民法典的概述
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民法典的概述范文第1篇
【关键词】大陆法系；《法国民法典》
一、概述
（一）含义
大陆法系或称大陆法传统（cos sistemas continentais），是指渊源于上古罗马法（jus romanus 或jus civile）并以其法律制度为基础演进发展而成的法律传统。因其产生与发展及至后来的“继受”都发生在欧洲大陆，所以人们习惯上把它叫做“大陆法系”。这一法律传统的最初形式，即古代罗马社会的市民法（jus civile），现今所谓民法传统即由此而来，由于它与罗马法最久远的历史关系，而且至今还大体上已罗马法的制度、体制以及诸多法律原则为模式，故又称其为“罗马法传统”（tradicoes romanas）或民法传统（the civil law tradition）。
大陆法系是以1804年《法国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者世界上其他国家惑于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。
（二）大陆法系的特征
大陆法系是世界法律发展史上最重要的法律体系之一，在当代世界的社会生活中产生着深刻的影响，为此，有必要明确这一法系据以区别其他法律传统或法系的基本特征。
首先，大陆法发源于罗马法，与罗马法有直接或间接的历史文化渊源，近代世界的第一个民法典——《法国民法典》无论是在内容上、历史上、思想上、法律制度法典体例上乃至许多具体规定方面，都与罗马法有着不可分割的联系。此后近百年的《德国民法典》也同样如此。当然，而这对罗马法的借用和倚重又很大不同。
其次，大陆法系以法典法为主要法律渊源，法规法辅之。法典法是大陆法系的最基本特征。早在罗马国家时代，法律编纂就是其整个法律制度的核心。将法典作为大陆法传统的基本法源，并不应忽视该法律传统中的其他法源。特别是近代以来，法规法和判例发挥着愈来愈重要的作用。
再次，大陆法系以民法为其法律制度的核心。此处所言民法是指作为一个法律领域意义上的民法。从历史上看，民法传统源于罗马法，而且直接取意于“市民法”，从社会方面讲，民法制度或民法范畴反映着最一般最普遍的生活劳动关系。
最后，大陆法系的法律的进步倚重于法学，最然各个法系中的法律都无一例外的受法学影响，但像大陆法系这样特别的倚重于法学则是其他法系所不及的。在罗马法时代，促进罗马法迅速发展成熟的重要因素就是罗马法学的发生。
二、 大陆法系的形成
大陆法系起源于2500多年以前的罗马国家，但它真正形成是在中世纪日耳曼各部族继受罗马法之后，这种继受的主要依据或基础，是公元6世纪是由东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编纂的《民法大全》。
11世纪以后，欧洲在经历了中世纪早期的长期战乱纷争之后，各民族国家已相继大体完成了封建化过程。新的历史条件所造就新的社会生产关系和新的社会生活关系，要求一种与其相适应的新的社会行为规范制度，罗马法的复兴成为必然。
对罗马法复兴起了最重要作用的是当时也已在欧洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作为中世纪欧洲第一所大学的勃伦纳大学是最早讲授练习罗马法的大学。他以产生培育注释法学派而尤负盛名，一度成为当时研究罗马法的学术中心，吸引了各国众多的学人，从而对罗马法在意大利和意大利以外的传播作出了重要贡献。
在意大利域外的欧洲，最先成功地继受罗马法的是德意志民族国家，他们的继受也是从博伦纳开始。一般说来，德意志民族继受罗马法首先开始于大学的法律教育。他们有计划地大量培养年轻的法律专家，而这些年轻人无不以罗马法为必修学科。这种情况一直延续到19世纪，虽然15世纪以前德意志法学教育以法院法为主，但后者与罗马法有密切关系。
大陆法系在欧洲大陆得以确定是以近代资本主义国家的法典编纂为标志的，其中主要的是1804年的《法国民法典》。
