民法典重要性及意义
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民法典重要性及意义范文第1篇
论文摘要：本文基于当代社会危险活动普遍性之危险责任对我国民通则上侵权行为三元归责原则进行检讨，以二元四分的方法重新构建我国侵权行为归责体系。
论文关健词：三元归责危险责任二元四分
以过错责任原则为归责原理的传统侵权行为法一元论思想对近代资本主义社会的繁荣做出了不可磨灭的贡献。但随着历史的车轮由近代推进到现代乃至目前，社会生活已由商品经济发展成为市场经济．并且市场经济全球化的速度不断加剧．原来商品经济时代人与人间的简单侵权行为在市民生活中已降到次要地位而人们在一般社会活动中，不得不惶恐于以现代高科技为背景的各种场所的侵害事中：环境污染．核子损害，航空事故等等。面对这些侵害，传统侵权行为法对此一筹莫展．不知所措．难道传统侵权行为法真的陷入了危机吗？如果我国在经济的发展上既必须完成商品经济的转型又必须与现代市场经济接轨．那么在20世纪80年代初民法通则中以三元归责原则为基础的侵权行为法又将何去何去？这些都是我们在下面要加以检讨的问题。
一、传统侵权行为法危机的实质
侵权行为法面临着危机并不是英国剑桥大学Jolowicz教授所指侵权行为法因社会安全制度继续扩张所遭受生存上之威胁而恰如王泽鉴教授所言：“台湾侵权行为法之危机来自于其承受了过分繁重之任务。由于现代社会意外灾害之巨大性．频繁性及技术性．以过失责任主义为基础之传统侵权行为殊难合理、有效地填补所生之损害。”所谓侵权行为法危机的症结就在于“过失”责任的一统天下。由于欧陆民法典制定之际正是资本主义商品经济蓬勃发展之时立法者对个人行动的限制与经济活动的自由发展这二者之间只有谋求某种平衡社会才能繁荣进步。因此．法国法系民法典和德国法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵权行为中规定了“过失”责任即只有人的道德的可受非难性才能作为其承担民事责任的根据。但理论是灰色的，而生活之金树常青民法典仅仅是立法者对所预想的市民生活之抽象概括无法与纷繁复杂的社会生活一一对应。为此．德国民法在过失责任一元论的基础．又规定了违反保护他人法律规定的侵权责任。也就是违法即视为过失的理论．法国民法在过失责任一元论的前提下．创造了无生物责任法则：物之行为责任，并非基于过失责任而系本于“过失推定”或“法定责任推定”之运用故被害人无庸证明其保管人有无过失。反之．该保管人除证明损害系出于不可抗力或被害人之过失者外．均应负赔偿责任。日本民法典上之侵权行为原理虽力主贯彻过失责任主义但仍以过失推定法理之大量运用无过失责任类型之保留及特别立法发展之“期待”。来诠释过失责任。可见传统侵权行为法以过失“作为归责原则的一元论思想在欧陆民法典制定不久就已显示其力不从心之态。更不用说在当代高科技所编织成的人造环境中．人们在其中既受其益又时刻面临突如其来的巨大伤害时．此情此景“过失”责任对之只能有无语话凄凉之感。我们从伦理哲学上去寻根，则发现“过失”责任归责原一元论源于康德、黑格尔哲学中关于理性人的论证。“黑格尔认为”这样看来，不法就是把自己设定为独立的东西的那种本质的假象。当假象只是潜在的而非自觉的．即我以不法为法时．这就是无犯意的不法。这时对法说来是假象．而对我说来却不是假象。第二种的不法是诈欺。这时它对法自身来说不是什么假象．实际情形是我对他人造成了假象。诈欺和犯罪的区别在于．前者在其行为的形式中还承认有法．而在犯罪则连这一点也没有。黑格尔此处所指的无犯意的不法和诈欺就是民事责任上的一种过错(故意和过失)．作为一个理性人．这是不允许的。这实际上是对自己的一种否定．通过自己责任的承担．“不法就消失了，法乃获得某种巩固而有效的东西的规定”。同时．这也是对你自身人格的一种尊重。可以毫不夸张地说．传统侵权行为法的过失责任原则的最后精神之柱就是近代伦理哲学中这种理性人的假设。这种假设是奠基于简单的市民社会生活的抽象概括．这种过失责任原则在解决市民社会中的共同侵权行为中就已显得捉襟见肘．如无意思联络的侵权行为是否具有共同过失而承担连带侵权行为责任就有意思说和客观行为说之争。从保护受害人的角度出发．通说采取过失推定的方式使“共同侵权行为之承担连带责任”。总之。传统侵权行为法的“过失”责任原则一元论规定太过于抽象并且行为人是否具有过失．必须要根据一系列客观事实来进行推定英美法上采取事实自证原则．然后这种极具主观心理色彩的过失“才能得以客观化。
所以根本的出路在于．在于抛弃根深蒂固的“过失责任是常态．无过失责任是例外”这一短见．从理论束缚的牢笼中走出来用过失责任和危险责任二元归责论的思想来修正传统侵权行为．则侵权行为法必将迎来一个灿烂的明天!
二、基于危险责任的二元四分法对我国侵权行为归责原则的重塑
1危险责任的提出
前面已述及过失责任一统天下的地位旱已开始动摇现代社会面对的是大量危险活动所产生的危险责任。何谓危险责任．邱聪智教授定义为：“危险活动主体．因危险活动事故．致侵害一般社会大众之权益而就其所生损害应负的赔偿责任。”此定义．明显地将契约内的责任和基于社会体制建立的保障制度排除在外规范对象是危险活动的推动者和最大受益者所造成的契约外第三人之损害。但我国的民法学者梁慧星教授坚决否认基于安全注意义务而产生的危险责任的实益性．他认为关于矿害制作物损害．公害已有行政法规和特别法规定．并且它们采取的就是无过失责任原则。因此，危险责任的提出无异于画蛇添足。对此种观点本人不敢苟同，2004年四川温江化工厂爆炸污染沱江水源，造成整个内江地区连续两个月靠政府从外地运水救济，但水污染造成沱江上游沿岸农民的农田大量鱼类死亡．倘若不靠侵权行为法上的危险归责原则来解决，仅靠行政法规就能妥善解决吗？按照梁先生的意见．大量损害赔偿都有行政法规规定，吾人可以高枕无忧矣这样不仅侵权行为法将要完蛋，而且最后民法都要退出历史舞台。根据梁慧星教授及一部分国外学者的观点由于社会保险、社会安全体制的广泛建立，因此，损害赔偿之归责原理乃至于危险归责之无过失责任主义理论即无再加探讨的必要。在我看来这又未必尽然盖危险的社会化，其意义乃表现于赔偿如何实现的层面。在逻辑原理上，其与归责原则的探讨，乃系不同层次的问题．纵使侵权行为法则，因损害赔偿的实现手段完全社会化使归责原理的理论，在现实上并不发生作用，但对其理论之存在，亦无加以否定的理由。何况赔偿的社会化．目前尚在发展之中，距离其应有的理想尚属遥远。尤其在我国，还处在社会主义市场经济初级阶段(实质的商品经济时期)．社安全体制的建立还处于草创阶段。更应大力倡导危险归责原理的建设．乃至民法通则中侵权行为归责原理的重整，仍然具重大的现实意义。2我国侵权行为法三元归责原则的检讨
我国1987年制定的民法通则．秉承建立社会主义商品经济的宗旨，参考西方选进国家的民事立法，在第六章民事责任中关于侵权行为的规定共有17个条文，约占民法通则全部条文六分之一，由此可知侵权行为法的重要性。就整个侵权行为法的构成而言：“它实行的是三元制归责原则，即过失责任．无过失责任和公平责任。”下面将根据危险归责之无过失主义理论对以下原则进行检讨：
首先，关于过失责任，它适用于一般侵权行为和特殊侵权行为。这些被运用于传统的市民生活交易领域内的法则，应当维持过失责任的独立地位。
其次，关于无过责任，早在20世纪80年代，我国极有思想的民法学者王卫国教授就已提出严厉批评‘错推定没有脱离过错责原则的轨道，而只是适用过错原则的一种方法，无过错责任超越了过错责任原则，并在一定程度上缩小了过错责任原则的适用范围。它在逻辑上自相矛盾．不能自圆其说。此语可谓击中了过失责任一元论的要害，按照黑格尔关于不法的理性论证，行为人没有犯意和诈欺的过错，却要求其承担民事责任。这无论在法哲学上还是当时理性的民法典上都将会理屈词穷。既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不周的缺陷，加强对受害人的法律援助。那么，为什么偏偏在不可抗力等情况下又不去援助他们了呢？这说明无过失的使用加重了过失一词使用的混乱，应该加以摒弃。概念不能适应生活，就应该用新的概念来取代它。对危险责任、产品责任、和公害责任都应该适用危险责任原则来取代无过失责任原则的提法。对于动物饲养人责任，也应该纳入危险责任归责原则之下。中国现代市场经济的确造成了两极分化的严重局面，富者能够满街狼犬”，自由驰骋，各种宠物，尾随于后，一般小民，行走其间，不得不战战兢兢恐遭不测，让这些宠物的控制者承担危险责任事所当然。
再次，关于公平责任，王泽鉴教授认为是我国大陆侵权行为规则的特色，西方国家的侵权行为法基本上不采此项原则。但我国侵权行为法规则原则的严重问题也就出在这里。公平分担责任主义作为无过失赔偿之归责原理，无疑是对欧陆民法传统侵权行为法过失责任原则即黑格尔伦理哲学上所阐述的不法必须承担民事责任的一种封杀，使过失一元论的逻辑体系更加失调且因概念过于模糊，易启法官擅断，而造成法律生活上的不安定。并且公平作为一种道德理念，人类永恒追求的正义，自有其更高的层面和价值导向，实不宜作为归责原理之依据说明。可以说传统侵权行为法的过失责任原则未尝不起于公平原则的利益衡量。因此，我国侵权行为法公平原则所适用的范围：正当防卫或紧急避险过当的适当责任、监护人之适当责任完全可以纳入危险归责之范畴。监护人之适当责任在我国目前传统价值体系已崩溃，新的价值体系还没有完全建立起来之际，青少年的思想极其混乱，吸毒、暴力等的现象相当严重。这种盲目的性给很多家庭、社会造成了巨大的灾难，此种时代环境下的监护人之适当责任不能不说具有危险责任的严重因素。
民法典重要性及意义范文第2篇
一、物权请求权的性质
依通说，在立法上，物权请求权（亦称物上请求权）制度为1900年德国民法典所创设。[①]其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权的基本内容。[②]
物权请求权为当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态的权利，其基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点在学说上并无争议。但就此种请求权的性质，却有“债权说”、“物权说”、“准物权说”、“物权效力所生请求权说”以及“物权派生的请求权说”等不同解释。[③]归纳起来，或认其为债权，或认其为“不纯粹之债权”，或认其为依附于物权的一种请求权。依德国民法理论的通说，物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”，[④]依日本民法理论的通说，认为其“虽是一种独立的请求权，欲并非是一种纯粹的债权”。[⑤]而我国学者则多认为，物权请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。[⑥]争议不可谓不大。
围绕物权请求权的性质所展开的争议于立法模式的选择有重大意义。其争议的主题是“物权请求权是否为债权之一种”？如其为债权或者“准债权”，则应纳入债权的体系（侵权所生之债），适用债法的一般规则；如其非为债权而为物权之组成部分（物权支配效力之当然结果）或者为既非债权亦非物权的一种“独立权利”，则可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规则。 就主张物权请求权应独立于债权的学者所持理由来看，其主要之点在于：其一，物权请求权基于物权产生，与物权不可分离。其虽以要求特定人为特定行为，但旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，使物权恢复圆满状态和支配力。其二，物权请求权基于对有体物的保护而生。返还原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的保护而创设。其三，物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错：受害人只须证明侵害或妨害，即可提出请求，不就过错举证。其四，物权请求权效力优先于债权请求权。其五，物权请求权不适用消灭时效。[⑦]前述理由又可归纳为两方面：一是物权请求权之独立性源于其与物权的紧密联系（产生基础为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物”为目的等）；二是其产生条件（相对人有无过错）及其效力（是否有优先性及是否适用消灭时效）不同于一般债权。
笔者认为，权利性质的区分根据应是权利的实质内容（权能）。由此，民法将实体财产权利主要区分为物权（一种支配权）和债权（一种请求权）。毫无疑问，债权是对一类请求权的概括：就债权而言，尽管存在其他请求权（如诉讼请求权），但凡为特定民事主体之间请求为特定财产行为者，应均属债权。至于债权产生的根据、目的等，均不影响其权利本身的性质：不同的债权自有不同的产生依据，如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。同时，债权产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人（侵权行为人）的过错为生成条件，但其他各类债权的产生（不当得利、无因管理以及契约之债）则并不考虑债务人有无过错。至于某种请求权能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种请求权与某一人格或者某种权利的相互联系而已，与其权利之性质应无关系：如果说物权请求权因不得脱离物权而单独转让从而成为该物权的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话，那么，抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让从而成为主债权的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿请求权是否因其专属性而成为人身权的一部分或者因此而不能成为一种债权呢？因此，以物权请求权的产生基础、保护目的、相对人有无过错以及能否单独转让来否定其债权性质，不能成立。至于物权请求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力，以及是否不适用于一般债权均适用的消灭时效及其原因，尚待讨论。即便此两项结论能够成立，仍不足以从根本上否定物权请求权本身的债权性质：设定有担保物权的债权之实现优先于普通债权，并不等于其不是债权，而一项债权适用特别的消灭时效甚至根本不适用消灭时效，则并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利”（如依我国担保法的规定，主债权人因保证合同而对保证人取得的担保权即债权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭）。结论就是，物权请求权既为特定当事人之间为特定给付之请求权，其性质上当属债权无疑。
因此，笔者认为，物权请求权是否脱离债权体系而成为一类独立的请求权，关键并不在于其权利性质本身如何，而在其脱离债权体系的必要性即法律价值。对此必要性的判断，则完全取决于对有关利弊所作的实际分析而非严格的逻辑推理。[⑧]
二、物权请求权独立于损害赔偿请求权的必要性
物权请求权为与契约之债及不当得利之债请求权的某些重要区别，学者已有详细的论述。[⑨]但问题并不在于检查物权请求权与前述请求权的异同，而在于如果将之纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？
很显然，如果将物权请求权视为债权，则其应属侵权所生之债权的一种。
因侵害物权而发生的请求权主要有四种：返还原物、排除妨害、恢复原状、损害赔偿。前三种请求权的目的为回复物权圆满状态，第四种则为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权请求权制度，实际上就是要把前三种请求权独立出来，脱离侵权之债，并使其进一步脱离债权体系，作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。
