民主制度。
1.2“自由”、“平等”的产生―从哲学到法律
西方法哲学的源头一般追溯到古希腊，而西方法学的源头一般要从罗马法说起。古罗马在古代便是意大利半岛的交通枢纽，自古就有“条条大路通罗马”的说法，因此周边的民族文化对古罗马产生了很大的影响。古希腊的宗教和早期的城邦制度影响了古罗马文化的形成。公元前500 年左右，罗马人赶走伊特剌斯坎人的国王后，建立的城邦制度有点模仿希腊的城邦制度。起源于亚里士多德之后的希腊化时期的斯多葛学派，突破了柏拉图、亚里士多德狭隘的城邦气息，充满了理性主义的普遍精神，在罗马哲学领域，尤其是法学领域扎根后，即成为罗马制定法律的指导原则。因此，古希腊的自然法思想深深影响了罗马法的产生与发展，主要表现为：第一，由于自然法对人自由、平等、权利的重视，促进了罗马司法的发展。第二，自然法思想中的“自由”、“平等”原则演化到罗马法的具体制度中。
2.中、西方法制的差异对比与中国古代“自由”、“平等”观念缺失的原因
2.1中国古代法律思想的特点
中国作为世界四大文明古国之一， 拥有四千多年的国家发展史和法律文化史。其渊源的久远，特色的鲜明，都显示着中华法系紧随时代步伐的演变轨迹。第一、以家族为本位的宗法思想渗透到社会领域并指导立法。宗法以血缘为纽带，调整家族内部关系，维护家长、族长特权统治和世袭。以三纲五常作为人们日常生产与生活及各种社会关系的基本准则，以便使民众“晓于礼仪而耻犯其上”王权至上。第二、中国古代著名的儒家学者董仲舒以阴阳五行学说为基础以“天人感应”理论为依据，明确提出了“君权神受”的思想。认为君主是天在人间的全权代表，掌握生杀予夺的权力，人民对君主有绝对忠诚的义务。第三、等级特权观念浓厚，界限森严。荀子认为人性本恶，人为了战胜自然，就必须组合群体，分等级名分，才能制止争夺，明分使群。在整个礼治当中，要分清楚等级。礼治中处处体现了封建等级制度的森严。第四、重刑轻民。作为规定人们自由、平等等权利、调整民间人身财产关系的民事法律规范，历来不被封建法律所重视。民事立法内容中只规定了所有权、债权、婚姻、家庭、继承等方面，没有关于“人”或“人格权”的概念出现。
2.2“自由”、“平等”等理念在中国缺失的原因
由于历史原因以及中西方宗法、等级制度的严格程度不同，司法救济习惯不同，中西方对个人主体地位认识的不同，所以说存在缺失。第一、社会历史条件。在自给自足的自然经济占主导地位的中国封建社会，封建君主用儒家思想对人们进行严厉的思想控制，体现个人权利、个人意志的法律条款在古代中国法中难以寻到踪影，更不用说追求“自由”、“平等”等理念。第二、中西方宗法、等级制度的严格程度不同。在剥削阶级社会中，是不可能排除干净等级制度和等级法观念的。这一点，西方社会与中国并无两异。然而由于西方社会特定的历史文化条件，其封建宗法、等级制度，没有中国古代宗法、等级制度那么森严。而中国古代君主奉行以宗法为核心的礼治，其核心就是等级观念。礼经过中国古代历代统治阶级的认可、提倡，逐步演变成为适用于全体社会成员的法律。因此，在宗法等级制度严明的古代中国，追求个人的“自由”、“平等”是不可能的。第三、司法救济习惯不同。西方早期的雅典与罗马政体表现出较强的私权性，以及贵族与平民权利义务的统一观，故而争端多求助于民事诉讼。古代中国的国家政体则表现出公权性突出，国家政治性与意志力较强。第四、中西方对个人主体地位认识的不同。罗马法中主体法与权利法的性质显示人意识到自己的存在，成为自然的向导，才有了“自由”、“平等”的自然法原则。古代中国虽不乏有关自然法的思想，而且中国古代也有思想家提出过平等的主张，由于受中国古代礼治观念以及长期统治人们思想的封建正统儒家思想的影响，使得民众漠视自身的主体地位，缺乏个人主体意识，也就谈不上追求“自由”、“平等”的理念了。
3.结论
通过以上比较可以知道，商品经济的发展促进个人主体意识的增强，等级制度的存续阻碍个人主体意识的产生和发展，对于没有个人主体意识的古代中国民众而言，不存在“自由”、“平等”等私权利观念，而对于漠视个人主体性的社会，其民法内容、精神上的欠缺是可想而知的。因为民法是与个人利益相关的法律，受自然法的影响，各国都在制定民法典的时候注重个人的权利，各国民法典中占统治地位的观念都是个人的私有财产和个人契约自由。因此，讨论法律上“自由”、“平等”的理念，应该从讨论社会意识形态中是否注重承认和追求“个人的主体意识”以及法律规范中是否确定并保护主体的权利开始。而大力发展中国的社会主义商品经济将有助于荡涤影响中国几千年的宗法观念和特权思想，促进宪法和法律对个人权利的保护。 [科]
【参考文献】
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民法典的鲜明特色范文第7篇