法国的立法模式和法律原则向世界各国的传播扩张，主要经历了两种途径。第一种是被动地加入了大陆法系，即被法国占领成为法国的殖民地之后，被迫接受了法国的法律体系，最早成为这样的国家的是比利时、德国、瑞士、荷兰等法国的邻国。第二种途径是由的国家感于法国法律体系的先进和优越性而主动地、自愿地学习、效仿，从而使他们的法律体系的内容和形成也印上了大陆法系的深深的烙印。这样的国家有意大利、西班牙、日本等。
三、大陆法系的巩固和发展
如果说1804年的《法国民法典》标志着民法式传统的确立，那么，1896年颁布的《德国民法典》则标志着这一传统的巩固和发展。这部民法典的诞生将已由《法国民法典》确立的大陆法系传统予以发展并使之在制度与技术上，原则上与思想上，形式和内容上达到新的发展高度。
《法国民法典》颁布之时，正值大资产阶级夺权，尚为自有资本主义蓬勃发展之时，而《德国民法典》，颁布之时则是自由资本主义向垄断资本主义过渡且已经接近或已基本完成，所以，反映在这部法典中的思想和规范远非像前者那样激昂进步，而是明显地冷静保守。历史已经证明，《德国民法典》的颁布又把大陆法系发扬光大。
参考文献
［1］郭成伟主编：《外国法系精神》，中国政法大学出版社2001年版；
［2］［美］庞龙著：《普通法的精神》，法律出版社2001年版；
［3］由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版；
民法典的概述范文第2篇
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【正文】
学习《民法典》心得体会
—旺苍基层委李军华
百年大计将成，当知人民之浩瀚伟力；
五年规划初定，应识律法之精谨庄慎。
人民群众是百年大计的参与者、执行者，也是百年大计的最终受益人。没有人民群众聚沙成塔的不懈付出，自是不该有决胜小康，百年大计初现峥嵘的当今现状。而《民法典》，则是人民群众最有力的后盾，也是人民群众最为依赖的灯塔。它是群众用来守护自身权益的法律武器，也是警示着心有祟念之人的煌煌明灯。
对于一段婚姻，它是开始，也是结束。它将相爱两人牵系，任何浪漫的海誓山盟也不如它一纸红书来的庄严隽永；它将踟蹰的两人暂且分别，以一月为期，或是期待着未尽的缘分再次相会，又或者是对转身的两人各寄一笺离别，愿各自有一个明亮的未来。
对于一个家庭，它是保护，也是警示。它许诺军旅的男儿有一个港湾，在每个夜里温暖如初；它严词斥令那些错误的相逢，让那些并非善始的关系有了合理的结局。它拥抱着脸上带着伤痕的女子，带她们脱离苦海；它把失去家庭的孤独孩子，交给成熟的、可靠的大人收养；它将婚姻外徘徊的觊觎者拒之门外......它让小家和睦，以期天下和睦。
对于一个孩子，它是抚慰，也是呵斥。它让曾经陷入泥潭的孩子触摸温暖的阳光，童年的不幸或许不必再用一生去治愈；它也会斥责胡闹的孩子，警告他们不可恃强凌弱，也不可触摸黑暗。如同每对父母，用怀抱抚慰受伤害的孩子，用斥责警示胡闹的孩子。
对于一个公民，它是钥匙，也是锁。它解开每个公民的枷锁，脱去性别歧视、道德绑架、网络暴力等沉重的外衣；它也将每个人内心的野兽关入囚笼，告诫他们生而为人的责任与义务。
《民法典》最初于1954年提起，民法通则曾基于它而生，几经波折，终于2020年5月28日颁布，次年1月1日正式施行。
民法典的概述范文第3篇
1.网络购物的发展及格式条款滥用情况的概述
伴随着互联网的不断普及和发展，我国已经正式成为“”互联网大国“，截至2021年6月，我国网民规模为10.11亿，互联网普及率为59.2%，这也意味着利用互联网电商平台进行购物的人数正在持续上升。网络购物，一种诞生于20世纪90年代的购物方式，以其方便、快捷、性价比高的优势备受消费者的青睐。然而，在网络购物的过程中，由于电商平台是处于主导地位的一方，所以消费者只能被动的接受电商平台提供的网购合同，原本合同的订立和履行都需要基于双方的真实意思表示，但电商平台为了追求高效，会使用一种特殊的合同类型——格式合同，这种合同的产生就是为了迎合快节奏的交易方式，所以舍弃了合同当事人在订立合同时的公平性，在以往格式合同应用于传统的少数行业时，它会受到严格的管控，在那时，它的弊端尚未暴露，但是随着互联网的蓬勃发展，格式合同在网络购物中的广泛运用，它的弊端也开始暴露。而这也导致近几年来，法院有关网络购物的诉讼纠纷的受案量居高不下，而其中主要的纠纷类型都为合同纠纷。所以，为了节约司法资源，加强司法能力，提升司法水平，法律是规制电商平台滥用格式条款情况的最好手段。