物权请求权与损害赔偿请求权的主要区别在于其发生条件：一般侵权责任的构成条件实际上是建立于损害赔偿基础之上的（包括损害事实、行为的违法性、行为人的过错及行为与损害结果之间的因果关系等）。鉴于损害赔偿以发生财产损失为前提，而一旦财产损失，财产利益即已不存在，故损害赔偿实为利益之填补，而承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利，因此，损害赔偿请求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须强调行为人道德上之可非难性，即须以其过错为责任条件。但以回复物权圆满状态为目的的请求权则不同：返还原物以原物存在为前提，而原物存在即财产利益存在，法律令原物非法占有人放弃不当利益，此对其并非为一种惩罚，故不必以行为人道德上之可非难性（过错）为条件；排除妨害也如此：无论对实际存在妨害之排除，或者对可能发生之妨害（妨害危险）的排除，其本身并不与损失的分配相联系，甚至根本不必考虑损害事实是否实际发生，所以，也无须以妨害人的过错为条件。相反，如果不将物权请求权与损害赔偿（侵权责任）相区别，则于物权人不公平。如当事人将毗邻所有人之房屋而修建的不合格的油库转让他人，如因该他人对妨害之形成无过错而受害人只能请求转让人予以排除，于所有人极为不利；又如财产借用人将借用物擅自转借他人时，如依契约上请求权，所有人因与次借用人之间无契约关系，不能直接请求次借用人返还，如依侵权责任，由于次借用人无过错，所有人也不能请求其返还。但如承认物权请求权，则次借用人构成无权占有，无论其有无过错，均得被请求返还。可见，物权请求权的成立不以相对人的过错为条件，是此种请求权旨在回复物权圆满状态所决定的。基于物权之重要性，物权圆满状态的回复应为法律所侧重保护，而返还原物、排除妨害非单纯损失的分担，一般不具惩罚性，其与损害赔偿有本质区别，故前述被命名为“物权请求权”的两种请求权应与侵权所生之债相分离。 但是，恢复原状请求权是否也有理由脱离侵权所生之债呢？
作为物权保护方法的恢复原状仅指对受到损害的财产之修复还原。对其是否为独立请求权，学界存有争议。对此，我国台湾地区学者有两种对立意见：一些人认为，恢复原状请求权与损害赔偿请求权难以分开（如就损坏的房屋赔偿金钱与出资修房，本质上无区别），故法律上应只采损失赔偿，此对加害人更为便利。此种意见常引用台湾民法典第196条之规定为依据：“不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其因毁损所减少之价额。”；但王泽鉴等学者则认为，被损之物为不可替代物时，加害人应负责修复，承认受害人对恢复原状或价格赔偿享有选择权，更为公平。[⑩]
鉴于王泽鉴先生之观点明显的合理性，大陆学者多赞成恢复原状为一种独立于损害赔偿的请求权。[11]
但无论台湾抑或大陆学者，其主张恢复原状请求权为独立请求权所持理由均在论证该种请求权与损害赔偿请求权在效果上的某些区别，而非其独立于侵权之债请求权进而成为物权请求权之一种的理由。笔者认为，此问题的定夺关键仍然是对于请求权的产生是否必须具备过错予以分析。
首先得承认，恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无实质区别：对于加害人而言，两种请求权的结果均使其承受不利益（赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事）。既然损害赔偿以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否则，会出现荒谬的结果：如狂风刮倒甲的树，压毁其邻人乙的房屋并压死乙的狗。因房可修复，所以乙得请求甲恢复原状。如果请求恢复原状无须相对人有过错，则加害人甲必须修复（等同于必须赔偿）；而乙被压死的狗，因不能恢复原状，故乙只能请求甲赔偿损失，而损害赔偿须有过错，所以加害人甲不应赔偿。同样为不可抗力致害，同样是损失补偿，何以于房屋的损害与狗的损害以两样对待？更为荒谬的是，如果承认恢复原状与损害赔偿具有本质区别而两种请求权（一为物权请求权，一为债权请求权）成立条件不同的话，则当事人就同样的损害事实提出不同的诉讼请求，其判决效果就会有天渊之别：如前述树倒压房之例子，假若修复房屋致原状需5万元，受害人乙可能向甲提出至少四种看来是不同的请求：1，请求甲修复还原；2，请求甲赔偿5万元；3，乙已经自行原样修复，请求甲支付修理费5万元；3，乙已经自行修复至比原样更好的状态，请求甲按原房价值支付5万元。上述请求的结果，对于加害人甲均为5万元负担，但法律后果却完全不同：前种请求为恢复原状（物权请求权），无须甲有过错，故乙应当胜诉。而后三种请求，都可能被视为构成损害赔偿（债权请求权），因损害基于不可抗力造成，故受害人乙应当败诉。此种处理，荒唐至极！事实上，任何“恢复原状”，其在客观上都是绝对不可能的：房屋既毁，即便修复还原，已非原房。故恢复原状只是赔偿的一种特别方式而已！ 所以，恢复原状请求权应与损害赔偿请求权为相同性质，不得成为物权请求权之一种。[12]
上述分析表明，返还原物与排除妨害作为物权请求权，应当区别于赔偿损失及恢复原状等侵权之债请求权而予以独立。但其并未说明物权请求权何以不能视为一种债权而纳入债法的体系？
三、物权请求权独立于债权请求权的必要性
就权利的内容和行使方式，物权请求权与一般的债权请求权并无差别（请求特定之人为特定给付）。而如前所述，物权请求权的发生无须相对人有过错是其脱离侵权所生之债权的理由，但并非其脱离整个债权体系的理由（因契约、不当得利及无因管理等所生债权均不以债务人之过错为条件）。所以，物权请求权之是否“彻底”独立于债法体系，显然只能取决于其在法律效果方面是否具有与一般债权请求权迥然不同之处，以至于不予独立即生立法上和司法上的弊端。 清理前述主张物权请求权独立于债法体系的学者所持理由，尚存两项未曾论及：其一，物权请求权具有优先于债权请求权的效力；其二，物权请求权不适用消灭时效。现予逐一分析：
有学者提出，物权请求权效力优先于债权请求权，并以在债务人被宣告破产的情况下财产所有人享有的“收回权”为例予以说明。[13]这一理由极为重要：物权优先于债权，是由于权利性质的不同。而如果物权请求权优先于债权请求权，则物权请求权无疑当可视为一种物权或与物权相类似或者相关联的权利而独立于债权！
就表面观之，当两项以上的请求权针对同一债务人而成立时，物权请求权的效力似乎总是强大于债权请求权（如前述所有人对破产的债务人行使收回权；又如甲将已出借给乙的房屋出卖于丙，办理了登记。丙基于所有权，要求乙返还，而乙则基于借用合同所享有之债权，予以抗辩。依规则，此项抗辩无效，等等）。但若仔细分析，物权请求权的所谓“优先效力”根本不可能存在： 所谓权利的优先效力，必须以两项以上权利针对（即设定于）同一财产为条件（如抵押权优先于普通债权，须抵押物为债权人责任财产之一部；又如先设定的抵押权优先于后设定的抵押权，须两项抵押权设定于抵押人的同一财产）。而由于返还原物请求权之相对人对其所占有的物根本无任何支配权（其为该物的非法占有人，其占有的物非属其责任财产），故物权请求权与债权请求权根本不可能同时或先后设定于同一物而为两个以上的当事人所分别享有。因此，在债务人破产的情形，其占有的他人的财产根本不属于“破产财产”（责任财产），其债权人对之根本不能享有请求权，故不可能发生请求返还财产的物权人与其他债权人之间的“竞争”；此外，在当事人将已出借的房屋予以出卖，买受人基于所有权要求借用人返还而借用人予以抗辩时，也并未发生两项请求权的并存。此种情形，借用人的债权请求权早已实现，需要解决的问题，只是借用人可否以其已经实现的债权对抗买受人的所有权。由于物权优先于债权，故借用人应予返还（买卖要“破”借贷，是因为借用权不是物权；买卖不破租赁，是因为租赁权之物权化而所有权不能对抗租赁权）。 由上可见，不同当事人之返还原物请求权与债权请求权不可能并存于一物，从而不能发生物权请求权之优先性问题。 此外，就排除妨害请求权而言，其本身内容仅为妨害之去除。至于去除妨害或许发生之费用，倘应由妨害人负担，则此项请求之效力并无理由优先于设定于妨害人财产的其他债权（例如，甲因过错致其建筑物倒塌，阻碍邻人乙通行且伤丙。甲无足够资力同时承担清场费用及对丙的赔偿。此时，乙的排除妨害请求权并不能优先与丙的损害赔偿请求权）。
但是，正因为返还原物请求权在任何情况下均不针对相对人的任何财产，所以，返还原物请求权的实现，不以债务人的支付能力或信用为要件，在与相对人的其他债务并存时，返还原物请求权自有其独特地位，不得与任何债权相混同或者居于同等之地位；而排除妨害请求权多数情形也同样并不涉及妨害人的支付能力（妨害之排除多为劳务之付出），与一般债权之直接财产负担或者相互关系的对等性（契约之债）有所不同。而以上两种请求权同为恢复物权原有状态之措施，难以或者不能适用债法的一般规则，故为于立法及实用上更为便利计，将之不予纳入债法体系而归于物权法体系，实有其必要。 至于物权请求权是否适用消灭时效问题，是决定其应否脱离债权体系的另一重要因素。
对此，台湾学者持两种对立的观点：一些人认为，物权请求权毕竟为请求权，如不适用消灭时效，等于承认物权人不负依诚实信用而妥善行使物权及物权请求权的义务，致权利滥用，不符合时效宗旨；另一些人则认为，物权请求权与物权不可分，如适用消灭时效，则物权将可能有名无实（例如，物被盗窃，如返还请求权依消灭时效而消灭，而盗窃人有可能不能同时依占有时效而取得物权。此时，物权人虽享有物权，但却无法实现）。[14]
同样性质的争论也在法国发生。在法国，物权请求权是以诉权表现的。依法国民法典第2262条之规定：“一切物权（？）或债权的诉权，均经30年时效而消灭。”但对于此项规定是否适用于所有权，不少学者却有不同看法。当然，丧失对物的占有超过30年的所有人一般不可能提起返还原物之诉（因取得时效已使其丧失了权利），但在占有人不能因取得时效而取得占有物所有权时（如其为非自主占有），如果所有权之诉权适用消灭时效，则会导致国家所有权范围的不适当扩大（所有人的诉权消灭而占有人未获得财产所有权，该财产应属无主财产收归国家），同时，所有人应当有不使用财产的权利。因此，至少对于不动产所有权返还之诉权，不应适用消灭时效。这些学者的观点，为法国司法实务所接受。[15]而另一些学者则认为：“消灭时效的被排除，是所有权的绝对性的恣意夸张。”[16]
至于德国民法典，则明确规定已登记的不动产所有人之返还请求权不适用消灭时效；[17]日本民法典对此未予明确规定，但理论上和实务上均认为所有权之物权请求权不适用消灭时效。[18]
笔者认为，物权请求权是否适用消灭时效，应着重考虑法律相关规则的连贯性及实务的需要。就排除妨害请求权而言，其因妨害必然具有持续性（已经终了的妨害不可能请求排除，而现存之妨害无法计量其时效之“起算点”），而妨害无论经过何等时间，法律上不可能认其取得合法性，故其性质上不可适用任何时效 .至于返还原物请求权，因其事实上与取得时效相牵连，如果其消灭时效短于占有物的取得时效，则出现物权的“虚空”（所有人不能请求返还而占有人不能取得所有权）；如果其消灭时效期间与取得时效相同，则无须适用消灭时效（占有人因取得时效而取得物权之际，即为权利人之权利当然消灭之时）；如果消灭时效长于取得时效，则消灭时效形同虚设（占有人已经依取得时效而取得所有权，物权请求权焉能存在？）。因此，物权请求权不适用消灭时效，当属必然。由此，物权请求权表现出与一般债权的重大区别，不宜纳入债法体系。 除此而外，笔者还认为，在立法上将物权请求权脱离债法体系而作为一种独立权利列入物权法，从技术上看是基于其成立条件、时效适用等方面的特殊性，从实务上看是基于其与物权的紧密关联，但其最根本的实质原因是：返还原物、排除妨害两种请求权对于物权保护具有特殊作用（恢复物权的原有状态），两种请求权关系中，不存在作为债权请求权关系一般基础的利益平衡：债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受之约束。如果债务人无清偿能力或者债务清偿将使其陷入困窘，法律规则或实务操作不能不考虑债务人的基本利益。而在债务人破产的情形，法律甚至不得不让债权人作出重大的牺牲。但物权请求权却基本不存在前述问题，因此，债权请求权的规则，不能完全适合用于物权请求权。由此，我国物权法草案学者建议稿将物权请求权予以明文规定，当属合理。[19]
四、对物权法草案建议稿有关物权请求权之规定的评价
迄今为止，“物权请求权”事实上仍然是一个民法学理论上的概念，并未成为任何国家民法典立法上的用语。即便在极其注重法律形式逻辑理性的德国民法典，物权请求权也是通过所有权保护方法为中心的各种具体的请求权而表现（德国民法典所采用的方法是：在所有权制度中详细规定“基于所有权的请求权”，而在他物权及占有制度中，规定援引有关所有权的请求权的规定[20]）。作为一种改革，我国物权法草案建议稿不仅在总则中将物权请求权概括性地作了一般规定，而且为之设置了专节（第一章第四节）。与此同时，该议稿还将“恢复原状请求权”不纳入物权请求权范围，并明确规定排除妨害请求权不受诉讼时效限制等。应当说，该建议稿吸收了有关物权请求权的理论研究成果，设计了物权请求权的基本框架，有其成功之处。但详加分析，却有如下纰漏：
（一）关于物权请求权的立法模式
基于物权请求权独立于债权请求权的必要性，建议稿将之于物权法中作出一般规定，有其合理性。但建议稿将物权请求权几近等同于物权保护方法，却暴露了此种立法模式的弊端，其表现为：不得不扩大物权请求权的适用范围。首先，鉴于对物权的妨害所生损失之赔偿与排除妨害（包括消除危险）请求权的牵连性，建议稿不得不把此种损害赔偿请求权规定为物权请求权。[21]其次，由于在将物权请求权作专节规定之后，不可能另行单独规定物权的其他一般保护方法，而作为物权重要保护方法之一的“确认物权”又不可能规定于侵权法，为此，建议稿不得不将“确认物权的请求权”规定为物权请求权之一种。[22]但如前所述，任何损害赔偿请求权，即使产生于物权，亦均应为债权请求权，不可与物权请求权相混淆。因此，对于物权妨害所生损失的赔偿，只能适用一般侵权损害赔偿的原则（妨害人承担赔偿责任以其有过错为条件），否则，直接造成物权人损失之赔偿须加害人有过错，而因妨害所造成损失的赔偿无须加害人有过错，于理于情不合。至于“确认物权的请求权”，其性质与物权请求权纯然相异：物权请求权为实体法上的权利，其请求对象得为相对人；而“确认物权的请求权”为诉讼请求权之一种，其只有可能以诉讼（或申请仲裁）方式向法院（或仲裁机关）提出，二者断不可混同。 由此，笔者认为，德国、瑞士等国民法典未对物权请求权作一般规定，应当是基于避免立法体系结构发生矛盾之考虑。因此，我国物权法如欲强调物权请求权的特殊性并设置一般规定，可在物权法总则中设“物权保护”专节，重点规定物权请求权的一般准则，同时对确认物权、恢复原状及损害赔偿等请求权作概要规定，并指明恢复原状及损害赔偿请求权适用侵权法之规定。这样既可突出物权请求权的地位，亦可避免物权保护方法的支离破碎。 （二）关于确认物权及返还原物请求权是否适用诉讼时效的问题
建议稿明确规定，确认物权的请求权不适用消灭时效，而返还原物请求权应当适用诉讼时效。[23]此有所不妥。
如前所述，返还原物为物权请求权之典型。返还原物请求权之所以应当独立于债权请求权，除其发生无须考虑侵权行为人的过错之外，其最重要之点，还在于其不适用消灭时效（包括诉讼时效），否则，在请求返还原物的情形，将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义问题。
至于确认物权的请求权，因其为诉讼权利性质，本应由诉讼法规定。如将之视为实体权利，则其通常依附于其他请求权而存在（作为请求返还原物、排除妨害及赔偿损失的基础或前提）。此种情形，如果其依附的其他请求权本身不适用消灭时效（如返还原物请求权），则确认物权的请求权当然不适用消灭时效。但是，如果其依附的请求权（如恢复原状以及损害赔偿请求权）适用消灭时效，则该种请求权因消灭时效完成而消灭后，确认物权的请求权的存在便失去实际意义。因此，确认物权的请求权之存亡完全取决于其依附的其他请求权或者物权本身的存亡，不存在是否单独适用消灭时效的问题。
「注释
[①] 虽然《德国民法典》中并无“物权请求权”的用语，但其有关“基于所有权的请求权”的规定已经确定了物权请求权的一般规则。（见《德国民法典》第 条）
[②] 罗马法上有保护所有权的所谓“对物之诉”（包括所有物返还之诉、排除妨害之诉等），而法国民事诉讼法上也设置了保护所有权的各种诉权（），只是理论上未提出物权请求权的概念，所以不能说民法上形成了物权请求权的独立制度。
[③] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》。
[④] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社97年7月版，第88页。
民法典重要性及意义范文第3篇