论文摘要:环境人格权是权利主体所固有的、以环境人格利益为客体的、维护主体人格完整所必备的权利。是一种社会性私权。它具有较丰富的内容,反映了时代的发展和社会的进步。我国民法应纳入环境人格权,通过规定环境侵权行为的民事责任及其认定,对环境侵权行为人进行制裁,以达到保护环境人格权的目的。
随着环境问题的日益突出,人类生产、生活甚至生存都受到严重威胁。在适宜的自然环境中生活构成人之所以为人的要素或者说条件,是人格的应有内容。于是,环境人格权应运而生。
依照学界通说,环境权应当属于公权利,而不能直接适用于私人问题。环境权只能作为一种立法原则,要求国家和地方政府最大限度地保护环境,却不能以此为依据,提起民事诉讼,对侵害环境权的行为提出相应请求。如果公民的环境权益无法得到法律上的保护,那么,环境权的确立便无实际意义。公共利益是众多的私人利益的集合体,保护私人利益实际上就是对公共利益的保护,即通过对个人利益的保护实现对社会利益保护的目的,因此,环境权的私权化将成为一种必然的趋势。作为环境权私权化基本制度之一的环境人格权,所解决的正是在社会公共利益的整体需要的范围内,以权利法定的形式确立个人权利,以使对社会利益的保护落到实处。
一、环境人格权的涵义界定
人格权是民事主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。“人格权者,以与权利人之人格不得分离之利益为标的之权利也。”…人格权制度建立的基本路径就是:人作为主体存在具有一些必备的要素和条件,即“人格”;维护人格的完整是人的根本利益所在,即“人格利益”;权利则是享受特定利益的法律上之力。一般人格权理论和具体人格权中的生命健康权理论是环境人格权制度的直接理论来源。一般人格权是关于人之存在价值和尊严的权利,其标的包括全部人格利益。生命健康权是特别人格权之一种,其权利客体为人身最根本的利益,即生命、身体、健康。
人格权是一种具有发展性、开放性的权利,随着人类文化及社会经济之发展,其范围不断扩大,内容亦愈丰富。环境人格权理论就是这种扩展思路的结果。环境人格权可以界定为主体所固有的、以环境人格利益为客体的、维护主体人格完整所必备的权利,其内容包括环境享用权、参与权、维护权、请求权等。它与民法上的人格权具有相通性,又有着自身的鲜明特点。其特点表现在:
首先,环境人格权以环境人格利益为客体。环境人格利益是人在适宜的环境中生活的利益,如采光的利益、在清洁的空气中生活的利益、在宁静的环境中生活的利益等。它不具有通常的财产利益内容,而是体现为一定的精神利益,是行为与精神活动的自由和完整的利益,以人的精神活动为核心。
其次,环境人格权具有公共性,即环境人格权不是纯粹的私权,是“社会性私权”,超出了私人范围而具有一定的公共性特征。由于环境的公共资源性质,环境损害等影响环境的行为的特点之一是往往涉及不特定多数人的利益,环境利益具有很强的公共利益属性,环境人格利益也不例外。因此,与民事人格权纯粹的私权属性不同,环境人格权具有一定的公共权利属性,是公共性的私权。其保护也就具有一定的公法强制色彩。
再次,环境人格权兼有预防救济性,即由于侵害的不可逆转性以及危害后果的滞后性特征,环境人格权的救济在损害未发生时以预防性请求权实现。权利人在人格利益受到不法侵害时,可以人格权作为请求权的基础而要求停止侵害,特别是当侵害正在进行中或者损害尚未最终形成时,即可基于一定的要件而事先予以停止。这就需要在侵害环境人格权的构成要件上进行新的界定,确认危险责任等责任形式,以实现环境人格权的充分保护。当然,对环境人格权的事后救济也是必要的。
最后,环境人格权具有一定的界限。作为精神利益,其范围具有相当的模糊性,因此应当明确法律保护的界限。民法将法律的确认作为享有人格权的条件,环境人格权也应当以法律的明确规定为保护的前提和确认保护程度的依据。设计界限明确的具体环境人格权是环境人格权研究的任务和目标,但在目前环境法律制度不完备的条件下,依据一般性规定对环境人格权进行保护也是必要的。
二、环境人格权引入的必要性
我国现行法律在环境保护方面主要是两个制度,一是环境保护相邻权制度,一是环境侵权制度。前者必须以相互之间存在地域上的相邻为前提,而且,相邻权的本质是不动产权利人之间的一种权利义务关系。这两点大大地限制了其发挥作用的空间。环境侵害具有空间上的广延性和时间上的潜伏性的特色,这决定了仅仅通过相邻权制度来解决环保问题恰似杯水车薪。例如场所污染对生物多样性的破坏等行为,若要以相邻关系为前提,民事责任的承担就会受到很大的限制。
环境保护相邻权制度的缺陷看似可用环境侵权制度来弥补,其实不然。目前,我国的环境侵权制度的本质是因环境污染和破坏引起的人身权、财产权的侵害,在赔偿额的计算中并未包括美学意义上的环境权益的损失。若尚未引起人身和财产利益的损失,依相邻权制度去处理,则并未构成侵权。与环境保护相关的是健康权,但通过健康权来实现环境权益的保护显然是不足的。健康权的侵害是一种医学标准,以身体的功能和疾病为承担责任的标准。而在环境权益侵害中,造成健康的损害已为环境污染和破坏的最严重后果。