2.民法典对格式条款的规制
2.1格式条款的基本概述
在第496条中，民法典规定了格式条款的定义，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。第一，格式条款是为了重复使用而拟定的。格式条款是为了重复使用，而不是为了一次性的使用而拟定的，由于提供固定商品或服务的当事人无论向何种人提供该商品或服务都适用一样的条件，所以，为了节约时间成本，提高交易效率，才产生了各种格式条款。第二，格式条款是预先拟定的。预先拟定，是指在要约人向受要约人发出要约前，合同条款就已经被拟定出来了，所以可见格式条款的订立人，一般是固定商品或服务的供应方，而非接收方。第三，格式条款在双方当事人订立合同时，是不需要协商的。这也导致了格式条款具有固定性，附和性，也就是说，格式条款的内容是固定不变的，在订立合同时，另一方当事人只能选择接受格式条款并签订合同或者拒绝格式条款并拒签合同。
2.2格式条款的特殊规制
在第496条中，民法典对格式条款还进行了特殊规制，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”简而言之，这是民法典对格式条款制订方的限制，即格式条款的提示与说明义务。而第498条中，也规定若双方当事人对格式条款理解发生争议，应当以常理解释，若有两种及以上的解释的，应作出不利于格式条款订立方的解释，即解释规制，实质上，这是对相对格式条款订立方的一方当事人（下称相对人）的权利保护，因为格式条款的订立一方天然具有优势地位，出于公平原则的考虑，在司法过程中自然应当对相对人的权利有所保护，倘若没有此条款，那格式条款订立方既制定格式条款，又享受对条款的解释权，这无疑是违背了公平原则。
2.3格式条款无效的情形
在第497条中，对格式条款无效的情形做了规定，其中除了对所有民事法律行为做出的共性规定（即不得违反强制性规定、不得违反公序良俗、不得与第三人恶意串通损害他人利益等），还说明了提供格式条款一方提供的不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利以及排除对方主要权利的格式条款为无效。从这里看出，第497条其实是公平原则的体现，因为在496条中的规制中，倘若条款订立方未尽到提示与说明义务，在实际司法中也并无法律后果的规定，但加上497条的规制，司法过程中便可由格式条款订立方对重大利害关系未尽到提示与说明义务，推定其格式条款无效，所以，497条其实是对496条的补充。
2.4关于民法典对格式条款规制不足
2.4.1格式条款规制适用主体的混乱
民法典中关于格式条款的规定，究竟是调整经营者与消费者之间的民事法律关系还是同时调整商事主体之间的民事法律关系？关于这个问题的争议，其实早在《合同法》刚刚出台时就已经被引起了。支持后者的学者往往以民法典未明确区分二者为由，认为关于格式条款的规制适用于所有民事主体，所以自然同样适用于商事主体之间。而支持前者的学者认为商事主体之间与经营者和消费者有着天壤之别，因为商事主体本身就是从商者，具有丰富的从商经验，对于商事合同的内容和规定都可以熟练地把握，而不像经营者和消费者一样，经营者在签订格式合同时天然具备优势，而消费者不具备把握合同内容，知晓自身权利、对方义务的能力，不具有议价权，只能选择签订或拒绝，也正是这种弱势地位，才需要法律的特别规制。即商事主体与消费者之间的缔约议价能力、价值追求、意思自治程度皆有区别，自然不应该由相同的法律规范来予以规制。并主张对于商事主体之间订立的包含格式条款的合同，就算适用格式条款规制，也应予以严格的限制。原则上，仅得适用信息规制，慎用格式条款效力规制和解释规制。因为此时的双方对于格式条款的把握处于对等水平。若面对商事主体之间仍适用格式条款效力规制和解释规制，就会损害缔约方的权利。应当承认，这一观点是具有相当强的说服力的，其见解既符合社会现实的需求、也符合民商法的基本原理。但是这一见解却未被《民法典》采纳。民法典关于格式条款之规定，仍是统一适用于所有民事主体，这就意味着，倘若争议纠纷的主体是商事主体，司法者在适用民法典进行规制时会出现诸多问题，有可能会违反民法典的公平原则。