内容提要: 商法是企业法的学说，是近30年引起广泛争议的一个论题。文章从对企业概念的梳理入手，详细介绍了企业概念在经济学和法学领域的不同表象。并分析了为什么出现此种不同的认识的基本理论依据，即在经济学领域，仅仅把企业理解为一组契约，不具有实体地位；在民法学领域，企业已生成为权利客体；发展到商法视域，企业更是成长为权利主体，这就是商法是企业法之认识的基本来源。但是，目前，商法调整对象还无法实现从商人到企业的转变。
一、企业概念的经济学阐释
严格说来，企业不是一个完全的法律概念。[1]企业这一概念原本是由会计人员发明的，但是，随着企业逐渐成为市场经济的主要组成部分，首先对其进行科学而系统地研究的却是经济学家。在相当长的一段时间内，企业都是游离于法律概念之外，而基本上属于经济学上的概念。由此，我们的考察将从经济学开始。从严格意义上讲，企业理论是近几十年来经济学界在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的，以现代企业理论的观点看，新古典经济学是没有企业理论的，[2]因此，企业理论是现代的产物，企业理论亦即现代企业理论。不过我们要探讨的企业的概念问题，并不限于这种严格意义上的企业理论中的思想，不仅包括现代企业理论，而且可以追溯到新古典经济学理论。
1.新古典经济学理论对企业的定义
新古典理论是在过去大约100年的时间里建立起来的。这种理论主要是从技术的角度来看待企业，按照美国学者曼斯菲尔德的说法是：“简单地说，企业就是生产商品和劳务以供销售的单位。与福特基金会那样不追求盈利的机构相反，企业是尽力创造利润的单位。”[3]因此，在新古典理论看来，企业是一个生产单位，它设立的目的是为了实现利润的最大化；其功能是把土地、劳动等人力资本和非人力资本等生产要素进行投入并转化为一定的产出。[4]
2.法律与经济学派对企业的定义
法律与经济学派作为西方新制度学派的一个重要分支，它是在科斯的交易费用理论基础之上建立和发展起来的一个理论流派。在这一学派中，关于企业的定义，有两种影响较大的观点：一是科斯的定义；二是詹林和麦克林等人的定义。
科斯对企业的定义是以交易费用为其理论支柱、并运用市场与企业的比较方法来进行的。在《企业的性质》一文中，科斯指出，市场的运行是存在交易费用的，为了减少市场运行而存在的交易费用，一种新的组织形式即企业便产生出来了，企业之所以替代市场，是因为企业内部的交易费用要比市场内的交易费用小。科斯认为，“企业的显著标志是对价格机制的替代”，一方面，企业作为一种交易形式，它可以把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加交易，从而减少了交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低了交易的成本；另一方面，在企业之内，市场交易被取消，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业界指挥生产。[5]显然，科斯基本上把企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。
在科斯对企业的性质进行开创性的研究之后的半个世纪，人们对企业“性质”的兴趣日渐浓厚，并形成了解释企业性质的各种理论。在这些各式各样的企业理论中，能为大多数人接受并具有影响的为企业的契约理论。首先提出企业的契约理论并对企业的契约理论研究产生重要影响的学者为阿曼艾尔奇安和德姆塞茨。他们首先从企业的投入要素入手，认为企业是各种要素（包括劳动、土地、资本）投入者的联合。美国学者詹森和麦克林则进一步认为，企业为了实现其生产功能，需要从生产要素的所有者那里获取生产要素。据此他们认为，企业是这样一个组织，它和其他大多数组织一样，是一种法律虚构，其职能是为个人之间的一组合约充当“连接点”。这一组合约是在劳动所有者、物质投入和资本投入的提供者、产品的消费者之间建立的。[6]
二、企业概念的法学理解
在立法上，各国基本上不对企业概念作出法律上的界定，也极少从法律主体甚至组织体意义上使用企业概念，而是从不同角度出发使用企业概念，从而使企业概念表现出不同的含义。
1.企业的法学概念
在德国法律中，企业的概念并没有被统一规定在哪一部具体的法典、法规之中，有关企业的法律问题，许多法律都涉及。德国著名学者海德曼指出：“近年来，企业已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[7]
德国学者里特纳认为，企业这个法学概念含义不明，因此有必要将它从广义和狭义上予以区别。广义上讲，企业是“一个人的单位”，即为独立的意思表示单位、行为单位和生产单位，它为人们提品和服务，在市场经济的规则下与其他企业竞争。[8]涉及经济学上的和经济法上的企业概念，须从整体上定义。当现代经济意义上的立法谈及“企业”时，指的是这个主观的、独立的单位。这些立法使用企业这个词，与“主观性的特殊形式”无关，与企业形式和企业之间的关系无关，而仅仅涉及整体经济的功能和调整。与此相对应，狭义上讲，企业为“质的有体物”，具有民法和商法上的意义，即作为以营利为目的的企业或商事企业可被继承、买卖和出租。里特纳认为企业是企业形式的权利对象（虽然是非常特殊的形式），企业形式将企业的主观性具体化。因此，正如科施密特所说的那样，企业形式是“企业全部权利、义务的归集主体”，而企业是“这种整体上归集的连接点”，“一个企业有必要被赋予一种企业形式，一个企业形式有必要归于一个企业”。[9]
20世纪20年代以来，法国社会法学者们已经采用了社会实体这一概念，认为企业就是一种社会实体，是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中，有两种将企业视为法律的课题，也就是说将企业当做财产的一个因素来分析，另外两种则将企业看做法律的主体，使企业成为人格化的社会经济细胞。[10]
法国学者Durand认为企业是企业主、职员、动产、不动产及其他各种财物构成的类似于国家的协同体。这里所谓协同体，指在一定的职位阶级制度下工作的职员的组织体。所以Corniot的法律辞典中指出，法律上还没有对企业下定义，学者一般在企业系进行生产的经济单位这一点上看法一致，企业的本质是用于组成一个作业班而结合在一起的人们的活动，为了达成特定的经济目的的组织体。企业经常与经营作为同义进行使用。[11]Despax在1957年的著作《企业与法》中，详细考察立法、判例以及学说后认为，“企业的法律概念应当这样理解：构成企业的两个细胞，即经济的细胞和社会的细胞紧密地结合形成了独立的组织体。经济的细胞是生产所必要的物的要素的结合，社会的细胞是将经济细胞的物的要素进行活用的人的要素的结合”。这是现今在法国学界具有支配地位的学说。
在日本，石井照久教授认为所谓企业，“是指在资本主义经济组织之下的一个统一的、独立的经济单位，在带有持续性的、有计划的意图之下进行的资本的计算方法来实现营利行为”。大隅教授认为，“企业是遵从一定的计划，有着持续性的意图，实现营利行为的独立的经济单位”。[12]
企业，与消费经济的家计不同。以一定的金额（即资本）从事经济活动，以该金额作为基础进行收益的计算，在所谓资本的计算下以财产增值为目标的营利经济，这一点是企业的特点所在。
2.民法中企业的概念
在民事立法上，企业始终是被作为一种特定的财产集合体对待的。例如《意大利民法典》第2555条规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”在俄罗斯法律中，企业也在作为交易客体的财产意义上被使用。如《俄罗斯民法典》第559条第1款规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”[13]因此，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物的范畴而非人的范畴。在欧共体条约中，则出现了直接用企业概念代替公司、法人等概念的现象，表明了欧共体对企业作为法律主体的认同。
企业是含有物质要素和非物质要素，只作为权利客体的一定财产综合体，这种财产综合体属于企业主。这是由德国法学家提出来的，在资本主义国家文献中得到广泛承认的传统法学概念。[14]
3.商法中企业的概念
“企业”是商法长期沿用的一个术语。1808年《法国商法典》第632条有关商业交易的条款就列出了生产、供应等一系列“企业”，并将“涉及企业的商业交易”与个人之间的商业交易并立，而且指出，只有当“涉及企业的商业交易”在企业业务范围内，并作为其组成部分时才具有商业性。[15]
在商法上，因为商事关系的特殊性及商法快捷、简便、迅速等基本原则的要求，商事立法赋予了企业一定的人的色彩。一般认为，商事主体创制的企业要想存在，需要由下列要素为了一个共同的目的统一结合成一个组织体：第一，是企业设施、加工材料、生产用具、商品仓库等物的要素；第二，是与顾客间产生的赊销价金及其他继续供给的债权，与其他商主体的信用关系，与受雇人、土地或房屋的所有人之间的雇佣或租赁等无数的法律关系；第三，是基于商标、商号、专利等所谓的无体财产权的特殊利益；第四，是企业特有的技能或熟练技术与基于此而产生的良好信誉等事实上的利益。[16]据此，商法上的企业范畴实际上是一个通过企业组织起来的权利、法律关系和事实关系的统一体。
日本学者田中诚教授认为，商法中的企业是：为了获得不定量的利润（收入和支出的差额，也就是不只是剩余利益，还包括为达到收支平衡而进行的费用充足）有计划地持续地投入资本和劳力，为经济上给付的供给行为，具有这种特别的设施或者是组织的独立的经济单位体。[17]
德国商法学家卡尔斯腾·施密特教授提出，法律上所说的企业的概念，应具备三个特征或标志：第一，独立性；第二，在市场中从事一种获取报酬的法律行为活动；第三，在持续经营中具有计划性和目的性。[18]
三、企业：从经济学的契约发展到法律中的权利主体
1.经济学界——企业是一组契约，不具有实体地位
经济学者一般认为企业是形成生产的组织和发展的基础细胞，从那里出发完成了对于企业的各种定义。这些定义普遍存在两个考虑方向：一是认为企业是以一个组织为前提的，二是认为这个组织以经济生产为目的。企业是一个经济的事实。
自20世纪30年代起，企业的本质问题是经济学界一个热门的课题，企业不具有主体资格成为经济学中占主导地位的认识，乃至发展为现代企业理论的基本分析方法和分析前提。[19]
在经济学中，现代企业理论是在对新古典经济学的反思和不满中发展起来的。新古典经济学以消费者和企业作为基本分析单位，其厂商理论将企业看做是一个函数，假定其有一个人格化的目标函数——利润最大化，企业也因此成为所谓的“黑箱”。现代企业理论将研究视角深入企业这一“黑箱”之内部，以参与企业的个人作为基本分析单位，认为企业是一系列契约（合同）的有机组合，是人们之间交易产权的一种方式。
或言之，古典经济学把企业看做一种投入与产出之间的技术关系，现代企业理论则把企业看做一种人与人之间的交易关系。
科斯基本上将企业理解为一种与市场协调机制有相同职能并且更具有节省交易费用的组织。他在求解企业性质之谜时，开辟了一种以契约分析企业现象的新思路。但与此同时，他也忽略甚至排斥了企业的主体资格。詹森和麦克林则进一步指出：“企业不是一个个体，它是一种法律假设，它可以作为一个复杂过程的聚焦点，在这个过程中个人互相抵触的诸多目标会被一个契约关系的框架带入均衡。在此意义上，企业行为就很像市场行为；也就是说，是一个复杂的均衡过程的结果。我们难得会坠入将小麦市场或股票市场描述成一个个体的圈套之中，但我们常常会犯这样的错误，把组织视为有刺激和有意图的个人。”[20]可见，其对企业主体资格的否认，颇为明显。企业的契约性是经济学的重大发现和现代企业理论的精髓。就现代企业理论而言，尽管不同论者在分析的侧重点上存有差异，但其共旨都在于视企业为契约，拒不承认企业的实体地位。作为其逻辑结果，这种理论也就不承认企业作为独立主体享有权利、承担义务和责任。
2.民法学理论——企业是权利客体
从经济学角度考察，企业几乎包含了一切经营性经济实体和组织，它可以被划分为多种类型，如个体商人、无限公司、两合公司、有限责任公司、股份公司、合作社、国有企业、联合企业和企业集团等。然而在法律上，企业的种类划分并不至关重要，因为，在传统民法中，企业并没有真正的法律上的定义，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因为在传统的概念中企业与作为企业主的人（也就是提供资本的商人）被混同的关系。
大陆法系传统的民法理论认为，法律上企业不是权利主体，法律上的权利主体只能是企业主。把企业作为商人的财产综合体时，最大的特点是把企业作为商人借以成立和实施各种商行为的统一客体来对待，并由此可以将企业进行转让、出租、抵押和继承等，这些都是基于它不是一个完整的权利主体。对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业在经济上的主宰和在法律上的代表。对于企业主来说，企业是企业主权利赖以存在的根基，是企业主权利主体资格的依托。
在德国民法理论中，企业常常被看做是物权所指向的标的物——一种特殊形态。尤其在民事侵权法中，企业经营权被视为民事物权的一个部分。它与其他物权一样，受到民事法律规范的严格保护和调整。德国最高法院在多年的案件审理中，始终将企业从事营利事业的权利看成是受民法保护的物权中的一种特殊权利。如果行为人通过违法罢工而导致企业停产，或者通过过失和违法方法损害了企业的营利事业，根据民法的规定，他必须因此而承担损害赔偿责任，最高法院在审理这类案件过程中所遵循的民法依据是《德国民法典》第823条第1款之规定。[21]从上述情况可以看出，在法律实践中，企业所有权实际上已经被包含在民事物权中，而企业则成为民事物权所指向的对象。
在现代，虽然理论界和立法机关试图使企业成为独立权利主体的尝试日益广泛地进行，并认为企业可以以自己的名称、账簿、营业执照等来证实企业是一个拥有独立权利的主体，但现行立法和审判实践仍然不承认企业具有独立权利主体的资格，其中最核心的问题是责任的归属问题。归根到底，企业主应对企业的债务承担全部责任，同时也是企业债务的债权人。
3.商法学——企业是权利主体
20世纪20年代之前的商法认识中，商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体，企业是权利客体，商人支撑企业，企业是侵权行为法保护的对象。这是由于在自由主义经济年代，企业主对企业的所有权的权能受契约自由原则的影响仅依企业主的意思支配企业，对于企业主来说不存在独立存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念。所以在这个年代企业与资本或资本的把持者（即企业主）被等同视之。企业主把企业当做与自己其他的财产一样，只是为了自己的利益在经营。企业在某种程度上被企业主的人格所吸收。
然而随着资本主义经济的发展，企业财产的重要性和从业人员的数量不断扩大，这使得简单的承认企业为社会的、经济的组织体已经不能适应现状了。企业的社会经济重要性决定了，为了实现企业的利益，国家通过各种立法对企业主对企业的所有权权能与契约自由进行了限制，与此同时，为传统的民法所不知的独立于企业主存在且具有独立利益的作为事业体的企业的概念便登上了舞台。承认其为法的主体存在是必然的事情，企业被从企业主那里剥离开来。因此，企业的主体概念的登台实际上完全是法律政策的因素。
商法理论认为，企业是资本或者资本把持者即企业主经营的事业体，这个事业体是由以生产或提供服务为目的的财产的组织体和员工的协同体两部分构成的组织体。而且，企业首先应被视为独立于企业主且具有独立利益的存在。
作为事业体的企业是传统民法所不知的概念。对“作为事业体的企业”的认识，要从经济细胞的企业和社会细胞的企业两方面进行把握。经济细胞的企业是把企业主的所有权作为对象的同时，提供商品和服务的公共财产。根据字面，可以看出企业维系的原则是妥当的。与此相对，社会细胞的企业，是一定的职务阶级制度下结合在一起的员工的协同体。这样，从两方面把握企业概念，其中包含着相对立的利害冲突。也就是说，像Koechlin所说的，董事希望最大限度地投资，而股东希望分红，劳动者则希望最大限度地固定收入，债权者希望债权得到满足，消费者希望得到廉价的商品或服务，国家追求最大限度地税收，或是希望经济活动符合国家政策的方向。这些共同的目的都在于生产上。将这些相对立的多种利益给予协调的满足，便是企业的利益。因此，必须对传统民法的原则进行修正。20世纪70—80年代的“危机”时期，特别是这一危机造成的企业关停并转，于是企业成为商法中基本的、多职能的和中心的概念。在法国，则最终由1984年和1985年的两项法律确立了企业的法律主体地位。在商事立法中，企业的概念也逐渐成为构建商法体系的基础性概念。在法学和理论流派中，还形成了一种将企业的概念作为其分析的基础的学派，即支持者甚众的“企业论”派。如今，企业已经在商法中占据了主导地位。[22]这样，企业终于从仅仅被作为财产或权利客体看待转变为被作为权利主体看待了。