鉴于现行法律对环境权益保护方面的制度性缺陷,须引入独立的环境民事权利——环境人格权。这是一种新型的民事权利,是人们享有的一种以环境资源的美学价值和生态价值为基础,在美好的环境中的生活和工作的权利。具体包括安全权、日照权、眺望权、宁静权、清洁水权、清洁空气权等。实际上,在美国的环保判例中,已经将其视为一项独立的权利。笔者认为,在中国法律现代化过程中,引入独立的环境人格权确有必要,原因在于:
其一,人格权的不断丰富和发展,反映了时代的发展和社会的进步,反映了人的主体价值的弘扬。随着人权运动的开展,人格权法可谓是当代民法中的最为活跃的一个部分。在古代法和近代法中,人格权法与主体法的界线还并不清晰,人格权法主要规定那些与民事主体资格承担不可缺少的权利(如姓名权、身体健康权等),那时人身权法中发展最充分的是身份法。但随着社会的发展,人格权的内容不断扩展,新型权利不断出现,如知情权、迁徙自由权、器官捐赠权等,这些新型人格权已经与主体资格的承担无本质联系。这样,逐渐改变了人身权法主要以身份法为主体的结构模式。同样,环境人格权是未来法律发展的重要趋势之一,它也将打破旧有界限,获得自身的发展。
其二,环境权作为一种民事权利进入法典,已有立法例。以1996年最新颁布的乌克兰民法典为例,其第二编主要规定了人格权的内容,其人格权内容非常广泛,共计32种,其中还专门规定了环境权。乌克兰民法典的这一立法例,代表了当今民法的新趋势,值得借鉴。
三、环境人格权的内容
环境人格权究竟包括哪些内容,国内外学者对此尚无定论。笔者不揣浅陋,根据国内外环境保护的实践,在此按照以下两种不同的标准对环境人格权的内容作出分类概括。
笔者认为,从环境人格权的范围来看,其内容包括:1.安全权,即民事主体享有在安全的环境中生活和要求生命安全不受环境威胁的权利;2.阳光权,即民事主体享有免受噪光危害及居所获得充足阳光照射的权利;3.宁静权,即民事主体享有在适当安静的环境中生活、工作和学习的权利;4.清洁空气权,即民事主体享有在未受污染的空气中生活、工作和学习的权利,但正常的、轻微的生产、生活活动所产生的空气污染除外;5.清洁水权,即民事主体享有享用清洁、卫生的水的权利;6.通风权,即民事主体享有保证居所空气流通性的权利;7.眺望权,即民事主体对其居所的视野开阔性所享有的权利。由于现代城市规模的日益扩张,土地的价值愈发珍贵,所以,对眺望权的享有应当加以限制。不过,在将开阔的视野景观作为不动产当事人约定内容的情况下,守约方可以向对方主张眺望权。
从法律关系主体的权利义务角度看,笔者认为,环境人格权的内容包括以下几个方面:
第一,维护环境人格完整的权利。环境人格的完整是主体人格完整的前提和重要组成部分,包括几层含义:一是人所处的环境的生态和谐和适宜生活,例如拥有充足的日照、清新的空气等,这是主体享有完整的环境人格利益必备的客观物质条件。二是主体在这种环境中享受、欣赏和生活的自由,即主观享用的自由,是环境人格在主体的主观体验和意识中的实现。三是主体在这种环境中所享有的尊严,是他人对主体环境人格完整的尊重,是环境人格完整的外部体现。环境人格权通过对以上几个方面的维护实现对环境人格完整的维护,这是环境人格权的基本内容。
第二,排斥他人对环境人格权的侵害的权利。排斥侵害是权利的应有之意,具体到环境人格权,排斥他人侵害包括以下几层含义:一是危险的排除。对他人可能危害环境人格利益的行为,权利享有者可以请求停止危险行为,即前述预防性请求权。二是侵害的排除。由于环境侵害通常具有持续性,因此,对于正在发生的侵害,排除侵害请求权对环境人格利益的保护至关重要。三是损害补偿。对已经产生的损害,请求赔偿是事后补救措施,也是排斥侵害的保障和结果。
第三,对环境人格利益的享用权。作为一种精神性权利,环境人格权主体对环境人格利益的主观享用就是“使用”。同时,人格权的专属性决定了对环境人格利益的享用权是不可转让的。
第四,适当行使环境人格权的义务。权利享有者同时负有依法和正当行使环境人格权、并不得侵害他人的同等权利的义务,这是建立环境人格权秩序的基本条件。
四、环境人格权的法律保护
(一)侵害环境人格权行为的确认
民法确认侵害环境人格权的民事违法行为是侵权行为。只有基于民法的这一基本认识,才能对自然人的环境人格权进行有效保护。侵害环境人格权的行为是一种特殊侵权行为,具有如下特征:
首先是行为方式的间接性。在环境侵权行为中,行为人的行为首先作用于环境这个载体,然后再通过环境这一中介物,对生存于其中的自然人造成损害。环境污染侵害中污染物往往是肉眼看不见的,这些污染物要么借助于环境中的空气或水而作用于受害人,要么是通过环境破坏致使生态系统失去平衡而作用于受害人,在很多情况下,众多的侵权行为掺和在一起最终形成了环境损害,这就增加了对环境侵权行为认定的复杂性和获得侵权救济的难度。
其次是行为过程的缓慢性。在环境侵权行为中,由于侵害是经过多种因素的复合累积后,逐渐形成并显现出来的,因而其所造成的损害并不会因侵权行为的停止而立即停止,而是要在环境中持续作用一定的时间;又由于环境损害所引起的疾病多具有潜伏期,有的长达数十年才会爆发,因而使得环境侵害的缓慢性特征表现得更加明显,这就使得环境损害在因果关系的判定上发生了极大的困难。
再次是行为后果的公害性。在环境侵权中,在很多情况下表现为非特定众多污染源的复合污染对相当区域不特定的多数人的多种权益的同时侵害,侵权人与受害人很难判定或者根本无法判定,甚至在有些情况下侵害人与受害人混为一体。环境侵权行为不仅会侵害多数人的生命、健康、财产等权益,还会损害子孙后代的权益,而且这种损害又往往无法弥补和消除。所以,环境侵权既具有“私害性”,同时又具有显着的“公害性”,追究加害人法律责任和为受害人提供法律救济的难度较大。
(二)侵害环境人格权的行为人的民事责任认定
行为的违法性、主观过错、因果关系证明和危害后果往往是传统侵权民事责任承担的条件,只有特殊情况下适用无过错原则。但在环境侵权行为中,由于其具有危害大、影响深、潜伏时间长、有时危害情况难以查明的特点,决定了对其“违法性”、“主观过错”和“危害后果”要进行必要的变更。侵权中,“违法性”只是承担行政责任或者刑事责任的必不可少的要件,一但不能作为承担民事责任的要件。行为违法造成损害当然要承担民事责任,但在行为不违法但有危害时,同样要承担民事责任。在工业污染中,适用无过错责任原则似乎已经成为通说,但在侵害环境人格权的情况下,采用过错与无过错相结合的“二元归责原则”似乎更加合理。对来自工业污染、法人或者非法人单位的环境侵害应当采用无过错责任原则,而对来自自然人的环境侵害,应当采用过错责任原则。在危害后果要件上,不以危害后果出现为要件。例如,若安全受到威胁,导致人受惊吓、产生恐惧、失眠、生活秩序严重受干扰等等,即使没有出现危害后果,行为人也要承担一定的民事责任。
环境侵权行为的民事责任形式应包括消除危险、停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔礼道歉、赔偿损失等。由于在众多的环境侵权案件中,经常出现侵权行为人对受害人的生理和心理造成不良的影响,使受害人造成巨大的精神痛苦,故赔偿损失既包括物质损失,也包括精神损失。
(三)赋予权利人应有的权
民法典的鲜明特色范文第8篇
[关键词]物权法；影响；银行业；分析；对策
[中图分类号]F832 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X（2013）01-0043-06
物权法对保障金融业健康稳定发展有着至关重要的作用，特别是担保制度对防范银行业风险所具有的作用尤其突出。毋庸置疑的是，银行业是金融业的核心，在经济发展中具有举足轻重的作用。为此，本文从我国物权法理念、物权法制度等方面对银行业发展的影响进行分析，并思考在物权法影响下银行业发展的对策。
一、我国物权法的理念及其对银行业发展的影响
物权法理念是物权法制度精神性的概括，始终贯穿于物权法制度之中，在统帅物权法制度构建、实施过程中具有指导性和准则性的理性观念。物权法理念与经济基本制度有着内在必然联系。物权法理念历史悠久，起源于西方文明时代的古罗马。“物权的概念起源于罗马法”。但是，罗马法的物权由于产生于简单的商品经济时代，财产比较缺乏，财产观念比较抽象，只是针对有体物规定物权，对役权、永佃权、地上权、抵押权和质权等他物权，只是赋予诉权保护，并非物权体系的内容。因此，罗马法的物权法理念是“以所有权绝对处分为中心，而物资之利用，则为抽象支配权之作用”。而作为物权法另一个重要源头的日耳曼法，与罗马法的物权法理念则截然不同：日耳曼法物权观念是“种种利用权利，各为独立之权利”。随着经济的发展，罗马法经中世纪欧洲注释法学家解释和概括，明确提出了物权法概念，并从理论上拓展了物权范围，将役权、永佃权、地上权、抵押权和质权等其他物权纳入物权，对罗马法以所有权为中心的物权体系作了进一步的丰富和完善。作为近代物权立法代表的1804年法国民法典没有规定物权，但规定了与自由资本主义相符合的物权体系，贯彻个人主义，废除罗马法永佃权，设立人役权和地役权，物权法理念进一步深化和系统化。资本主义进入垄断发展阶段后，为了适应新的经济发展需要，1900年德国民法典单独设立物权编，将物权立法走向法典化，拉开了物权立法序幕，也推动了世界各国特别是大陆法系国家兴起物权立法的，进而促进了物权法理念的形成和发展。从各国物权法考察，物权法理念主要有：注重物权动态保护，突出物权利用为中心、一物一权、物权法定、公示公信理念等。