2.4.2格式条款并无变更规制
传统理论认为，合同是合同双方当事人之间的协议，在合同成立后，可依合同当事人双方的意愿，予以变更。亦可以按照合同的约定，赋予一方当事人单方变更权，使其可以自行更改合同的约定，无需经合同相对人同意。而在格式条款盛行的今日，格式条款制定方往往在格式条款中，明确地赋予自己单方变更权。笔者就曾在某电商平台上预订一家酒店，在预定酒店之前，出于习惯，仔细阅读了预订声明，且截图一份，就是担心日后引起消费争议时无据可依，电商平台要求支付全款才可预订，于是就支付了全款，结果后来因故不能去住酒店，提前四十天打电话到电商平台进行退款时，平台竟以我是以优惠价格订房为由，仅退全款的90%。于是我提交截图，并声明电商平台并未在预订声明中提及需支付违约金，哪知电商平台迅速发给我一张截图，上面的预订声明上写着提前一个月退款需支付10%的违约金。而这一项在我的截图中并没有，于是电商平台声称这是刚出的新规，且之前的声明中有规定平台可以自行更改合同内容，无需经过相对人同意，而笔者最终因金额较低，不了了之。这就是一名普通消费者在面对电商平台的无奈，作为相对人的消费者根本没有反抗的余地，甚至电商平台不需要尽到通知义务。而这样的情况显然不符合合同的意思自治和诚实信用原则。正是因为民法典对格式条款并无变更的规制，导致消费者的权益容易受到侵害且不自知，就如同上述的单方变更权，完全给了缔约方免除格式条款提示与说明义务的空间。
2.4.3民法典忽略了网购合同的特殊性
互联网行业本身就是资源整合最频繁快捷的行业，主要的电商平台也就是几个“巨头公司”创办，这些电商平台在缔结网购合同时，考虑到受众范围广，所以对于合同内容更是审慎之至，他们会使用许多晦涩难懂的概念，甚至法律职业工作者都难以理解。在加上在电子合同中间穿插的各种超链接内容，若一个个点开来看，一份网购合同的篇幅甚至会长达5万字以上，普通的消费者根本无法弄清楚自己的权利和义务，只能稀里糊涂地付款。而这些平台因为民法典中规制的商家说明与提示义务，又会在合同中使用大量的下划线和加粗字体，甚至一份网购合同的提示字体会超过普通的文本数量，那这种情况，是否能判定平台进行了说明与提示义务呢？此外，一些电商平台为了达到提升流量的目的，会放出“免费”商品或服务的噱头，吸引用户消费，但是在其签订的格式合同中关于“免费“的内容都是附条件的，例如下载某个APP或注册会员，诸如此类的条款让用户进行消费后被铺天盖地的广告包围，苦不堪言。
3利用行政规制解决网购合同滥用格式条款
3.1行政规制相较于其他规制手段的优势
对于格式条款的规制，主要分为四个类型：立法规制、司法规制、行政规制及社会规制，其中立法规制并不具有独立规制的能力，任何规范格式条款的立法，最终都需要司法机关、行政机关和社会机关中的任一主体进行落实，所以，实质上对格式条款的规制主要是司法规制、行政规制及社会规制。
司法规制，是司法机关根据相关法律的规定，通过司法过程，进行调整的行为，简而言之，就是在裁判案件的过程中对格式条款进行规制，其规制效果主要体现在对个案的规制上，且不是每一个关于格式条款的纠纷都能走到司法过程，其并不具备普遍性，且司法规制具有滞后性，只有等消费者的权益被侵犯才能进行规制，这显然不符合提升效率的原则。行政规制，是行政机关根据相关法律规定，利用各种行政行为（行政处罚、行政指导、行政确认、行政裁决等）进行监督调整的措施。其主要的形式包括：事先协商制、事先审核制、事后介入制。