四、结语
企业一旦发展成为权利主体，“商法是企业法”的学说就应然出台了。有人评价企业说不仅抓住了近代以来商事活动最活跃的因素——企业，也较好地揭示了商事法律关系的两个要件——商主体与商行为的本质特征，因而被多数学者肯定，成为一些国家的通说。[23]在日本，关于商事关系的性质即有企业说。[24]在葡萄牙，学者认为商法最深远的意义在于其特有的法律形式与法律机制，其产生旨在或最初旨在为企业服务。因此，在描述商法是什么及商法倾向于成为什么时，有学者明确提出：商法是“企业法或围绕企业的法律”[25]。法国学者Escarra则干脆建议将商法改称为“企业法”，以强调商主体的组织形式。[26]
这种舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体的立法例也已经出现了。如1999年修订后的《澳门商法典》没有像传统商法那样通过商人概念来规定商主体与商行为，而直接将商业企业（或许还应当包括企业主）作为商主体加以规定。
商法是以经济生活为规制对象的法，商法典上存在的商人和商行为的概念，只不过是认识“商法”的法技术概念而已。因此，我们今天在探讨商法是否为“企业法”，更多的也是在今天的经济和法律环境下，从法技术和法政策角度来考察而得出的结论。商法的渊源理念是商习惯，在整体性考察商习惯基础之上，才能真正理解商法。也许将来，商法对企业的绝对完全调整会成为商习惯。也许会演变成经济法学者的观点：商法是传统法律体系和经济法未来远景的过渡阶段。企业法理论可以构思出一种统一的法律关系。但现在说，只能说是也许。
注释:
[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[2]张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京：北京大学出版社，1999年，第30页。
[3]曼斯菲尔德：《微观经济学：理论与应用》，郑琳华等译，上海：上海交通大学出版社，1988年，第166页。
[4]赵晓蕾：《现代公司产权理论与实务》，上海：上海财经大学出版社，1997年，第48页。
[5]R·Kose，“The Nature of the Firm，”Ecnomica，Nov.1937，p.388．
[6]M.C.Jensen and W.H.Meckling，“Theory of the Firm，”Jouranl of Financial Economics，Vol4，No.3.October，1976．
[7]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第98、99页。
[8]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[9]转引自托马斯·赖塞尔《企业和法人》，赵亮译，载易继明主编《私法》第1辑第1卷，北京：北京大学出版社，2001年，第104页。
[10]克洛德商波：《商法》，刘庆余译，北京：商务印书馆，1998年，第34页。
[11]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第68－69页。
[12]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第70页。
[13]《俄罗斯民法典》，黄道秀等译，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第250页。
[14]任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京：北京大学出版社，2000年，第43页。
[15]董安生等编著：《中国商法总论》，长春：吉林人民出版社，1994年，第4页。
[16]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社，1999年，第104－105页。
[17]古田龙夫：《企业の法律概念の研究》，北京：法律文化社，1987年，第73页。
[18]卡尔斯腾·施密特：《商法学》第4章第1节，译者不详，转引自范健、王建平《商法论》，北京：高等教育出版社，2003年，第393页。
[19]卢代富：《企业社会责任的经济学与法学分析》，北京：法律出版社，2002年，第26页。
[20]迈克尔·詹森、威廉·麦克林：《企业理论：管理行为、成本与所有权结构》，译者不详，载陈郁编《所有权、控制与激励》，上海：上海三联书店、上海人民出版社，1998年，第1－84页。
[21]该条这样规定：因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，针对被害人而负有损害赔偿责任。
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民法典重要性及意义范文第4篇
随着市场经济的日益繁荣, 我国企业并购等形式的营业转让已呈现出蓬勃发展之势。各类商事主体, 出于谋求自身的未来良好发展之目的, 譬如为在激烈市场竞争中立于不败之地, 谋求跨行业的多元化经营, 或者为降低成本、提高效益而完善产品或服务的上下游产业链条等, 会积极实施各种形式的营业转让。通过营业转让行为, 受让企业获得了营业权及相应的营业资产, 从而可在较短的时间内实现规模经济, 社会资源亦可籍此实现优化与合理配置。为达到此等目的, 市场经济较为发达的资本主义国家, 如德国、日本等, 多在商法典中明确规定竞业禁止规则, 为营业转让的受让人利益提供有力的制度保障。同时, 商法典允许市场主体在营业转让交易中, 以合同自治的方式约定竞业禁止条款, 并在不同程度上赋予此类条款优先于法定竞业禁止规则的效力。
与国外竞业禁止规则的二元化路径不同, 我国未制定形式意义上的商法典, 而现行有效的公司法、证券法等商事单行法, 亦未对营业转让中的竞业禁止规则作出明确规定。竞业禁止在实践中的应用, 主要体现在商事主体各方在营业转让合同中的自行约定。这种自行约定竞业禁止条款的方式, 虽能一定程度保障营业转让中受让人的营业权及其受让营业目的的实现, 但是通过合同约定出让方的竞业禁止义务, 无疑会增加营业转让双方的谈判、交易的成本;同时这种约定竞业禁止条款的方式, 在营业转让双方发生纠纷时, 受让人也仅能获得合同法的单一救济, 在救济措施与救济路径选择上, 难谓周全。
商法学界意识到了营业转让中竞业禁止规则在商事立法上的缺漏。2015年6月23日, 由商事通则调研组向社会各界公开的《中华人民共和国商事通则 (建议稿) 》 (以下简称《商事通则》建议稿) 第五章营业转让中, 以第四十四条、第四十五条两个条文, 就竞业禁止的主体范围、期限、救济措施作出了初步构建。〔1〕笔者认为, 这两个条文可以看作商法学界对商法竞业禁止规则从无到有所作出的努力。同时也应看到, 上述条文中的竞业禁止规则仍过于粗疏简略, 难以适应经济全球化条件下市场经济所面临的繁纷复杂的营业转让实践需求。基于此, 本文拟结合《商事通则 (建议稿) 》中营业转让之竞业禁止条款, 以域外商法典中竞业禁止立法例为比较视角, 分别就竞业禁止主体范围、禁止期限与地域空间、竞业禁止的救济措施三个方面的问题, 展开分析并进行理论重构。笔者冀望, 对竞业禁止规则的理论重构能够引发更多学者的关注与争鸣, 促进我国竟业禁止规则在理论上的不断完善, 进而助于其充分发挥平衡营业转让各方利益、增进社会整体福利的应然价值目标。
二、准确界定竞业义务主体范围
在营业转让中, 受让方的主要目标是获得营业资产、营业权及相应营利收益, 而内含于其中的则往往是转让企业的各类经营信息与技术信息。前者如客户资源、销售渠道, 后者如各种专利及非专利技术等。由于转让方的前期持续性经营, 其对这些信息的掌控、利用能力远非受让方在受让起初所能及。故而如果不对转让方规定竞业禁止义务, 转让方可以利用掌握的信息重新购买机器、设备、厂房等有形的财产开展营业。〔2〕因此, 营业转让中的竞业禁止规则核心功能是通过对转让方的竞业行为予以合理禁止来保护受让人利益的。而对竞业行为禁止的逻辑前提是, 如何确定不竞业义务的主体范围。
《商事通则 (建议稿) 》第四十四条第一款规定:自营业转让完成之日起十年内, 转让人不得自行或者通过第三人经营, 或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。第二款规定:由于与转让人的个人关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的第三人, 转让人也须履行第一款规定的义务。〔3〕
《商事通则 (建议稿) 》将竞业禁止的主体限定在转让人自行经营、通过第三人经营、为第三人经营的范围内, 并将与转让人的个人关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的第三人作为兜底条款, 基本覆盖了竞业禁止的主体范围。但这些规定远非完美无缺, 竞业主体的范围仍存在以下问题需要进一步明确:
1. 与转让人具有个人关系的竞业主体
通过第三人、为第三人在实质上仍是对转让人自身的限定, 它并不包含因转让人自身因素以外的原因或条件, 可能影响受让人继续经营受让企业的各种情形。因此, 应对与转让人的个人关系的合理性进行具体分析。
转让人在转让营业前, 会以商事营业经营为中心发生各种各样的社会关系, 这些关系使得除转让人以外的其他人, 有可能获得对转让企业经营至关重要的各类经营信息与技术信息。如果此类人在营业转让后, 亦从事与受让人具有相同性质的营业, 不但使受让人受让营业的预期受到挫败, 而且将会使受让人的后续商事营业面临巨大的商业风险。因此, 应将其纳入竞业禁止的主体范围内。这种基于商事营业而发生的社会关系人员, 主要包括两类:一类是商事企业的投资者, 如公司股东、合伙企业之合伙人;另一类是商事企业的雇员, 如高级管理人员、专业技术人员与市场销售人员等。在境外, 对于这两类人员的竞业禁止义务, 主要以商法典的形式作出明确规定, 前者如《澳门商法典》第一百零八条对于主要股东的竞业禁止义务的规定, 后者如《德国商法典》第六十条对于商业辅助人竞业禁止义务的规定。基于与转让人的个人关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的情形, 只有在极为个别的条件下才会发生。如转让人经营企业过程中, 转让人的亲属、朋友基于某种原因参与转让人商事营业, 应用并掌握各类经营信息与技术信息。此后又通过其掌握的此类信息, 从事与转让营业具有竞争性的业务。
由此可见, 是否应纳入竞业禁止的主体范围, 主要取决于第三人是否在转让前的商事营业过程中, 应用并掌握了该企业的各类经营信息与技术信息, 并借此从事与受让人收入营业具有竞争性的相同或相似营业, 而并不是凭借其与转让人的个人关系从事此类相同的营业。
基于与转让人的个人关系的用语过于宽泛且不够准确, 难以成为可能争夺被转让营业之顾客群的第三人的妥当性确认标准, 故而, 本文建议, 将《商事通则 (建议稿) 》第四十四条第二款改为由于与被转让营业存在投资关系、参与经营关系或雇佣关系, 可能争夺被转让营业之顾客群的第三人, 也须履行第一款规定的义务。
2. 商事营业再次转让的竞业主体
《商事通则 (建议稿) 》中竞业禁止的条文, 仅对单次营业转让的竞业禁止义务主体作出明确规定。而对于商事营业二次转让或多次转让情形下的竞业禁止义务主体, 却未作出明确规定, 不得不说, 这是其竞业禁止规则的一大缺憾。试想, 在10年甚至更长的法定竞业禁止期限内 (国外商法典有20年甚至30年的期限) , 商事营业再次转让是完全可能的, 如再次转让的受让人无法得到有效的竞业禁止规则的保护, 其将会面临极大的不公平竞争的经营风险, 商事企业自然无法有效通过市场正常流转, 营业转让固有的资源优化配置、增进社会整体福利的价值目标亦无法实现。
当然, 在营业再次转让时, 交易双方可以通过合同对竞业禁止义务进行明确约定, 但由于合同的相对性, 他们之间的约定条款无法对原转让人、原转让人通过第三人经营、为第三人经营以及由于与被转让营业存在投资关系、参与经营关系或雇佣关系, 可能对争夺被转让营业之顾客群的第三人形成有力的法律约束。因此, 对于商事营业再次转让的竞业禁止义务, 应在我国《商事通则》中以法定条款明确规定较为适宜。
明确了商事营业再次转让的可能性及由法律对其竞业禁止规则作出规制的必要性后, 即可对商事营业的再次转让的竞业禁止义务人作出进一步规定, 如可以在《商事通则 (建议稿) 》第五章营业转让中增加一条, 或者直接在四十四条中增加一款:同一商事营业再次转让的, 再次转让的转让人及与其相关的、本通则第四十四条第一款、第二款规定的第三人应履行本条所规定的竞业禁止义务。
三、理性预设竞业期限与地域空间
营业转让中竞业禁止规则的设定主要是为了维护受让人的营业权、营业资产以及后续商事营业为其带来的商业利益。为实现此目的, 立法不可避免地需要明确转让人的竞业禁止义务的期限与地域范围。但如果对期限与地域毫无原则地禁止, 可能会侵害转让人的合理营业自由。所以 (立法) 应该在两者之间寻求平衡。〔4〕
1. 竞业禁止期限的设定
《商事通则 (建议稿) 》第四十四条第一款规定, 自营业转让完成之日起十年内, 转让人不得自行或者通过第三人经营, 或者为第三人经营与所转让营业相同的营业。第三款规定, 转让人与受让人对于第一款规定的义务有特别约定的, 该约定的期限自营业转让之日起不得超过十年。第四款规定, 转让双方也可约定免除第一款所规定的义务, 但免除该义务不应使转让不能。〔5〕
上述对竞业禁止的期限的规定主要分为两个层面:一是营业转让双方未约定竞业禁止期限或约定不明确的, 竞业禁止的期限自营业转让完成之日起十年;二是双方如对竞业禁止的期限作出了明确约定, 则该期限可以少于十年, 但不能超过十年。此种规定, 符合境外立法例之法定期限与约定期限并行, 约定期限可一定程度优先适用的通行立法技术。
境外商法典立法例对竞业禁止的期限多有相似的规定。譬如《日本商法典》第二十五条第一款规定, 转让营业时, 当事人如无另外意思表示, 则转让人在20年内, 不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业;第二款规定, 转让人有不经营同一营业的特约时, 该特约只在同一府县内及相邻府县内, 在不超过30年的范围内有效。〔6〕韩国商法继受了日本商法的上述规定, 仅对竞业的期限进行了调整。其商法典第四十一条第一款规定, 在转让营业的情形下, 若另无约定, 10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡进行同种营业;第二款规定, 若出让人约定不进行同种营业时, 该约定只在同一特别市、广域市、市、郡及相邻的特别市、广域市、市、郡20年内有效。〔7〕《澳门商法典》第一百零八条第一款规定:自转让日最多5年内, 商业企业转让人不得自行、透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被转移企业之客户转移之企业。〔8〕
通过对上述立法例的简要梳理可知, 各国（地区）商法典在竞业禁止期限上的规定有所不同。期限长的, 如日本商法典的规定, 双方特约期限可达30年;期限短的, 如澳门商法典的规定为5年。而期限长短不一的规定, 折射出各国（地区）立法机关对转让人与受让人的利益平衡的考量期限过短, 不利于受让人的权益的维护, 使营业转让的目的落空或无法实现;而期限过长, 又不利于商事企业之间开展正常的市场竞争, 减损社会整体福利。