在物权法颁布之前，我国物权关系主要由不同法律法规调整，物权法律制度则主要由民法通则、担保法、土地法、房地产法和森林法等构成，整个物权法律制度显得松散、零碎，因此，物权法理念缺乏全面性和系统性。现行物权法在借鉴其他国家物权法的基础上，将我国经济体制改革和改革开放以来的物权经验及物权理论研究成果融入其中，形成了极具特色和个性的中国物权法。本文认为，我国物权法理念主要有以下四个方面内容。（1）坚持物权归属和发挥效用并重的理念。《物权法》第1条明确规定“明确物的归属，发挥物的效用”。这是因为，我国长期以来没有在立法上规定物权，缺乏物权法律文化，物权法观念不够深入，要切实树立和巩固物权法理念，既要将传统意义上的注重归属保护物权观念予以强调，又要与时俱进强化注重发挥物的效用的现代物权理念，保障物权观念的渐进性。比如，第三篇规定了用益权，在总结归纳土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用的基础上，增设了地役权，完善了我国物权体系，以有效发挥物的效用。（2）突出国家物权主体地位的理念。物权法规定了国家物权，突破大陆法系物权法只规定私人权利的物权立法传统，旗帜鲜明地彰显了中国特色。在西方国家观念中，物权法是私法，如德国、日本等国家制定物权法的目的是单一的，就是保护私有财产，国家的财产由公法来解决。但是，从国家制度层面和经济基础上看，我国是社会主义国家，实行的是以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，不同于西方资本主义国家及其资本主义经济制度。因此，要使物权法与我国经济基本制度相适应，必须在物权法中规定国家物权。第4条规定国家物权。（3）突出物权之间平等保护和共同发展的理念。平等是法律的重要原则，也是现代法治的必然要求。由于物权法是民法的重要支柱制度，贯彻民法平等精神是物权法应有之义。第3条规定物权平等的原则。（4）坚持和发展物权与国际衔接的理念。随着经济全球化和金融一体化的推进，物权的国际衔接问题是各国物权法的一项重大任务。我国物权法坚持一物一权、物权法定、不动产登记生效和公示公信等物权规则，同时也突出了物权社会化色彩。第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”
作为财产法重要支柱的物权法，其理念深刻影响了财产观念，更深刻影响了银行业务的经营发展理念。银行是居民、单位、企业信贷来源的重要提供者，已成为提供包括信贷、储蓄、支付在内的最为广泛的金融服务机构。我国物权法是我国基本经济制度的重要法律制度，规范居民、单位、企业等经济主体的经济活动，也是其取得财产的重要法律依据，因而与银行业存在必然的联系，必然影响银行业的发展。本文认为，我国物权理念对银行业的影响主要有以下四个方面。
1.促使银行业从效益发展理念向科学理念转变。我国物权法透露的强烈信息是科学发展理念，坚持对不同主体物权平等的认可和保护，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权，要求银行业改变以前对不同性质物权主体厚此薄彼的观念，统筹协调信贷关系，切实提供优质金融服务，推进银行业健康发展，促进金融市场持续发展。同时，要充分发挥银行业融资功能，注重物的使用，规范信贷管理制度，切实做好物的效用发挥，促进社会财富整体增加，加快物质文明建设。
2.促使银行业从国内金融理念向国际金融理念转变。由于物权法兼具固有性和国际性的特点，而且物权证券化和国际化发展趋势日益凸显。物权法中善意取得、公示公信、动产交付转移和不动产登记交付等物权规则是国际金融中均予以遵循的物权规则。英美普通法认为，“财产是一组权利。这些权利描述个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或者组织他人侵犯”。“从两大法系的发展趋势看，目前担保类型越来越多，如浮动担保、电网收费权担保、高速公路收费权抵押、最高额抵押和财团抵押等”。我国物权法已经规定了浮动担保、应收账款、基金份额等作为担保物范围，而且第180条明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可以作为抵押财产。这实际上是权利推定规则在物权法中的规定，确定了财产开放观念。换言之，法律、行政法规没有禁止的财产均可作为抵押财产。这与英美法系的财产观念是比较接近的。因此，物权法和财产法一些国际公认的规则，要求银行机构要从国际视野上开展业务经营。而且，世界各国一些固有的物权制度，也要求银行机构加强研究，趋利避害。