事先协商制是指格式合同在尚未制定时，由政府代表消费者向经营者代表共同商议格式条款的内容使之能兼顾消费者与经营者的利益。事先审核制是指格式条款制定后应当经由相关的行政主管机关进行审核，以保护交易相对人的利益，避免不当格式条款的使用。事后介入制，是指不合理的格式合同被发现后，行政机关可以依法命令双方当事人使用特定的条款以取代不合理的条款，或命令当事人适用另一法定的格式条款。社会规制，是除了司法机关行政机关以外的各种社会团体对格式条款运用的管理与监督，主要分为自律监督和他律监督，前者主要以行业协会为主，它们会自觉的审查行业内常用的格式条款，对不合理的格式条款进行取缔，后者以消费者协会、媒体等等第三方评价机构为主，主要的作用是披露不合理的格式条款，并进行评价，由于社会规制主体的基数大，所以社会规制的行为数量也是最多的，但是社会规制并不普遍具有法律约束力，何况行业协会本身是由经营者自发组织，很多时候为了经济效益会丧失其效用，甚至因此会出现协会明知格式条款存在对消费者的不平等，仍不规制的现象。
由此可见，行政规制较于其他两种规制类型，其规制手段更为全面，规制程序更为完备，且具有高效性、便捷性的特点。这也迎合了互联网时代的优势，两者相辅相成，行政规制利用互联网的高效提升行政效率，行政规制的高效促进互联网的发展，2020年绵阳市工商行政管理局的年鉴报告中就有对合同格式条款的专项整治，“2019年，市场监督管理局推进合同监管，重点针对房地产业、汽车销售、旅游合同中典型不公平、不合理、不合法的合同格式条款”，从报告中可以看出，行政规制针对具体行业进行短期规制，所以选择行政规制的手段解决电商平台滥用格式条款的问题是具有必然性的。
3.2网购合同的概述
网购合同，全称网络购物合同，是指消费者与经营者通过网络平台，以货物买卖等交易为目的，在互联网线上签订的合同。相较于普通的格式合同，网购合同的格式条款被电子信息化，优点在于方便修改合同内容，且易于频繁使用，缺点在于容易被许多不良商家利用文字修改工具，将不利于消费者权益的格式条款隐藏在合同页面里，例如缩小字符、半透明化字符、移至页面边角。
3.3行政规制在规范网购合同格式条款的具体方式
3.3.1加强事前监管
电商平台的“巨头公司”在拟定网购合同时，应当与行政机关进行事先协商，针对网购合同中的格式条款进行商议。行政机关要考虑到消费者的权益保护，且应当针对繁冗的合同内容进行适当删减，行政规制可以通过要求企业提供有效的信息类型的方式予以解决。行政机关在经过调研后，可以收集和整理出格式条款相对方最为注意和注重的信息，并要求各个企业对此类信息予以重视，对涉及此类信息的条款，予以显著提示。换言之，由行政机关进行调研，挖掘消费者真正在意的信息的类型，仅要求格式条款制定方对此类信息类型进行显著提示，对这其中的部分信息类型甚至可以要求制定方主动进行说明。因为消费者真正需要的，并非是繁琐复杂的、众多的、其所不在意的信息，而是涉及其利益的个别的重要的信息。因此进行这样的工作，既减少了资源的浪费，也使得提示与说明义务得以真正的发挥其作用。拟定后的网购合同要交由行政机关进行审核，在审核无误后，电商平台才能使用，行政机关应当加大审查力度，提高电商平台店铺入驻的门槛，严格限制或禁止三无人员进入电商平台，以确保网络交易环境的安全和可靠。
3.3.2建立格式条款评分机制
行政机关可以对电商平台提供的格式条款在审查通过后，确认没有原则问题的错误后，对格式条款进行评分。影响分数高低的因素可以是格式条款对消费者权益的重视度和格式条款用语的简洁性和易懂性，总之，要将其标准化，然后形成一个综合的评分机制，在电商平台使用该格式条款时将分数标注于显著位置，有助于鼓励经营者提升商誉，消费者也能通过分数，最直观的了解自己面对的这份网购合同中的格式条款是否能够最大限度保证自己的权益。
3.3.3建立经营者信用平台
行政机关应当着手建立一个便捷、公开、公平的经营者信用平台，将所有电商平台的经营者的信息都录入平台内供消费者查询及评价，有利于对经营者滥用格式条款欺诈消费者现象的遏制，也可以给消费者一个合法合理的投诉渠道。行政机关也要设定适当的奖惩标准，对于差评过多的经营者给予相应的处罚并公示，对于好评如潮的经营者给予奖励并公示，身处信息时代，这样的信用评价机制会让不良经营者无处遁形，有利于减少合同纠纷，节约司法资源。