本文认为, 我国属新兴市场国家, 现代工商业升级快, 技术更新迅速, 10年的期限对受让人的营业权益的保护而言已较为充足;同时, 10年期限亦不会过度阻碍市场的自由竞争。因此, 《商事通则 (建议稿) 》把竞业禁止的法定期限设定为10年具有一定的合理性。但是约定期限不得超过10年, 略显不足。亦即尽管立法对竞业禁止期限作出大致符合客观实践需要的设定, 但同时不应排除营业转让双方对竞业期限的意思自治, 应允许营业转让双方对法定竞业禁止的期限作出特约, 该期限可由双方根据拟转让营业的客观属性、经营周期、所在行业成熟度不同而作出。但为了避免期限约定过长, 限制行业的整体发展与市场自由竞争之公共利益, 《商事通则 (建议稿) 》对约定的期限作出必要限制。如规定, 营业转让双方可以在转让合同中对竞业禁止的法定期限进行更改, 但在不得超过20年内的范围内方为有效。本文第二部分提及, 营业转让后, 商事营业存在再次转让的可能, 因此, 需要立法对此类情形的竞业禁止的期限进行妥当性协调。本文认为, 从权衡营业再次转让的受让人营业权与利益维护, 营业首次转让的出让人、相关第三人营业自由以及促进市场竞争与社会整理福利增进的多重角度出发, 宜规定:在竞业禁止期限内, 营业再次转让的, 再次转让的竞业禁止期限为10年, 营业首次转让的不竞业义务人仍在法定或原合同约定期限内承担竞业禁止义务。之所以作出这样的规则设定, 是因为随着时间的流逝, 营业首次转让的竞业禁止义务人对已经转让的商事营业, 逐步丧失信息优势与技术优势, 其在法定或原约定期限内履行竞业禁止义务, 可以实现对再次转让的受让人的保护。当然, 立法仍应允许当事方在合理的范围内就营业转让作出不同于法定期限的约定。
2. 竞业禁止地域范围的设定
竞业禁止地域范围的设定对转让人的义务的履行及受让人的权益维护, 亦具有重要意义, 国外的立法例多对竞业禁止的地域范围作出明确规定。但我国《商事通则 (建议稿) 》竞业禁止规则未涉及地域范围。
我国商法实践起步较晚, 商业习惯尚未形成。在商业信用约束力不足的现实条件下, 在允许营业转让双方当事人基于意思自治对地域范围作出特别约定的前提下, 仍有必要对竞业禁止的地域范围作出一般性规定, 以便与商事营业转让交易的双方及第三人对营业转让效果有一个明确的指引与合理预期, 同时避免产生营业转让双方在营业转让合同中未加约定而出现无法可依的尴尬局面。
如上文所述, 《日本商法典》将竞业禁止的地域范围设定在同一市镇村内或相邻市镇村内、同一府县内及相邻府县内;《韩国商法典》将竞业禁止的地域范围限制在同一特别市、广域市、市、郡和相邻的特别市、广域市、市、郡内。同时, 许多国家将竞业禁止义务的适用区域规定为与商号权保护的区域相同, 这在商号随同转让的情形下具有合理性, 但商号转让不具有强制性。〔9〕我国《商事通则 (建议稿) 》第四十八条的规定, 至少在理论上亦存在商事营业与商号不同时转让的情形。因此, 在两者不同时转让的情形下, 将竞业禁止的地域范围与商号保护的范围作出相同的设定, 不具有实践层面的操作性。
与国外商法典立法例将明确约定竞业地域不同, 国内有学者认为, 应将竞业禁止义务的适用地域改为与特定营业的市场挂钩更加适当。〔10〕亦即, 将竞业禁止的范围限制在拟转让营业的原来已有的业务范围内, 而除此之外的市场, 则由从事相同营业的其他市场主体自由竞争。本文认为, 在经济全球化的当下, 此观点具有实际操作的合理性;同时, 以此确定竞业禁止的地域范围对于营业转让的双方而言较为公平合理, 亦不会对市场自由竞争之公共益利造成过度妨害。但前提是转让人应将拟转让营业的全部业务内容与业务地域范围, 全面、准确、及时地向受让人进行披露, 否则就有可能存在包括转让人在内的不竞业义务人利用营业转让前已拥有的客户群信息等优势, 损害受让人的合法权益之情形。
基于以上分析, 我们可以在《商事通则 (建议稿) 》现有的框架下, 如在第四十八条中增加竞业禁止地域限制的条款:当事人在营业转让时, 可就竞业禁止的地域范围作出约定;未作约定的, 竞业禁止以被转让商事企业在转让日之前已存在的经营地域范围为限, 转让人应就被转让营业的原有经营地域范围, 向受让人充分披露。
四、合理借鉴域外竞业救济措施
竞业义务主体范围的准确界定, 竞业期限、地域空间的合理设置对受让人意义固然重大, 但合理、恰当的竞业禁止救济措施对于受让人的权益维护而言, 同样不可或缺。
我国《商事通则 (建议稿) 》第四十五条第一款规定, 转让人违反竞业禁止义务的, 受让人有权要求其停止该竞业行为。第二款规定, 前款竞业行为所获得的收益, 归受让人所有。第三款规定, 第一款竞业行为给受让人造成经济损失的, 受让人有权要求其赔偿损失。〔11〕上述条款为营业转让后权益受到侵害的受让人提供了三种救济措施, 即停止侵权、赔偿损失及竞业收益归入。这种法定救济措施与营业转让双方通过约定而产生的合同责任之间存在民事责任上的竞合。按照我国合同法的民事责任竞合处理规则, 受让人原则上可自由选择其中的一种作为其请求权基础, 寻求司法救济。
以营业转让合同约定当事方的权利、义务与合同责任虽能最大程度地实现当事人的意思自治, 但合同责任存在自身的局限性:违约金不能约定过高 (如我国合同法司法解释规定, 违约金不宜超过合同总标的额的30%) ;受让人预期利益受损而可获得的赔偿受到转让方预见规则的制约等等。所以从某种角度分析, 合同责任很难对权益受到侵害的受让人的利益进行妥当保护。因此, 法定的竞业禁止救济措施对受让人而言, 显得尤为重要。
但《商事通则 (建议稿) 》的上述三种竞业禁止救济措施, 仍存在种种缺憾与不足, 这主要体现为具体救济措施存在缺漏以及救济措施之间缺乏合理衔接, 需要合理借鉴域外先进的立法例对其进行完善, 以下具体分析。
1. 具体救济措施存在缺漏
从表面看, 上述三种救济措施似乎已能够满足受让人维护自身权益的需要对于不竞业义务人实施的竞业行为, 受让人有权要求停止侵害;竞业行为所获得的收益, 受让人有权主张归自己所有;同时, 因竞业行为而遭受的损失, 受让人亦应获得相应赔偿。但从动态、发展的角度来看, 这些救济措施就会显得不敷适用:即使受让人所提起的诉请能够获得法院的支持, 不竞业义务人仍然拥有实施竞业行为的全部客观物质条件转让企业的技术信息与经营信息、为实施竞业行为而设立的企业及其生产或服务组织。因此, 即使已经被责令停止实施侵权行为, 但在私利的诱惑下, 不竞业义务人仍会以隐蔽的手段继续实施竞业行为。这样, 受让人必然疲于应对, 难以专心实施受让企业之商事经营。
为对不竞业义务人实施有效的民事制裁, 域外商法典有责令关闭实施竞业行为之新设商业企业的立法例。如《澳门商法典》第一百零九条第一款规定:如转让人违反不竞业义务, 债权人除有权要求倘有之赔偿外, 尚有权要求立即终止损害其权利之状况;如转让人违反不设立新商业企业之义务, 则债权人亦有权要求立即关闭该商业企业, 但该商业企业之关闭使本地之经济受损害者除外。〔12〕
《澳门商法典》中责令关闭新设企业的救济措施, 对我国商事立法颇具借鉴意义。相对于普通的侵权, 营业转让的竞业侵权会面临损害赔偿范围认定困难等问题。这就需要在竞业禁止规则中引进关闭新设企业这一更富可执行性的竞业救济措施, 提高不竞业义务人的违法成本, 保持对其足够的法律威慑力, 以助于改变受让人在遭到竞业侵权后, 疲于应对的被动局面。
2. 救济措施之间缺乏合理衔接
对于营业转让的受让人而言, 具体的竞业救济措施仅是手段, 而最大限度地挽回因竞业侵权所造成的损失才是其最终的目的。由此不难推知, 竞业禁止救济措施之间的合理衔接对于受让人权益维护同样重要。
从动态角度来看, 不竞业义务人的侵权行为表现为持续性的竞业经营, 它囊括了商事企业为经营所需的全部生产、服务流程与环节, 而其中一个容易被忽略的重要环节是竞业企业基于竞业产品的销售或竞业服务的提供而与第三方交易主体非法缔结的商事合同。此类合同如果已经履行, 不竞业义务人因此所得的收益, 自然可以通过竞业收益归入由受让人获得。但如果此类合同未能履行或未能全部履行, 如何看待其法律效力就值得我们进行深入思考。此时, 如主张合同继续有效, 则其明显违反竞业禁止的强制性效力规范;如主张作为合同缔约一方的不竞业义务人违反了竞业义务, 合同应归于无效, 对受让人而言并无增益, 且合同因违法被宣布无效后, 未履行部分的合同收益, 自然不能算作受让人的损失而要求赔偿。由此, 我们在逻辑上进入了两难的境地。
《德国商法典》中商业辅助人违反对业主竞业禁止义务的处理规则对我们颇有参考价值。该法典第61条第 (1) 款规定, 商业辅助人侵害自己依第60条所负担的义务的, 业主可以请求损害赔偿;代之于此, 业主可以请求商业辅助人, 将以自己计算所实施的行为视为为业主的计算所缔结的行为, 并且请求其交出由为他人计算实施的行为中所取得的报酬, 或者让与其报酬的请求权。〔13〕通过比较法的考察可知, 在法律上将上述未履行合同视为受让人与第三方签署的合同, 而由受让人继续履行合同并取得对价请求权的处理方法, 在否认不竞业义务人的缔约主体资格的同时, 又不失灵活地将合同的一方更改为受让人 (业主) , 巧妙地解决了上述难题, 使得竞业禁止的各项救济之间可以实现有效、合理的衔接, 从而最大限度地维护了受让人的权益。因此, 本文认为我国《商事通则 (建议稿) 》应借鉴德国商法典的规定。
五、代结语:我国商法竞业禁止规则的实然法路径
竞业禁止规则的合理设计仅使规则自身获得了某种程度的正当性, 而要使其在实践中获得正确、及时的履行或有效的实施, 尚需对因违反竞业禁止而受损的受让人提供可行的实然法救济路径。
竞业禁止规则的实然法路径基本有两种:其一, 在商法典中作出规定, 常见于民商分离的国家, 如德国、法国、日本等。其二, 在民法典中作出规定, 常见于民商合一的国家, 如意大利、瑞士等。需要注意的是, 日本不但在商法典中规定了竞业禁止规则, 而且在其公司法 (2005年修订) 第二十一条转让公司的竞业禁止中, 亦作出与商法典类似的竞业禁止规定。
本文认为, 鉴于竞业禁止规则对营业转让的重要性及实践需要的迫切性, 在《商事通则 (建议稿) 》尚未生效前, 可由最高人民法院以公司法司法解释的方式, 对公司组织的营业转让及其竞业禁止规则作出规定。这样可以解决竞业禁止立法缺失的燃眉之急;同时, 鉴于现代商事实践中, 以公司为组织形式的营业转让占有数量上的大多数, 以公司法司法解释的方式作出竞业禁止规则可以大体覆盖商事营业转让的实践需要。
当然, 从长远、根本意义上, 本文赞同在条件具备时以《商事通则》或类似总纲性商法规范的方式, 对营业转让之竞业禁止规则作出全面、系统的规定。唯其如此, 营业转让作为市场经济运作中不可或缺的一道风景, 〔14〕方能愈加生机盎然、引人入胜。
参考文献
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民法典重要性及意义范文第5篇
内容提要: 仓单是仓储合同中的一个重要问题，签发仓单是保管人的一项义务。基于仓单的重要性，各国法无不对仓单有所规定，但各国所采取的立法例有所不同，仓单内容亦不一致。仓单作为一种有价证券，具有特殊的性质和特有的物权效力。
根据我国《合同法》第385条的规定，在仓储合同中，存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。仓储保管人签发仓单，既是其接收存货人交付仓储物的必要手续，也是其向存货人履行的一项合同义务。故在仓储合同中，仓单具有重要意义。本文试就仓单的几个问题作一探讨。
一、仓单的性质
仓单是指保管人在收到仓储物时向存货人签发的表示收到一定数量的仓储物的有价证券。关于仓单，主要有三种立法例。一是一单主义，即保管人只填发存入仓单，该仓单既可用以转让，也可用于出质。二是两单主义（又称为复单主义），即同时填发两张仓单:一为存入仓单，用以提取货物，并可用于仓储物所有权的转让；另一为出质仓单，用以将仓储物出质，设定质权担保。三是并用主义，即依存货人的请求填发两单或一单。我国《合同法》第385条规定:“存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。”可见，我国法采取一单主义。
在我国仓单作为一种有价证券，具有如下主要性质:
第一，仓单是要式证券。要式证券是具备法定格式才能有效的证券，即法律对要式证券的格式有严格要求。各国法对仓单的记载事项均有所规定。我国《合同法》对仓单的格式和记载事项有严格规定，即仓单必须有保管人签字或盖章，并记载规定的事项。否则，仓单不能产生效力。第二，仓单是背书证券。背书证券是指可以通过背书方式加以转让的证券。根据我国《合同法》的规定，存货人或仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利。由于仓单可以背书转让，故仓单又是流通证券。第三，仓单是物权证券。物权证券是以物权为证券权利内容的证券。仓单是提取仓储物的凭证。存货人取得仓单后，即意味着取得了仓储物的所有权。仓单发生转移，仓储物的所有权也发生转移。从仓单代表仓储物的角度看，仓单又是物品证券。第四，仓单是文义证券。文义证券是指证券上的权利义务仅依证券上记载的文义而确定的证券。仓单所创设的权利义务是依仓单记载的文义予以确定的，不能以仓单记载以外的其他因素加以认定或变更。第五，仓单是记名证券。记名证券是在证券上记载权利人姓名或名称的证券。仓单可否为无记名证券，各国规定不一，学者们的看法也不一致。日本、意大利、俄罗斯等国都规定仓单是记名证券，而瑞士则规定仓单可以是无记名证券。从我国《合同法》的规定来看，仓单上应当载明存货人的名称或姓名和住所。第六，仓单为无因证券。无因证券是指证券权利的存在和行使不以作成证券的原因为要件，证券的效力与作成证券的原因完全分离的证券。仓单是否为要因证券，学者们的观点并不一致。有学者主张仓单为无因证券，其理由是，既然仓单为文义证券，就应当理解为无因证券为妥，因为文义证券不宜为要因证券。也有学者主张，仓单为要因证券，其理由是，仓单上的权利不因证券的发行行为而发生，为其存在须有为发行行为基础之原因关系。我国多数学者认为，仓单为无因证券。在仓储合同中，保管人签发仓单后，仓单持有人对保管人即可行使权利，而对取得仓单的原因，不负证明责任。第七，仓单为自付证券。自付证券是指发行人自己给付的证券。根据《合同法》的规定，存货人交付仓储物的，保管人应当给付仓单。可见，仓单是由保管人填发并给付存货人的。同时，在仓单持有人请求交付仓储物时，也只能向保管人为之，由保管人向仓单持有人交付仓储物。仓单持有人请求保管人交付仓储物时，应当将仓单交还于保管人，故仓单又是缴还证券。
关于仓单的性质，还需要明确以下三个问题:第一，仓单与仓储合同的关系。有人认为，仓单是仓储合同的表现形式，因此，仓储合同为要式合同。没有签发仓单，仓储合同不成立[1]。我认为，仓单只是仓储合同的一种证明文件，仓单不能代替仓储合同。填发和给付仓单是仓储保管人的一项义务，保管人必须依法制作仓单。由于法律并未要求仓储合同当事人一定要订立书面合同，因此在当事人就仓储合同只有口头协议时，仓单可以作为当事人订有合同的证明。如果当事人事先并无仓储合同，也可以直接以仓单作为双方的书面合同。第二，仓单是否可以被分割？所谓仓单的分割，是指仓单持有人请求保管人将仓储物分割为数部分，并填发各该部分的仓单。关于仓单的分割，一些国家的法律持肯定态度。例如，《日本商法典》第601条规定:寄托证券及设质证券持有人可以请求仓库营业人将寄托物分割，并就其各部分交付原来的寄存证券及设质证券。前项所定关于寄托物分割及证券交付的费用，归证券持有人负担。《韩国商法典》第158条规定:仓单持有人可以请求仓储业者分割寄存物并交付对每一分割的仓单，对此所需的费用应由仓单持有人负担。我国《合同法》对仓单的分割没有规定。我认为，仓单持有人有权要求保管人分割仓单，以便于存货人对仓储物加以处分。在仓单分割时，仓单持有人应当将原仓单交还，以避免保管人给付货物。同时，由于仓单的分割是纯为仓单持有人的利益，因此，仓单分割的费用（包括分割货物的费用和填发新仓单的费用）应由仓单持有人负担。第三，若仓单发生灭失、被盗和遗失时，仓单持有人能否请求保管人重新签发仓单？对此，《日本民法典》第605条规定:仓单灭失后，仓单的持有人可以通过向保管人提供相当的担保，而请求保管人重新签发一份仓单。我国《合同法》对此没有规定，实践中一般是通过公示催告程序加以解决的。
二、仓单的内容