3.促使银行业从趋利理念向法治理念转变。由于银行业具有营利的本质属性，一般意义上银行业均自觉或不自觉参与利润回报率高的行业，如现代的银行业普遍参与房地产行业，为房产消费者办理按揭。物权法理念统帅下的不动产物权变动登记制度、特殊动产登记制度、抵押制度和留质制度等规定，使银行业从单纯的趋利经营向理性的规范经营转变，通过树立和坚持法律风险理念，完善与物权法对接经营机制，实行法治型经营模式，以确保防范和减少金融风险。
4.促使银行从保守理念向创新理念转变。银行业作为金融重要组成部分，金融创新对其发展至关重要。“金融创新既包括金融体制创新，也包括金融手段创新，它是推动金融业发展的关键因素”。目前，国内金融体系的主要弊端之一就是银行所占比重过大。金融工具偏少，服务结构很不均衡，融资渠道不够畅通，注重大企业大项目的融资，忽视中小企业的信贷。而且，有很多金融创新存在法律上的障碍，缺少法律制度支撑。物权法作为一部基础性的法律，影响的层面非常广泛，尤其是资产权属的进一步明晰化，必然会推动银行业下一步的资产证券化、债权证券化以及房地产信托等金融产品创新，拓宽融资渠道，减少融资程序，降低融资成本，减少不良贷款，提高金融服务，深化金融改革，优化金融生态环境，以有效控制金融风险，推动整个资本市场发展。
二、我国物权法的相关制度对银行业发展的影响
（一）物权登记制度对银行业发展的影响
1.产生物权公示公信效果，有利于银行债权实现。物权法第14条、16条规定不动产自登记生效，并且具有公示公信的权利推定效力。第24条规定船舶、航空器、机动车等特殊动产登记产生对抗效力，具有对抗善意第三人效力，有利于银行债权优先实现。实行不动产统一登记制度，有利于减轻银行负担和解决目前不动产登记多头负责、程序复杂繁琐等问题，也有利于统一登记效力，增强物权的公示公信，切实减轻抵押人和银行的负担，为抵押贷款业务的发展提供便利。
2.实行预告登记制度，防范按揭贷款业务风险。按揭贷款是随着我国房地产行业发展而创新的金融产品，长期以来没有比较高层次的法律制度支撑。《物权法》第20条明确了预告登记的物权效力。这从制度上防范了多重抵押，大大降低了银行从事不动产抵押贷款业务的风险，一定程度上限制了“一房多卖”等欺诈行为，有效保护购房人、贷款银行的合法利益。
3.明确登记赔偿制度，保障银行的合法权益。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该规定从法律上明确了因登记错误给银行造成损失时，由登记机关承担责任。从实践看，银行由于建立了信贷担保制度，大多数信贷业务均有相应的物权质押，若因抵押登记原因导致抵押无效，势必危及银行债权有效实现。
（二）抵押制度对银行业发展的影响
1.扩大信贷抵押物范围，有利于保障银行债权的实现。《物权法》第180条突破了担保财产范围，采取权利推定规则，扩大债务人或者第三人有权处分的财产可以抵押，增加了建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权、生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器可作为抵押财产。尤其是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的规定，对抵押法律制度安排的态度和立场，从物权法私法性质角度出发，结束了多年“法无明文规定即禁止”还是“法无禁止即许可”的争论，选择了“法无禁止即自由”，实行权利推定规则，更新了财产观念，扩大了抵押财产范围，有利于降低商业银行防范贷款风险，保障银行债权安全。
2.不再限制重复抵押行为，充分发挥担保财产信用功能。《物权法》的规定改变了担保的规定，以同一财产向同一债权人或不同债权人多次抵押的，抵押人所担保的债权可以超出抵押物财产的价值，数个抵押权按照《物权法》该条规定的顺序受偿。这不但有效贯彻了意思自治的私法原则，而且充分发挥了担保财产信用功能。这对商业银行来说，是利益和风险并存，可以进行重复抵押，但因为登记顺序问题影响抵押债权优先清偿。因此，银行在信贷业务中，既要关注抵押物的担保价值功能，也要注意登记产生的清偿优先顺序问题，否则将陷于抵押操作风险。
3.设立浮动抵押制度，拓宽商业银行融资渠道。浮动抵押制度是从英美法系引进的物权制度，是一种新型的抵押方式。它是指企业法人以其现有和将来所有的财产作为债权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以法人尚存的财产优先受偿。《物权法》第181条规定了浮动，生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这从形式上突破了大陆法系中“一物一权”原则，但实质上却回归“一物一权”原则。从大陆法系物权法理判断，原材料、半成品、产品均具有独立性，均可以设立单独物的物权，将数个独一物权作为一个物权有违反“一物一权”原则。但是，英美法系财产法理念讲究财产实用性，注重发挥财产最大效用，摒弃逻辑性，设立了财团抵押的制度，亦即浮动质押。从我国实际层面看，设立浮动抵押制度，关键在于有利于发挥我国中小企业动产效能，拓宽中小企业融资渠道，有针对性地解决我国中小企业融资难的问题。对于企业和银行而言是双赢的。