3.3.4加强法律学习
行政机关可以通过普法宣传，学校教育加强经营者和消费者的法律意识，网络购物的发展趋势是不可挡的，然而从看到一件喜欢的商品变成该商品到手，中间还要经历签订合同的过程，要想在这个过程中保证自己的权益，那就要求经营者和消费者对法律都有基本的常识，了解法律知识、增强法律意识是净化网购环境的基础。减少网购合同发生的纠纷需要全社会共同的努力，作为经营者和消费者，笔者认为首先要做到的就是要了解法律知识、增强法律意识，因为只有我们每一个人都知法懂法守法,才能够营造出一个好的网购环境，才能够更好地参与到网购活动中去。
民法典的概述范文第4篇
摘 要：本文以近几年多发的"人肉搜索"事件折射出信息时代公民网络隐私权遭受侵权为视角，系统地展开对公民网络隐私权民法保护的系列问题的讨论。本文从网络隐私权的概念入手，进而引出网络隐私权的几种侵权形态的剖析。立足于我国当前对公民网络隐私权民法保护的现状，分析了其中存在缺乏一般规则和具体规则的规定的问题，并结合我国的立法现状和实际需要，试图构建我国公民网络隐私权民法保护体系。
关键字：信息时代；网络隐私权；民法保护；"人肉搜索"
近几年我国在全球信息时代背景下，接连发生过多起"人肉搜索"事件，部分案件折射出我国公民网络隐私权受到严重侵犯。互联网普及带来的这些新问题，引发笔者思考民法是否有必要构建一个专门保护公民网络隐私权的体系？
一、网络隐私权概述
（一）隐私权概述
1890年，美国波士顿两位年轻律师塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯在《哈佛法律评论》（Harvard Law Review）共同署名发表《隐私权》（The Right to Privacy）一文。[1]文中虽然没有明确提出隐私权的概念，但其意识到并指出隐私是人类人格和尊严的一部分，无疑是隐私理论的一大突破。目前，关于隐私权的定义还没有形成一个为公众所普遍认同的观点。本文认为，隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[2]
（二）网络隐私权概述
1.网络隐私权的概念
"网络隐私权"一词还并非法定术语，而是从学理角度基于传统隐私权概念引申出的一种新概念。关于网络隐私权的研究尚不成熟，国内和国际都未明确地对其下定义。我国学者赵华明认为，网络隐私权是指自然人在网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、收集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。[3]
2.网络隐私权的侵权形态
侵犯公民网络隐私权的行为多种多样，依据不同分类标准可以得出不同的分类结果。本文对网络隐私权侵权形态依据侵权主体的不同，分为以下几种：（1）政府部门对公民的侵权。（2）网络服务商对网络用户的侵权。（3）设备开发商对客户的侵权。（4）雇主对员工的侵权。（5）黑客对网络用户的侵权。（6）其他网民的侵权。笔者认为，并非所有的个人信息都属于隐私的范畴，只有一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私[4]，才可能构成侵权。博客与播客等"自媒体"的产生，方便了网民的数据记载和传输，也使网络用户的个人数据受到严重的威胁。
二、我国网络隐私权的民法保护现状
（一）我国网络隐私权的民法保护现状
我国目前还没有关于网络隐私权保护的全国性专门立法，只是有一些公安部、文化部等部委局办制定的行政法规中有涉及网络隐私权保护的条款。民法对网络隐私权的保护是比照传统隐私权的，《侵权责任法》施行之前按照侵犯名誉权案件予以间接保护。《侵权责任法》施行之后改变了间接保护的状况，明确将隐私权纳入了受保护的民事权益范围，为网络隐私权的保护提供了法律依据。《侵权责任法》第36条是关于网络侵权的一般性规定，网络用户和网络服务提供者侵害他人的网络隐私，构成网络隐私权侵权，应当承担较重的侵权责任。两种连带责任的规定，更有利于保护公民的网络隐私权。