仓单是提取仓储物的凭证，是一种要式和文义证券，因此，各国法对仓单的内容都有所规定。根据我国《合同法》第386条规定，保管人应当在仓单上签字或者盖章。同时，仓单要包括下列事项:（1）存货人的名称或者姓名和住所。仓单是记名证券，因此应当记载存货人的名称或姓名和住所。（2）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记。在仓单中，有关仓储物的有关事项必须记载，因为这些事项与当事人的权利义务直接相关。有关仓储物的事项包括仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记等。这些事项应当记载准确、详细，以防止发生争议。（3）仓储物的损耗标准。仓储物在储存过程中，由于自然因素和货物本身的自然性质可能发生损耗，如干燥、风化、挥发等，这就不可避免地会造成仓储物数量上的减少。对此，在仓单中应当明确规定仓储物的损耗标准，以免在返还仓储物时发生纠纷。（4）储存场所。储存场所是存放仓储物的地方。仓单上应当明确载明储存场所，以便存货人或仓单持有人能够及时、准确地提取仓储物。同时，也便于确定债务的履行地点。（5）储存期间。储存期间是保管人为存货人储存货物的起止时间。储存时间在仓储合同中十分重要，它不仅是保管人履行保管义务的起止时间，也是存货人或仓单持有人提取仓储物的时间界限。因此，仓单上应当明确储存期间。（6）仓储费。仓储费是保管人为存货人提供仓储保管服务而获得的报酬。仓储合同是有偿合同，仓单上应当载明仓储费的有关事项，如数额、支付方式、支付地点、支付时间等。（7）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称。如果存货人在交付仓储物时，已经就仓储物办理了财产保险，则应当将保险的有关情况告知保管人，由保管人在仓单上记载保险金额、保险期间以及保险公司的名称。（8）填发人、填发地点和填发时间。保管人在填发仓单时，应当将自己的名称或姓名以及填发仓单的地点和时间记载于仓单上，以便确定当事人的权利义务。
法律规定的仓单应记载事项是否均为绝对必要记载事项，即缺少其中的任何一项是否使仓单无效？对此问题，学者大有争论。日本旧时判例及部分学者认为，如果仓单缺少法定事项的任何一项，就足以使仓单无效。后来的判例和学说则认为，只要仓单记载了寄托物的个性及数量即为已足，其他事项的欠缺不影响对仓单的效力。判例认为，如果认为缺少法定事项中的任何一项记载事项，均使仓单无效的话，则不利于交易的安全。我国台湾地区有学者认为，除有关保管期间和有关寄托物保险的事项外，其他事项均为绝对必要记载事项，欠缺其一，仓单无效。这些事项包括寄托人的姓名及地址，保管之场所，受寄托物品的种类、品质、数量及其包皮之种类、个数及记号，保管费[2]。但也有学者认为，法律中没有关于欠缺应记载事项使仓单为无效的明文规定，应认为除仓库营业人的署名及足以表示仓储物的性质和交付场所的事项为绝对必要记载事项之外，其他均为可记载事项。关于法定记载以外的事项的记载，只要不违背仓单的本质，应认为有效力[3]。我国学者对《合同法》规定的仓单记载事项的理解也不完全相同。有人认为，《合同法》所规定的仓单记载事项应为指导性事项而非法定必要事项。所以，只要仓单缺乏的事项不足以影响权利义务的确定和仓储物的一致性，就应认定为有效，反之认定为无效。在仓单的记载事项中，除第1项和第2项为绝对必要记载事项外，其他记载事项的欠缺均不影响仓单的效力。也有人认为，仓单的绝对必要记载事项包括以下五项:存货人的名称和住所，仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记，储存场所，仓储费，填发人、填发地和填发日期[4]。我认为，在《合同法》所规定的仓单记载事项中，以下四项为绝对必要记载事项:存货人的名称和住所，仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记，储存场所，填发人、填发地和填发日期。对于绝对必要记载事项，若欠缺记载，则仓单不发生效力；对于相对必要记载事项，若欠缺记载，则可依《合同法》的有关规定予以处理。
三、仓单的效力
仓单的效力主要表现为物权的效力。根据我国有关法律的规定，仓单的物权效力主要体现为以下三个方面。
（一）物的效力
仓储合同是以仓储物的储存为目的的，存货人将仓储物交付给保管人，仓储物的所有权并没有发生转移，仍然归属于存货人。保管人于存货人交付仓储物时，应向存货人交付仓单。仓单持有人有权根据仓单请求保管人交付仓储物。因此，仓单就代表着仓储物，是提取仓储物的凭证。既然如此，对于仓单持有人来说，持有仓单就可以主张权利，提取仓储物；对于保管人来说，认单不认人，只要仓单形式上合法，就应将仓储物交付与仓单持有人，同时收回仓单。因此，保管人和仓单持有人之间的法律关系，应以仓单为准。这就是说，即使仓单记载的仓储物与实际交付的货物不相符合，仓单持有人也有权依据仓单的记载而要求保管人给付仓单记载的仓储物。如果保管人不能按照仓单的记载给付仓储物的，仓单持有人有权要求保管人赔偿损失。当然，保管人和存货人之间的法律关系，应以仓储合同为准。例如，如果仓单持有人根据仓单所提取的仓储物多于存货人所实际交付的货物，则保管人和存货人之间应根据仓储合同，就仓单持有人多提取的货物加以处理。
（二）转移仓储物所有权的效力
仓单属于流通证券，可以流通。由于仓单代表着仓储物，所以仓单的交付，就意味着仓储物所有权的转移，与物品的交付发生同一效力。因仓储物所有权随仓单的转移而转移，故仓储物的风险负担也会随之转移。由于仓单属于记名证券，所以仓单的转移应当通过法定的方式进行。根据我国《合同法》的规定，仓单持有人应当在仓单上背书并经保管人签字或盖章。如果仓单持有人只在仓单上背书但未经保管人签字或盖章，即使交付了仓单，转让行为也不生效力。法律之所以要求须保管人的签字或盖章，其主要原因在于:保管人是仓储物的合法占有人，而仓储物的所有权仍归存货人，为保护存货人的所有权，防止其他人以非法途径获得仓单，从而损害存货人的利益，也使保管人自己免于承担不应有的责任，存货人转让仓单的，应当由保管人在仓单上签字或盖章。如果仓单被多次背书转让的，则每次背书必须具有连续性。当然，如果仓单中明确记载了不得背书的，则仓单持有人即使作了背书，也不能发生转让提取仓储物权利的效力。
关于仓单交付的效力，理论上有绝对说和相对说两种不同的主张。绝对说认为，仓单的转让是一种新创的及独立的所有权的取得方法，因当事人的意思表示一致及与其结合的仓单交付而取得。权利取得问题完全与占有相脱离，仓库营业人于仓单交付时，是否占有物品，在所不问。但是，当物品脱离仓库营业人占有或灭失时，不能就证券的交付承认有物权转移的绝对效力。相对说又有严格的相对说和代表说。严格的相对说主张，仓单的交付只有依民法规定始有物权的效力，即以依仓单有间接占有转移的可能为前提。代表说主张，交付证券的所有权，以于仓库营业人有直接或间接占有为前提。但依交付证券的权利转移中有特别轻简的方式以证券代替物品，特为权利取得之代表。因此，如证券系属为所有权转移而交付者，无须为所有权取得之返还请求权的让与[5]。
按照通说，仓单交付发生物权效力须具备两个条件:一是须仓储物业已交付（直接占有和间接占有仓储物均可），二是仓单须交付给合法取得仓单的人。绝对说完全不考虑仓储物的交付占有，仓单交付缺乏产生物权效力的前提。严格的相对说仅以有间接占有的可能为仓单交付发生物权效力的条件，会弱化仓单的效力，不利于仓单受让人实现对仓储物的权利。因此，绝对说和严格的相对说都是不可取的。代表说以保管人对仓储物的直接占有或间接占有为前提，这就使得仓单所代表的权利与实际的仓储物具有了同一性，两者可以相互替代，仓单的持有人就是仓储物的所有人。可见，代表说完全符合仓单发生物权效力的条件，是可取的，亦为各国之通说。
（三）仓单设质的效力
仓单设质的效力，即仓单持有人可以仓单设立质权。以仓单为标的所设定的质押，在性质上属于权利质押还是动产质押，理论上有不同的看法。我认为，根据我国《担保法》的规定，仓单质押应属于权利质押[5]。根据我国《担保法》的规定，设定仓单质押，出质人应当与质权人以书面形式订立质押合同，并应当在合同约定的期限内交付仓单，仓单质押合同自仓单交付之日起生效。可见，仓单质押与动产质押一样，也以仓单的交付为成立要件，没有仓单的交付，质权就不能成立。在一般情况下，仓单应交付给质权人，当事人也可以协商交付给第三人占有，但不得以占有改定的方式，由出质人仍占有仓单。出质人仍占有仓单的，设质无效[6]。
由于仓单属于记名证券，因此，以仓单设质的，法律要求出质人在仓单上为仓单设质背书。对此，国外法律中均有明文规定。我国《担保法》对以仓单设质是否需要背书没有明文规定，但《票据法》第35条对汇票设质有所规定，即“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样”。通说认为，票据设质的规定，适用于仓单、提单等证券设质。故以仓单设质时，出质人应当在仓单上为背书，记载“质押”字样，来证明该仓单是用于设质，而不是用于转移仓储物的所有权。
仓单质押成立后，即发生法律效力。仓单质押的法律
效力主要包括仓单质押担保的效力范围、质押对质权人的效力、仓单质押对出质人的效力和对保管人的效力。仓单质押担保的效力范围包括其所担保的债权范围和仓单质押标的物的范围。前者如合同没有另外约定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。后者包括仓单本身、仓单代位物及提存物、孳息；仓单质押对质权人的效力主要表现为质权人享有仓单留置权、质权保全权、质权实行权以及保管仓单和返还仓单的义务；仓单质押对出质人的效力主要表现为出质人对仓储物处分权受有限制；仓单质押对仓储物保管人的效力主要表现为保管人负有见单即交付仓储物的义务和保管人享有救济权。
注释:
[1]孔祥俊.合同法教程[M].北京:中国人民公安大学出版社，1999.664.
[2]郑玉波.民法债编论文选辑（下）[M].台湾:台湾五南图书出版公司，1984.1344
[3]史尚宽.债法各论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.557，563，561-562.
[4]王文林.保管合同、仓储合同[M].北京:法律出版社，1999.137.
民法典重要性及意义范文第6篇
【关键词】证券；类别；分类；体系化；标准
【正文】
民商法学理论上，与证券有关的概念数量众多，分层别类，实为繁杂。尽管各种证券法、票据法著作无一例外的对该问题进行了或多或少的探讨，但各家学说不一，且对于各种证券相关概念的介绍更多的是流于形式，并未起到应有的提纲挈领作用。笔者试图综合各家学说，通过将不同的证券概念纳入不同层次的方式，进行逐级类型化，最终提出具有概念体系意义的证券类型化理论，作为证券权利客体制度与证券法律制度的理论接口，并厘清证券分类方式的适用规则和证券性质的描绘规则。
一、证券类别体系化的思路与目标
（一）证券类别体系化的思路
证券类别体系化的思路，主要包括以下四个方面：
第一，证券树型结构分层与同层证券分类。笔者将各种体系化指标区分为两大类，一类是用于按照层级化的方法对证券种类进行体系化，称为“证券分层”；另一类是用于对不同的层级证券内证券的区分，称为“证券分类”，两者结合，构成整个证券分类体系。证券分层是一种树型结构，逐级展开而没有交叉；证券分类则是在证券分层的不同层次，从不同的角度对该层次证券进行的分类，具有交叉性的特点。各种学说对于证券的体系化之所以显得混乱，其主要原因在于只注意到了各种证券分类的交叉性，而没有区分其层级性。以票据为例，有学者列出了票据的十种分类属性：设权证券、有价证券、金钱证券、债权证券、文义证券、要式证券、无因证券、流通证券、提示证券和缴回证券。[1]另有学者列举了九类属性：设权证券、要式证券、文义证券、无因证券、金钱证券、债权证券、提示证券、缴回证券和流通证券。[2]考虑到后者所称证券实际上是指有价证券，二者对于同样的列举内容竟然作了完全不同的顺序排列，凸现出证券分类体系的混乱性。另外这样的罗列方式如果不考虑证券性质的层级性，根本没有任何意义。部分教科书甚至没有区分证券种类与证券分层、证券分类，也可能造成一定的混淆。[3]因此本文首先希望通过构建分层体系，再对每一层级的证券适用不同的分类标准。
第二，分层标准选择与同类型合并。证券分层标准实际上也是一种分类标准，只不过是作为整个证券类型化体系的主干。证券分层体系在每一下级层级可以选择的路径很多，分层路径的选择具有目的性。证券分层体系不是为分层而构建，而是通过这种分层体系的构建将重要的证券类型，按照类型化的层次，将法律规定的对象逐级剥离出来，纳入最后展开层级，成为某些法律制度的调整对象，需要指出的是，传统民法以货币证券（票据）为分类核心，随着资本证券市场的不断发展，现在的分类体系已经呈现出货币证券和资本证券两大分类核心。在同层证券的分类上允许树型展开结构之外的多种分类标准存在，但每种标准必须保持其一致性。按照每一分类标准进行的分类同时决定了该分类项的排列顺序。对于统一标准下的同类型进行合并，减少不必的分类项以避免混乱。
第三，二分法与多重划分相结合。同一层级上的分类可能存在典型的二分法与不典型的多重划分的多种选择。凡是对证券的二分法，均是以其中一类为分类核心，通过某一分类指标，将另一类证券排除开，凸现剩余部分的重要性，并作为下一层级分类的上位概念。多重划分有两种情况，一种情况是某一分类标准实质上存在一定的渐变性质，因此可能同一标准下区分出两个以上的类型。另一种情况是两个或者两个以上的二分法交叉适用的结果，只是分类上的习惯，显现出同一层级上的多重划分。对于每一种证券分类的方式，首先应该判定其分类方法的实质，才能够把握其分类的效果。无论是二分法还是多重分类，只要坚持一条单一而不交叉的分类路径，就能够获得另一个重要的分类效果——分类结果的平面化，即将不同分类层次的被排除项与最后一个层次的分类项并列起来，不会产生交叉。第四，以法律规定为导向，兼顾商业习惯。对于证券种类的确认和分类以法律明文规定为导向，避免分类的过于理论化而脱离了实际运用的目的。这种分类的指导方式最重要的价值在于每一种分类在其适用的层次上，都能够与某种法律制度相对应，保证其实用性，这一点与物的分类原理是相通的。有学者根据证券表彰的权利是否具有财产性，将证券分为财产权证券、非财产权证券，后者典型如会员卡、出席证。[4]这种分类并没有对应的法律调整规范与之对应，因此本文也不纳入分析框架。分类过程中也应兼顾商业习惯，尤其对于有价证券、证券等用语的称呼，保持其用语方式的前提下，用广义与狭义的概念进行区分，例如区分广义证券和狭义证券，广义有价证券和狭义有价证券。更为重要的是，整个证券分类体系实质上是以广义有价证券为构建核心，而这个概念的内涵实质上是列举式的，即以实现商业交易作为纳入广义有价证券的标准。因此，即使在学理上部分证券具有广义有价证券的属性，由于商业交易习惯的限制，仍然不纳入广义有价证券体系中去，避免由于强制性的理论分类导致与实务的脱节，这一点在彩票、大额存单、代金券和请求交付一定范围内的不特定物的商品券[5]上表现得特别明显。这些证券都具有一定的有价证券的特征，但如果纳入广义有价证券分类体系，将大大冲击分类的科学性与合理性。
（二）证券类别体系化的目标
证券类别体系化的目标，包括基本目标和理想目标两个层次。基本目标是构建一个体系化的证券分类体系，包括以下三个方面：第一，兼容通说对各种证券分类的判断。笔者试图协调各种《证券法》、《票据法》教科书、专著、论文对于证券分类的各种描述，在确定与合并不同称谓同一所致的分类前提下，以通说对于各种证券类别的分类描述作为研究的考察目标。第二，用不完全归纳方法构建证券层级。在确定证券分类的通说前提基础上，推定将要构建的证券分类体系能够确保兼容通说的分类，用不完全归纳的方法，反向推导证券应有的层级和每一层级上的分类。第三，基于证券层级和分类检验体系正确性。将通说认定的各种证券分类纳入建立其的证券分类体系进行检验，确保每一层级的确立和层级上分类方式与通说相同。同时对于尚未定性的疑难证券分类和部分可能存在争议的分类提出我们的建议，另外也将揭示一些证券较为被忽略的分类属性，以确定与该类证券分层和分类所对应的法律制度的适用性。
理想目标是通过该分类体系定义证券类别。如果本项研究能够到达上述基本目标，所带来的体系效应就是每种证券按照层级递进和同级分类并列交叉的方式，一定能够筛选出一定数量的分类属性用于描绘某一实际的证券种类。那么，对于证券的分类描述将体现出三个体系强制特点：第一，描绘顺序上应该按照上下层级递进关系进行，这样能够逐步缩小分类的范围，便于相应法律制度的适用。第二，在同一层级上，不同的分类标准通过交互分类的方式，能够将下一层级的分类对象较为清晰的区分出来，但同时也可能出现空项。空项的出现提示了新的证券种类诞生的可能。第三，通过这样的方式定义出的证券类别，应该是唯一确定的，否则应该引入新的分类标准，或者是分类体系上出现了问题。因此某种意义上讲，证券分类的理想目标同时也是检验证券分类体系构建的最严格标准。
二、证券层级的区分与展开
根据上述体系化思路和目标，经过笔者的分析，拟将整个证券体系分为四个层级：第一层级是证书与广义证券的区分；第二层级只针对广义证券展开，分为特殊证券和广义有价证券两类；第三层级在特殊证券和广义有价证券体系中分别展开，其殊证券分为金券、资格证券、信用证券和其他证券四种，广义有价证券包括物品证券和狭义有价证券两类。第四层级在狭义有价证券中展开，分为资本证券和货币证券，其中货币证券主要是指票据，资本证券包括股票、债权以及各种证券衍生品种。具体分类方式及其说明如下：