4.取消保证人的先履行抗辩权，有利于维护银行债权安全。《物权法》第176条“债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，赋予债权人对人保或物保的选择权利。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而且，物权法具有优先适用效力。因此，银行有权根据实际情况选择向保证人抑或物的担保人主张清偿责任，选择最有利的方式实现债权，更加有效地维护银行债权的安全。
5.处置抵押物可越过诉讼程序，银行可以加速债权实现。《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”据此，银行作为抵押权人，当债务人或抵押人没有按照约定履行清偿责任的，银行可以越过民事诉讼程序，直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这有利于提高处置抵押物的效率，加快银行债权实现，提速信贷资金回笼。
（三）质押制度对银行业发展的影响
1.股权质押登记制度的变更，有利于维护银行债权安全。物权法对接证券法、基金法的有关规定，对股权质押登记制度进行了规定。第226条第一款规定：以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。据此，通过证券登记结算机构或工商行政管理部门的登记行为，落实物权的公示公信原则，银行可以迅速、便捷、清楚地了解到股权上存在的负担。商业银行可以通过查询股权的登记信息，主动控制操作风险，维护银行债权安全。
2.扩大动产出质的范围，有利于拓宽银行业务范围。《物权法》第209条规定：法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。该规定采取排除法界定动产质押范围，采用权利推定规则，拓宽了质押财产范围：（1）权利人合法拥有的且依法可以流转的财产均可设立动产质押；（2）规定禁止转让的动产的法律依据是法律、行政法规。设定动产质权是一种民事权利，对于禁止性的规定应当十分审慎。物权法对于“动产质押”的规定，体现了“法无禁止即许可”的私法自治理念，较好地反映了物权法权利法和私法的本性，不但鼓励民事主体积极创造物权，而且拓宽了银行担保的范围，有利于保障银行授信业务的安全。
3.设立最高额质押，拓展额度授信业务。《物权法》第222条规定：出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第16章第2节最高额抵押权的规定。在银行业务中，最高额质押是大量存在的，而且由于担保法规定的缺失而无法较好开展业务。物权法对最高额质押的规定，不但简化了最高额质押担保手续，方便当事人促进资金融通，更好地发挥质押担保的融资功能，而且可以拓展额度授信业务。
4.扩大设定质权的权利范围。有利于银行的实务操作。《物权法》第223条规定：汇票、支票、本票，债券、存款单，仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，应收账款，法律、行政法规可以出质。据此，物权法在权利质权的客体上新增加了两类重要的财产权利，即基金份额与应收账款。由于基金份额与应收账款列入权利质押范围，大大拓宽了质押财产范围，也较好地增加商业银行债权实现的手段。
5.明确设立权利质权的生效要件，增强商业银行实务操作性。在银行业务中，设定权利质权时究竟以权利凭证的交付为生效要件，还是以登记为生效要件，一直存在争论。《物权法》第224条规定：“质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”这规定较好地解决了权利质押生效的争论问题。同时，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单已经被证券化，所以具有与动产相类似的法律地位，完全可以通过权利凭证的交付作为质权的生效要件。只有对于那些尚未证券化的权利，才需要通过登记加以公示，表明权利质权的产生或消灭。这有效解决了权利质押一些模糊问题，增强权利质押的可操作性。
三、我国物权法对银行业发展影响的应对思考