（二）我国网络隐私权的民法保护的反思
完善网络隐私权立法体系的首要问题就是在法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位，即在《民法通则》或在制定民法典时将隐私权作为一项独立的人格权予以保护，并准确界定其定义。[5]然而，我国网络隐私权侵权纠纷日益增多，民法为网络隐私权提供的保护还存在许多缺陷和不足。我国缺乏对网络隐私权单独立法，对网络隐私权的保护依然参照传统隐私权，针对性不强，不足以应付日益复杂的网络隐私权侵权纠纷。
三、我国网络隐私权民法保护体系构建
我国对网络隐私权民法保护存在上文中的许多缺陷和不足，针对以上问题笔者考虑构建一个完整的网络隐私权民法保护的体系。目前我国正抓紧制定《民法典》，学界关于网络隐私权单独立法应采用何种立法架构尚存在争议。笔者认为，在中国现行立法状况下，应当先在《民法典》或者《民法通则》中对网络侵权行为作原则性规定，同时制定《隐私权保护法》，单列一章详细规定网络隐私权。
（一）《民法典》完善网络隐私权民法保护的一般规则
1.确立网络隐私权独立的人格权地位。笔者认为，在未来《民法典》或者《民法通则》总则中应当明确规定"自然人依法享有隐私权，是独立的人格权。
2.完善网络侵权原则性规定。《民法典》或《民法通则》有必要在总则部分对网络侵权作出原则性规定，应当作出如下完善：首先，明确规定网络侵权的主体。其次，赋予当事人具体的救济措施。当事人的救济措施应当更加具体化和多样化。
（二）《隐私权保护法》明确网络隐私权民法保护的具体规则
在基本法规定了网络侵权的一般规则前提下，鉴于我国隐私权侵权纠纷日益增多且日渐纷繁复杂，我国有必要单独制定《隐私权保护法》对隐私权侵权的具体规则作出规定，并且单列一章"网络隐私权"具体规定网络隐私权保护的构成要件、侵权归责原则及其违法性阻却事由和侵权责任承担等内容。
1.明确界定网络隐私权的构成要件。网络隐私权的构成要件包括权利客体、权利主体与义务主体及其相应的权利和义务。（1）权利客体：网络隐私权的客体当属网络隐私，《隐私权保护法》应当明确规定网络隐私权的保护范围，包括个人数据、个人私事和个人领域。（2）权利主体及其权利和义务：权利主体，是指网上个人数据、资料和信息的拥有者，其享有的权利包括知情权、选择权、控制权、安全请求权、利用限制权和赔偿请求权等，其义务主要为一些注意义务。（3）义务主体及其权利和义务：义务主体，主要包括政府部门、网络服务提供商、网络设备开发商、雇主、黑客和其他网民等，其应承担的义务主要有事先通知和征得权利人同意的义务、合法和合理地收集和利用个人数据的义务、采取科学合理的安全保障措施保证个人数据安全与完整的义务以及严格遵守国家法律法规、不违法社会公共道德等义务，其征得用户许可后合法和合理取得个人数据就取得了在合理范围内使用个人数据的权利。
2.构建网络隐私权侵权归责原则及违法性阻却。
（1）归责原则：《隐私保护法》应当根据网络隐私权的特点适用过错推定责任，举证责任转而由侵权人承担。受害人仅需证明侵害人实施了不法侵害行为并给自己造成了损害结果即可，对侵害人的主观过错无需举证。
（2）违法性阻却：网络隐私权侵权的违法性阻却事由应当包括正当防卫、意外事件、受害人同意和社会公共利益需要等。
3.明确规定网络隐私权侵权责任。
笔者认为，《隐私权保护法》中应当规定网络隐私权的侵权责任，包括：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。由于消除影响、恢复名誉一般是在公共场合进行的，可能再次在网络上继续公开、披露、宣扬或传播受害人的隐私对受害人再次伤害，因此不宜作为网络隐私侵权责任。
参考文献
[1] Samuel D．Warren & Louis D．BrandEis， "The Right to Privacy"， Harvard Law Review.