第一层级之一：证书
史尚宽先生认为，与私法上之权利义务有关系的书据都可以被称为证券，按其在法律上之效力，大致可以分为二类乃至三类，即分为证书与有价证券之二类或与起外加上资格证券一共三类。[6]证书与广义证券的区分，是划定证券范围的最基本路径。对此谢怀栻先生提出了两种区分方式：按照“作用说”，证书只有证明作用，与权利本身没有关系，而证券是行使权利的充分条件。按照“结合说”，证书只是从权利以外来证明权利的存在，不与权利相结合，所以行使权利与持有证书无关。而证券是权利与证券凭证的结合。[7]需要指出的是，部分台湾学者所说的“证权证券”，如所有权状，实质为证书。[8]而许多关于有价证券的文献中，均提到了保险单，实际上保险单只是一种合同书，属于证书而已。
第一层级之二：广义证券
我国学术界通说认为，广义的证券包括金券、资格证券和广义有价证券三类，这种分类的标准是证券凭证与权利的结合程度。如果是按照这样的分类方式，则证券的分类排列顺序应该是金券、广义有价证券和资格证券，只是因为证券分层体系的目的性，需要将资格证券剥离出来，突出广义有价证券的地位。具体来说，金券与证券权利密切结合，不可分离。广义有价证券与证券权利只能经过特殊程序分离，与金券一样，都是行使权利的充分必要条件；资格证券与证券权利实际上可以通过其他证据证明分离，因此是行使权利的充分非必要条件。
我国台湾地区学者对于证券的研究，一般是重宽泛的角度理解，几乎所有与权利有关的契据、凭证都可以被称为证券，只不过以广义有价证券为研究主体，其他证券只是陪衬。[9]例如曾世雄先生认为，证券，实质上乃表彰私权利之书据。准此以言，凡纸张记载一定之文字，足以表彰私权利之法律关系者，不问其名称为饭票、车票、电影票、提货单、仓单、房屋所有权状、土地所有权状、门票，均为证券。[10]因此有台湾地区学者提出，有价证券之外另有特殊证券，包括证明证券、免责证券、现金证券、信用证券。[11]所谓证明证券，实际上就是证书；所谓免责证券，实际上就是资格证券；现金证券大致相当于金券。这样的观点实质上是将多层分类平面化后，将有价证券突出出来，而没有显示出证券类别体系化应有的结构，但有两点可借鉴之处：第一，将信用证券独立出来，指称仅具有供应信用功能的证券，如银行发行的信用证、信用卡。第二，使用了特殊证券的概念，凸现出了广义有价证券。我们建议，借鉴这种分类方法，略加改造，在第二层级，将广义有价证券单独分离出来，特殊证券再进行分类，便于在广义有价证券领域进行更加技术性的展开。
第二层级之一：特殊证券
特殊证券包括传统民法所称的金券、资格证券以及信用证券，这三种列举式的类别自成一体。另外，对于商事交易上未纳入广义有价证券分类的其他证券，作为开放的体系存在。
第三层级之一：金券
传统民法认为的金券又称金额券，是标明一定金额并为特殊目的而使用的、证券形式与证券权利密不可分的证券，其典型形式是邮票和印花。一般认为，金券具有三个基本特征：第一，证券形式与证券权利密不可分；第二，金券是为特殊目的而使用的证券形式，如邮票用于信件邮寄，印花则只为缴纳印花税而使用；第三，金券由国家或国家授权机构制作，在形式上具有标准化和一律化的特点，任何其他机构或个人无权随意制作或随意变更其记载的内容。事实上，后两者都是对邮票和印花的总结，只有权证密不可分才是金券的本质特征。
需要指出的是，货币不是金券。有部分学者认为，货币，特别是纸币属于金券。[12]笔者倾向于赞同谢怀栻先生认为的纸币本身就是财产，而并非代表财产，[13]同时也认为，货币的本质是一般等价物。[14]至于金券和货币本身的某些类似性，只不过是适用规则的类似性而已。
第三层级之二：资格证券
资格证券[15]是表明证券持有人具有行使一定权利的资格的证券，凡是持有并出示证券者，被推定为享有并有资格行使权利的人；拒绝向持券人履行义务的，须提供确切证据。若法律有特别规定的，且证券持有人能以其他方式证明其权利人资格，则无须持有证券即可行使权利。学者列举的资格证券典型包括银行存折、车船票、存车票、行李票等，笔者认为可以进一步分为积极资格证券和消极资格证券。积极资格证券即服务证券，即证券义务人对证券权利人有提供一定服务义务之证券。[16]如车船票、门票和购物票证（如粮票、布票等）。其中，购物票证有时被称为无价证券，如山西省交城县1962年购物分值卡片背面便印有“本证系无价证券，不记名，不挂失，允许互相转让，妖严禁倒贩买卖”等字样。[17]消极资格证券即保管证券，如银行存折、存车票、行李票等。
第三层级之三：信用证券
所谓信用证券，是指仅具有信用功能之证券，而不具备有价证券流通之本质，如银行信用证和信用卡。[18]
第三层级之四：其他证券
本类别用于安排一些难以纳入传统类别的证券，例如彩票、无记名大额存款单等。不少学者认为，彩票属于一种有价证券，[19]其理由是彩票上的权利与彩票密不可分，因而彩票不属于资格证券或者免责证券，进而认为彩票不属金券，因此就是有价证券。[20]这种论证的逻辑较为混乱，按照该作者的思路，既然权利和凭证密不可分，应该被认定为金券而非有价证券。现行的《彩票发行与销售管理暂行规定》、《中国福利彩票管理办法》和《中国体育彩票管理办法》都将彩票定性为“有价凭证”，实际上难以纳入以资本证券和货币证券为分类核心的广义有价证券系统。鉴于我国首部《彩票管理条例》已经提上国务院议事日程，并有望于明年出台，[21]建议坚持这种表述，避免不必要的纠纷。无记名大额存款单具有类似性质。
第二层级之二：广义有价证券
广义的有价证券是记载和反映财产权利的证券的总称。如《瑞士债务法》第965条规定“有价证券是一切与权利结合在一起的文书，离开文书即不能主张该项权利，也不能将之移转于他人”《蒙古民法典》第78条第1款规定：“有价证券是证明偿还一定数额之金钱的请求权、已在股份公司投资并因此享有的收益权，以及对财产及法律规定的其他财产权的接受和处分权的文件。”[22]广义有价证券包括狭义有价证券和物品证券两类。狭义有价证券又称金钱证券，物品证券又称为非金钱证券，作此区分，应该是针对物品证券而作，主要是解决传统民法的给付不能问题。[23]
第三层级之一：物品证券
物品证券，也称为“商品证券”、“货物证券”，是指针对特定商品拥有提取请求权的证券，它表明证券持有人可凭证券提取该证券上所列明的货物，其典型类型包括提单、仓单。
第三层级之二：狭义有价证券
商品经济高度发达的时期，有价证券成为了信用手段，因此狭义有价证券，包括货币证券和资本证券，实际上就是商事信用工具，这才是法律关注的重点对象，又根据其功能[24]分为货币证券和资本证券。事实上，为了强调二者的区分，理论上还创造了完全与不完全证券、绝对与相对证券、短期与长期证券等多个维度的分类方式，对此后文有详细分析。第四层级的分类实际上就是证券分类的核心。
另外，还存在更为狭义的资本证券概念，仅指代表对一定资本所有权和一定利益分配请求权，而不包括债券。考虑到“国务院依法认定的其他证券”可能是债券，也可能是狭义资本证券，因此本文不再对资本证券作如此区分。
第四层级之一：资本证券[25]
资本证券就是常说的狭义证券，是指资金需求者通过直接融资方式向资金供应者直接获得资金后，向资金提供者签发的证券。资本证券作为独立证券类别，关键在于其直接融资功能，是不完全、相对证券，是一种长期信用工具。根据《证券法》第2条，我国法上的不完全证券包括以下六大类：
第一类，股票。根据《公司法》第126条第2款的规定，股票是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。
第二类，公司债券。公司债券是指公司依照发行程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
第三类，政府债券。政府债券是指中央或者地方政府为了筹措财政资金，凭借其信誉按照一定的程序向投资者出具的、承诺到期偿还本息的格式化债权债务凭证。
第四类，证券投资基金份额。基金是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事证券和产业投资。投资基金分为产业基金和投资基金，我国尚未颁布产业投资基金法。基金还可分为契约型（信托型）基金和公司型基金，我国目前尚未准许设立公司型基金，契约型基金适用《证券投资基金法》和《信托法》的规定。《证券投资基金法》同时规定了开放型和封闭型基金两种类型。
第五类，证券衍生品种，包括权证、存托凭证（DR）和期货交易合同等。权证是指标的证券发行人或其以外的第三人发行的，约定持有人在规定期间内或者特定到期日，有权按约定价格向发行人购买或者出售标的证券，或者以现金结算方式收取结算差价的有价证券。权证赋予权证持有人的是一种选择的权利而不是义务，权证持有人可以根据市场请自主选择行权还是放弃行权，且无须对自己的选择承担违约责任。权证按照其权利类型分为认购权证和认沽权证。认购权证，又称认股权证，即看涨权证，是持证人在一定期限内，以确定价格购买一定数量普通股份的权利凭证。认沽权证就是看跌期权，认沽权证的意义是，权证发行人承诺在行权期内，认沽权证持有者可以按事先约定的价格把某个股票卖给权证发行人，权证发行人必须以事先约定的价格买入股票。存托凭证（DR）
存托凭证通常是指由一国之存托银行收集并保管本国投资者于境外投资所获得有价证券后，向该等投资者发行的代表投资者对原始有价证券享有证券所有权的流通证券。
期货交易是相当于现货交易而言的，期货交易是指买卖双方成交后，按契约中规定的价格延期交割。在期货交易中买卖双方签订合同，并就买卖证券的数量、成交的价格及交割期达成协议，买卖双方在规定的交割时期履行交割。该合同本身可以作为交易的对象，是一种证券衍生品种。
第六类，国务院依法认定的其他证券。国务院通常通过如下三种方式认定其他证券：第一，国务院直接制定和行政法规认定其他证券；第二，国务院授权机构，如中国人民银行，制定和行政法规认定其他证券。第三，国务院授权机构个案认定其他证券。
第四层级之二：货币证券
货币证券是替代货币进行支付和结算的有价证券，实际上就是“票据”，是指代表定额货币支付请求权的有价证券。[26]尽管不同学说对于票据的概念有不同的认识，本文所说的票据是指我国《票据法》规定的汇票、本票和支票三种。票据是一种完全、绝对证券，是短期信用工具。
三、不同层级上证券的分类方式及其对应的法律制度
在不同层级之上，理论和实务上对于证券还有其他分类方式，这些分类方式是依托于证券层级展开的。不同层级上的分类方式主要有以下种类：
（一）广义证券的分类方式
广义证券层级上的分类方式，主要包括技术性分类和从广义证券中分离出票据的分类方法两大类：
第一大类：技术性分类。对广义证券的技术性分类主要包括以下两种：第一，要式证券、非要式证券。按证券的做成方式是否必须依照法定形式作成才能产生效力为标准，证券可分为要式证券和非要式证券。要式证券通过对证券格式的要求达到一定的格式控制，确保其安全性和流通性。第二，流通证券、非流通证券。按照证券能否在社会上以公共性规则，进行公开的流通为标准，证券可分为流通证券和非流通证券。能在社会上依公共性规则进行公开流通的证券，为流通证券，如上市的股票、债券等；不能依公共性规则在社会上公开流通的证券，为非流通证券。有学者认为，流通证券是英美法概念，是指得以背书或者交付而转让的证券，其范围较有价证券为窄。[27]这就证明流通证券与非流通证券的分类是广义有价证券之上层次的技术性分类方式，在特殊证券中也同样适用。
第二大类：从广义证券中分离出票据，主要包括以下三种：第一，“狭义的有价证券”与“广义的有价证券”。谢怀栻先生将“狭义的有价证券”等同于“完全的有价证券”，将“广义的有价证券”等同于“不完全的有价证券”。[28]前者实际上是最狭义的有价证券，特指货币证券即票据，后者实际上就是指资本证券和物品证券以及资格证券，但不包括金券。这种分类方式实际上也是试图将票据从其他证券中分离出来。
第二，设权证券与证权证券。依证券形式与证券权利设定之间的关系，可将证券分为设权证券和证权证券。设权证券是指证券所代表的权利本来不存在，而是随着证券的制作而产生，即权利的发生是以证券的制作和存在为条件的。设权证券实质上是指票据。票据签发前，当事人之间虽可有债权债务，但出票人签发票据，为持票人设定了一个请求票据上载明的债务人“无条件支付一定金额”的权利，此种权利，与签发票据前的债权债务彻底独立，是“新生之权”。证权证券，是指旨在证明证券权利的证券。证权证券仅具有证券权利的证明作用，即使证券遗失或毁损，若有其他证据能够证明权利人享有证券权利，权利人依然可以行使证券权利。典型的证权证券包括提单、仓单、记名股票等。
第三，无因证券与有因证券。所谓无因证券，又称为“不要因证券”，是指证券效力与作成证券的原因完全分离，证券权利的存在和行使，不以作成证券的原因为要件的一类证券。“有因证券”，又称为“要因证券”，是指以作成原因的有效性为证券有效的必要条件的证券。为了保持证券的无因性、法律上限制了证券上的抗辩种类，限制当事人在授受证券时进行审查的权利和义务。一般认为，无因证券就是指票据，[29]而其他证券，包括股票、债权、提单、仓单等都是有因证券。
（二）广义有价证券的分类方式
在广义有价证券上的分类方式是最为复杂的，包括以下五种：
第一，记名证券、指示证券、无记名证券、选择无记名式证券与证券流通方式。这是对于有价证券最为基础性的分类方式。一般认为，记名证券是指证券券面上记载权利主体的姓名或名称的证券。无记名证券是指证券券面上不记载权利主体姓名或名称。无记名证券的持有人被推定为证券权利人，得依照法律或相关规则的规定行使证券权利。指示证券是指由权利人以指示性文句确定的权利主体，通常使用于票据法领域，其规则类似于记名证券。除了上述三种权利人确定方式之外，还有一种复合变体，即选择无记名式证券，证券上记载“权利人或持票人”为权利人，这种证券在使用上与无记名证券相同。[30]这种分类的效果区分主要体现记名证券与无记名证券之间，包括三个方面：第一，流通性。首先，记名证券具有“认人不认券”的特点，流通性相对较弱；无记名证券有“认券不认人”特点，往往具有较高程度的流通性。第二，安全性。记名证券的行使依照证券持有人与证券权利登记人的一致性加以判断，提高了证券的安全性；无记名证券则依行为人持有证券券面的事实加以认定，不排除持券人并非合法持有人。第三，证券遗失后果。记名证券遗失或毁损的，可依照诉讼法规定的公示催告程序，申请注销原证券并补发新证，但无记名证券则不挂失，即使有充分证据证明证券遗失，也不补发新证。与记名证券、无记名证券对应的法律制度是证券的移转方式，记名证券通过背书方式转让，无记名证券通过交付方式转让，因此记名证券也被称为背书证券，无记名证券被称为交付证券。
第二，物权证券和债权证券、社员权证券。依证券上所载权利为标准，广义有价证券可分为债权证券、物权证券及社员权证券，这是一种依托民法学理论对财产权分类的分类方式。[31]所谓债权证券，即以债权作为客体的广义有价证券。物权证券是指以物权作为证券表彰内容的证券形式。“其内容虽系以证券所记载货物之交付为目的之债权；但其证券之交付，与物品之交付有同一之物权的效力。”[32]此时，从物的流通角度来讲，被记载于证券上的货物已由提单、仓单及载货证券所代替，具体物已表征化为有价证券。在我国法律中，提单、仓单是典型的物权证券。所谓的社员权证券，即是社员权的证券化，典型的就是股票，是股权的证券化。关于债权证券与免责证券的关系是值得探讨的理论问题，传统民法认为免责证券与资格证券是同义词。例如在谢怀栻先生的经典分类中，对于有价证券的举例仅限于票据和各种债券，且在其阐述的“资格证券”与“有价证券”中均提到“持有证券的人可以凭证券向义务人行使一定的权利，义务人（依照证券负有义务的人）向持有证券的人履行义务后即可免责”的共同点。[33]按照谢怀栻先生自己的阐述，债权的有价证券包括三类：（1）以请求金钱为债权内容的金钱证券，包括票据和各种债券；[34]（2）以请求交付物为债权内容的物品证券，如仓单、提单，以及请求交付一定范围内的不特定物的商品券。（3）其他给付为债权内容的有价证券，如车票、电影票等。[35]但后文又提出仓单和提单兼有物权的有价证券性质，[36]因此笔者建议按照合并同类型的分类思路，确认“免责证券”等同于“债权证券”，后者恰恰揭示了“免责”的含义，这样有助于消除由于分类标准不同造成的混淆，减少分类上的困惑。有学者认为作为娱乐场所门票的“磁卡”是有价证券，同时又是免责证券，[37]实际上就混淆了这两种分类的层级，因为免责证券必然是广义有价证券，但又可能不属于狭义有价证券。