（一）转变观念，切实增强现代金融发展理念
思想是行动先导，理念决定发展思路。银行业在经济全球化、金融一体化和法治现代化的大背景下，求生存，争发展，切实做到最强做大，必须转变观念，切实做到“四个转变”，增强现代金融发展理念，形成专业化、规范化、专业化的经营。
1.从效益发展理念向科学发展理念转变。传统金融理念要求一切金融活动都必须围绕提高经济效益这个中心来展开。从微观层面上看，效益虽然是银行生存和发展的基础，但从宏观层面上看，银行业生存与发展必须建立于市场经济之上，必须融入国内外经济圈之中。而且，科学发展理念不但是我国的主流思想，也是世界各国经济发展的经验。特别是当今世界范围内发生的金融危机证明，单纯追求经济效益已经很难防范金融危机。可以说，只有牢固坚持科学发展理念，银行业才能较好把握当今社会发展主线，才能争取生存和发展主动权。
2.从国内金融理念向国际理念拓展。随着我国经济体制改革的深入推进，社会主义市场经济稳步发展，我国经济与国际经济融为一体是发展的必然，外资银行进入堡垒将消除，中、外资银行业务的待遇将趋于平等。在此情况下，银行业必须开拓视野，深入学习了解外国经济、法律、文化等国情，研究银行业对接发展，采取积极有效措施，推动金融发展，优化金融服务，防范金融风险，争取竞争主动权。
3.从趋利理念向法治理念转变。利润和风险并存是万古不变的真理。银行业在追求利润的过程中，必须要强化风险理念，尤其关键的是要利用法律化解金融风险。法治已经成为当今国际社会发展的主流，而且我国早把依法治国作为我国的治国理政策略，坚持法治推进社会经济发展是我国的正确道路，也是我国社会经济发展主流。随着我国经济体制改革和政治体制改革的稳步推进，社会主义市场逐步完善，经济、文化、政治发展将走向法治化。因此，银行业只有坚持法治理念发展才是理性选择。
4.从保守理念向创新理念转变。保守永远落后，创新是发展关键所在。银行业必须结合自身实际，依托法律制度，坚持走自主创新道路，坚持科技兴银，创新银行管理和经营机制，创新金融服务方式，丰富金融服务内容，完善金融产品结构，不断增强金融服务发展动力，有效推进金融市场发展，建立健全资本市场体系，充分发挥银行业在国民经济发展中的应有作用。
（二）完善银行经营机制，适度创新金融服务体系
1.修改和完善信贷规则和操作规程。要按照合法合规、操作简易、流程简化的要求，修改现行信贷规则与物权法不一致之处，增进信贷规则与物权法的衔接；完善操作规程，保证整个操作规程与物权法相关制度对接。
2.完善信贷资产评估机制。由于物权法采取统一登记制度，而且浮动担保、最高额抵押、最高额质押和权利质押等一些担保资产价值需要银行自己评估，才能客观真实估量担保财产的实际价值，进而保证信贷担保维护银行债权的实现，防范金融风险，切实维护金融安全。
3.构建信贷信息共享体系。在物权实行统一登记模式下，为银行查询物权信息真实提供了平台。但是，银行内部部门之间、银行之间、银行与登记部门之间、银行与其他相关部门之间的物权信息应统一建立数据库，构建信息系统，保障物权信息共享、信息交流和信息查询，有效消除信息不对称问题，切实维护银行债权安全。
4.建立完善的银行内部风险评级体系和监管规则。必须尽快制定相关法律规定来推动国内商业银行内部评级体系的建立和完善，逐步降低银行经营风险指数，以适应新的资本协议和市场竞争的要求。
5.实施全面风险管理。随着中国利率市场化的推进，利率波动更为频繁，银行业务操作的环节不断增多，银行扩张、新增人员道德规范的欠缺及对电脑等的依赖加大，必然相应增大操作风险。因此，要避免银行风险爆发，就必须尽快制定利率风险和操作风险控制规范，从法律层面上加以强制。中央银行要根据利率风险的具体状况来确定最低资本充足比率，同时另外考虑操作风险所需要配置的资本金，对银行提出新的更全面的监管指标。因为，如果不能对利率风险和操作风险进行很好的管理，就会加大银行风险，势必需要配置更高水平的资本金，这对我国银行来说可能困难更大。
6.适度创新金融服务体系。按照“产品一小步、市场一大步”产品创新理念，研发由针对性的新产品、新服务。根据物权法规定，结合金融市场特点，抓住企业融资难的热点，积极开展金融服务产品，完善金融服务结构，以大项目、大客户带动服务创新，既要抓好营销和资产管理，又要有效优化中小企业融资服务，全面提升金融服务质量，但金融创新也需要理性和适度。目前全球金融体系基本上是以美国金融体系为主导、由发达国家建立起来的，主要体现了发达国家的利益，更有利于维护发达国家的利益。此次国际金融危机正是美国金融体系引起的，其重要原因之一就是金融创新。在创新的旗号下，投机行为一波一波地被推向高峰，金融日益与实体经济相脱节，虚拟经济的泡沫被“金融创新”越吹越大。因此，结合经济实际，对照法律制度，进行适度金融创新才是比较理性的选择。