第三，政府证券、金融证券和公司证券。一般认为，按证券发行主体的不同，证券可分为公司证券、金融证券和政府证券，事实上还存在个人证券，如个人支票，但一般关注较少。公司证券是指公司、企业等经济法人为筹集投资资金或与筹集投资资金直接相关的行为而发行的证券，主要包括股票、公司债券、优先认股权证和认股证书等。金融证券是指银行、保险公司、信用社、投资公司等金融机构为筹集经营资金而发行的证券。主要包括金融机构股票、金融债券、定期存款单、可转让大额存款单和其它储蓄证券等。政府证券是指政府财政部门或其他机构为筹集资金，以政府名义发行的证券，主要包括国库券和公债券两大类。这种分类的法律意义在于发行条件不同。公司证券发行条件最为严格，政府证券最为宽松。[38]
第四，上市证券与非上市证券。按证券是否在证券交易所挂牌上市交易，证券可分为上市证券和非上市证券。上市证券，又称挂牌证券，是指经证券主管机关批准，并向证券交易所注册登记，获得在交易所内公开买卖资格的证券。非上市证券，也称非挂牌证券、场外证券，是指未申请上市或不符合在证券交易所挂牌交易条件的证券。上市证券流通必须遵守证券法及证券交易所置顶的严格交易规则，非上市证券的交易规则相对简单扼要。[39]第五，资本证券与非资本证券的区分。资本证券与非资本证券的区分，是一种对于广义有价证券区分物品证券、货币证券和资本证券三类基础上，将资本证券独立出来的技术性分类，包括如下几种区分方式，实质上也是对应的法律制度：
第一，集中发行（公共）有价证券和个别发行（商业）有价证券，前者相当于资本证券，后者相当于物品证券和货币证券。
第二，文义证券和非文义证券，这是按照证券上权利与所载文义之间关系的分类。一般认为，证券上权利的内容仅依证券记载确定，对于证券的善意取得人，证券义务人不得以证券上未记载事项相对抗，此种证券即为文义证券。文义证券实质上就是物品证券和货币证券，而资本证券就是非文义证券。
第三，提示证券与非提示证券。提示证券是指证券持有人向债务人请求履行证券上的义务时，必须向债务人提示其证券的有价证券。提示的意义在于让义务人人知晓权利人证券上的权利而便于履行，因此如果持有人未提示其证券而请求履行义务，债务人不因到期未履行而负迟延责任。提示，分提示承兑和提示付款，主要适用于物品证券和货币证券，而不适用于资本证券，因此也是区分资本证券与非资本证券的一种方式。
第四，缴回证券与非缴回证券。缴回证券又称“返回证券”，是指证券持有人只有交出证券才能受领给付的有价证券。实务和理论上很少有人作此区分，只是在对于物品证券和货币证券的描绘中，正面使用这一描述。而从理论上讲，资本证券行使权利无需缴回证券，因此，也可以认为这是一种资本证券与非资本证券的区分方式。
第五，以证券之给付人为标准，非资本证券可以分为自付证券与委托证券，资本证券不存在给付问题，不适用这种分类，这也是资本证券与非资本证券的一种区分。前者为证券发行人自己为给付者，如仓单、提单、本票等。后者乃委托他人为给付者，如汇票、支票等。正式由于存在委托证券，才又出现了承兑的问题。承兑是指票据付款人承诺在票据到期日支付汇票金额的票据行为。
（三）狭义有价证券的分类
狭义有价证券的分类方式主要有以下两种：
第一，完全有价证券与不完全有价证券，也称绝对证券与相对证券的分类。按照证券上权利的独立性，学理上将狭义有价证券分为完全有价证券和不完全有价证券。[40]所谓非完全有价证券，又称为“相对证券”，是指民事权利的设定或者行使、转让无须与证券形式相结合的有价证券。在最典型的意义上，非完全有价证券之持有人的权利取得或产生，无须与证券形式相结合，但证券权利的行使和转让应以持有证券为必要。所谓完全有价证券，又称为“绝对证券”，是指凡是民事权利的设定、行使和转移都必须与证券行使相互结合，并以证券行使的存在作为前提的证券。因此，完全有价证券作为对私权的表彰形式，其证券形式与证券权利在权利设定、行使和移转三方面具有密不可分的关系，这种证券也称为“绝对证券”。叶林教授认为，在理论上，同时符合上述三个属性的证券，事实上仅指票据。学者常表述不完全有价证券是证权证券，而不是设权证券，实践中常见形态就是资本证券。[41]而一般认为货币证券具有设权证券和完全证券性质，资本证券则是证权证券和非完全证券。这些表述似乎让人误解为完全有价证券既然是特指票据，者就应该是广义证券中分离出票据的方法，其实不然。“完全”与“不完全”的这种分类，实际上仅用于狭义有价证券的分类，而不适用于物品证券，也不适用于其他广义证券，只有这样，得出的结论才能够与上文从广义证券中分离出票据的方法保持理论上的一致性。
第二，短期信用工具与长期信用工具的区分，这实际上是一种会计学上的分类。票据属于短期信用工具，在货币市场上，一定条件下可以转让和流通。以债券、股票等形式存在的资本证券，属于长期信用工具，在资本市场上，可以流通，具有交易价格。习惯上，人们通常所说的证券，是指资本市场上的债券、股票等长期信用工具，资本市场也因此称作证券市场。
（四）货币证券（票据）的分类方式
所有的有价证券制度，在票据上都发展到了极点，表现得最为典型，所以票据法就成为了现代证券法的核心。[42]因此许多有价证券的分类，实际上都是专门为了指称票据而作的。有学者认为，我国主流民法教材[43]认为的有价证券是设定并证明某种财产权利的文书的观点是错误的，混淆了有价证券、设权证券和完全有价证券混淆了，认为有价证券与设权证券是交叉关系。其理由在于引用德国法分类，认为与设权证券相对的是宣言证券，并举例遗嘱和记载不动产物权之移转或设定之书面文书。并认为设权证券记载的权利并不都是可移转的权利，甚至并不都是财产权利，因此认为设权证券不必是有价证券。[44]笔者认为，遗嘱和不动产物权变更文书，都属于证书而不是证券，不应该纳入证券考虑。而非财产权的设权证券，更是不知所指，非财产权包括人格权和身份权，二者似乎不能以证券方式设定。因此，设权证券实际上就是专指票据。无怪乎该文作者也承认：事实上大部分有价证券都不是设权证券，如股票、公司债券、提单、仓单等。不过，若干有价证券（如票据）因同时兼具设权证券之性质，学理上称之为完全有价证券。[45]如前文所述，完全有价证券实质上就是指票据。有关票据的分类方法又分为票据内部体系的技术分类与票据种类自身的分类两大类：
第一大类：票据体系内部的技术性分类。许多被学者提到的分类方法，实际上是仅针对货币证券的技术性分类，用于区分出支票、汇票和本票等实际运用的票据种类。适用于各种票据的常见分类方式主要是几种：第一，支付证券与信用证券。[46]以票据的性能，即票据的授受是依据信用还是依据现实资金关系，以及票据的支付期限为标准，票据可分为信用证券和支付证券。以金融机构信用为基础的票据是支付证券，即支票；以发票人自身信用为基础的票据是支付证券，即汇票和本票。第二，通常有价证券和准有价证券，其分类标准是有价证券之形式是否完备。证券上记载之文字，足以形成证券法律关系者，是为通常有价证券；证券上记载之文字，尚须补充方可形成证券法律关系者，为准有价证券，例如空白授权票据。[47]第三，即起证券和远期证券。理论上讲，汇票和本票除见票即付外。还可以另外指定到期日，但我国《票据法》只规定了即起汇票与远期汇票，本票仅限于见票即付。
第二大类：各种票据种类自身的分类。还有一些证券的分类，则更纯粹的是汇票、本票和支票自身的不同种类，已经不能作为分类方式来使用，如根据常见的不同标准，汇票可以分为银行汇票与商业汇票、光票与跟单汇票、一般汇票与变式汇票等，本票可以分为银行本票和商业本票、国内本票和国际本票，支票可以分为普通支票、保付支票、划线支票和转帐支票。票据的种类受到法律的限制，例如目前我国只有银行本票，而没有商业本票，支票只有普通支票、现金支票和转帐支票等。
四、证券分类方式的适用规则与证券性质描绘规则
（一）不同层级分类方式的适用规则
笔者建立本证券分类的目的，是为了厘清不同层次上各种分类标准的关系，因此不同层级的分类方式本身也必须统一适用证券类别体系化带来的体系化效应。不同层级证券分类方式的适用规则主要包括以下几条：
第一，上级分类方式可用于本层级和下级分类。按照证券分类层级展开的证券类别体系，其主要效果之一就是区分不同分类方式的适用层级，层级越高的分类方式，自然可以适用于本层级和下级分类各个层级中的各种证券分类和证券类别。一些适用性可能在单独列举时候被学者忽略，但通过体系化的解读，我们能够将一些高层级的分类方式，引入到某些证券类别上，同时引入的就是这种分类方式所对应的法律制度。
第二，下级分类方式不能适用于上级分类方式中其他类别。与第一条规则相反的，就是下级分类不能适用于上级分类中的其他类别。以广义有价证券为例，适用于该层级的分类方式，如记名证券、无记名证券，物权证券、债权证券和社员权证券，政府证券、金融证券和公司证券等分类方式，都无一例外的可以适用于物品证券和狭义有价证券，进而适用到资本证券和货币证券，但这些分类却不能适用于任何一种特殊证券，更不可能适用于证书。特别需要注意的是，尽管记名与无记名的法律技术可以适用于部分特殊证券，但这种法律技术与广义有价证券意义上的记名和无记名证券的含义是不同的，后者与相应的法律制度和交易制度相联系。作出这种层级区分恰恰是为了保证这些法律制度和交易制度运作的纯洁性。
第三，同一层级上不同分类方式的交叉适用规则。包括分层标准在内的同一层次上的不同分类方式，对于该层次以及该层次下的所有证券分类和类别都可以交叉适用。其基本规则是，在每一种分类方式中只能选择一种类别，分类标准之间不能混淆。
（二）证券性质描绘规则
上述不同层级分类方式的适用规则，同时也适用于证券性质的描述，能够解决证券性质描述中的层次、顺序和数量问题，并避免错误和混淆。笔者建议，按照分类层次从高到低、同一层次以分层方式为主的顺序排列对证券的描绘，未涉及则不列，如记名、无记名等技术性类别。以票据为例，应该包括三个层次的性质描述：第一层级：要式证券、流通证券、设权证券、无因证券；第二层级：狭义有价证券、债权证券、个别发行证券、文义证券、提示证券、缴回证券；第三层级：金钱证券、完全有价证券（绝对证券）、短期信用工具。对于各种不同的票据种类，在票据性质的基础上，再增加描绘：支票是委托证券、支付证券，本票是自付证券、信用证券，汇票是委托证券、信用证券。这样才不至于遗漏，也不会发生混淆。
【注释】
[1]参见梁宇贤：《票据法新论》（修订新版），中国人民大学出版社2004年版，第20－22页。
[2]王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2004年版，第52-58页。
[3]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第11－16页。
[4]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。
[5]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。
[6]史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（下），我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1361页。
[7]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。
[8]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。
[9]参见范中超：《证券之死——从权利证券化到权利电子化》，知识产权出版社2007年版，第21页。
[10]曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。
[11]王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第16-20页。
[12]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版。
[13]谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。
[14]参见杨立新、王竹：《论货币的权利客体属性及其法律规制》（未刊稿）。
[15]传统学说认为“资格证券”与“免责证券”系同一所指，本文研究后认为，“免责证券”范围更大，参见后文。
[16]张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。
[17]/mini/shopstation/SHOP/detail.asp？table=供应票&id=76517。
[18]王志诚：《票据法》，台湾元照出版公司2004年版，第19-20页。
[19]韩世远、邢军：《彩票合同四题》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。
[20]韩世远：《彩票的法律分析》，《法学》2005年第2期。
[21]参见《问题探讨：彩票立法值得期待》，《工人日报》2007年12月9日。
[22]海棠、吴振平译：《蒙古国民法典》，中国法制出版社2002年版，第31页。
[23]参见曾世雄、曾陈明汝、曾宛如：《票据法论》，中国人民大学出版社2002年版，第4页。
[24]董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。
[25]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第18-25页。
[26]参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第4页。
[27]谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。
[28]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第9页。
[29]参见王志诚：《票据法》，元照出版有限公司2004年版，第14页。
[30]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第11页。
[31]参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[32]史尚宽：《有价证券之研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑（下）》，我国台湾地区五南图书出版公司1984年版，第1366页。
[33]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3－4页。
[34]相当于该书前文的“有价证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第4页。
[35]相当于该书前文的“资格证券”，参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第3页。
[36]参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第10页。
[37]张谷：《应久庆诉上海杰西公司案的法律分析》，中国民商法律网。
[38]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第14页。
[39]参见叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第15页。
[40]参见董安生：《票据法》，中国人民大学出版社2000年版，第7页。
[41]叶林：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第12页。
[42]谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年版，第13页。
[43]按照张谷先生的列举，包括佟柔主编《民法原理》，法律出版社，1983年，75页；王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年，93页；魏振瀛主编《民法》，北大和高教出版社，2000年，127页。参见张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，注释94。
[44]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，
[45]张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡－法治与法学何处去（下）》（第6辑），清华大学出版社2005年版，