[2] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版。
[3] 赵华明：《论网络隐私权的法律保护》，载《北京大学学报》2002年（专刊）。
民法典的概述范文第5篇
一、问题的提出
德国法学家温德沙伊德首次提出“请求权”概念，让人们认识到在诉权之外，还存在着实体法上的请求权，解决了诉之前的民事实体权利遭受侵害的状态，连接和区分了实体法与程序法。豍《民法通则》并未沿袭传统大陆法系的特点，在其第六章集中规定了民事责任，而没有在物权部分规定物权请求权。此做法为多数学者所称赞。而《物权法》规定了返还原物、排除妨碍、消除危险等一系列请求权，在立法上首次确立了物权请求权，与《民法通则》产生了不协调。《侵权责任法》中明确列举了八种侵权责任承担方式，即将侵权责任予以统一规定，此做法是对《民法通则》的承袭。这些法律对物权请求权的不同规定呈现出多样化特点，因而如何保护物权成为困扰法律工作者的问题。
二、民事权利保护请求权概述
(一)原权请求权与次生请求权
民事请求权存在两个分支，一是基于民事权利本身而产生的保护请求权，是民事权利本身所固有，称为原权请求权;二是民事权利受侵害时，基于侵权行为而产生的保护请求权，即侵权请求权，学者称为次生请求权。次生请求权是基于侵权行为法所保护的民事权利受到侵害而产生的请求权。因此，次生请求权是专门救济民事权利受到侵害而存在的请求权，与原权请求权分支在不同的两个阶段共同保护原民事权利。
对于侵权行为法的功能，学者之间各有坚持。以张新宝教授的“四功能说”、李永军教授的“三功能说”、王卫国教授的“两功能说”为代表。豎分析可知，救济、补偿功能是他们的共同坚持，侵权行为法从救济受害人的角度，通过制度的设计使侵权人承担责任。存在损害赔偿，其前提是有损害的发生，是须侵权行为真实地对民事权利造成了损害。从这个角度看侵权行为法的功能，将其定位为救济法不存在质疑。从请求权角度，赋予受害人以侵权请求权作为寻求保护民事权利的最后一道手段，实属必然之需。
(二)物权请求权与债权请求权的区别
1.归责构成要件不同。首先是归责原则不同。《侵权责任法》规定，一般侵权行为采取过错责任原则，以受害人就加害人的过错承担举证责任，如果受害人不能证明加害人具有过错，则加害人不承担侵权责任。在物权受到侵害时，权利人无需就侵害人的过错举证证明，权利人仅需就自己物权的侵害事实进行证明即可行使物权请求权。其次是行使对损害结果有不同的要求。《侵权责任法》以损害赔偿为主要构建对象：损害赔偿的承担前提是须有损害结果;而物权请求权的启动，可不待有损害，只要存有妨害或妨害物权的可能性，物权人便可主张物权请求权。
2.对诉讼时效要求不同。《民法通则》规定民事权利的诉讼时效为2年。针对该条，学者主张诉讼时效的适用范围为民事权利，而不仅仅是相对权，绝对权同样适用于诉讼时效。豏对此笔者并不苟同。绝对权之所以为对世权而区别于相对权，不适用诉讼时效是关键点。在物权受侵害之时，加害人已确定地存在，倘若对物权请求权适用诉讼时效，无疑是将物权归入相对权的范围内，这样的分析与物权的绝对权性质完全不符。因此两者在不同的诉讼时效阶段发挥不同的作用，共同保护物权。
三、大陆法系对物权的保护方式分析
(一)外国立法例的考察
《德国民法典》首次引入请求权概念，并以所有权为基础规定了请求权制度，其中大部分内容是有关所有权请求权的规定。《瑞士民法典》对于物权请求权的规定，仅用一个条文来表述，即：“所有权人有权请求物的扣留人返还该物并有权排除一切不当影响。”《日本民法典》并未对物权请求权作出规定，仅规定了占有诉权制度，但经判例的解释与学说的推动，亦逐步构建起了完善的物权请求权体系。豐
大陆法系各国对于物权的民法保护方式采取二元论的模式，即规定物权请求权的独立存在，将其置于民法典的物权编;同时又规定侵权请求权，将侵权请求权仅限于对物权的侵害发生实际的损害结果时的损害赔偿之债，将其置于民法典债编的末尾，二元保护模式可称作物权性保护与债权性保护并存模式。
(二)我国立法例的考察
《民法通则》突破了大陆法系一贯的传统，将各自属于物权请求权与侵权请求权的责任统一于侵权责任之中规定，可以说，我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任与物权请求权这两个概念。《民法通则》这一作法受到了多方好评。但反对者认为这种立法是因为当时中国的特殊国情以及中国民法理论界理论研究准备不足而采取的一种权宜之计，应待时机成熟之后进行修改，回复大陆法系的传统。也正是此时开始，有关民事责任构建的讨论便开始了。
《物权法》规定了排除妨害、消除危险等请求权，将物权请求权统一规定于《物权法》中。这一作法似乎承袭了大陆法系的传统，它是对《民法通则》偏离大陆法系传统轨道的纠正还是对《民法通则》所确立的统一责任形式的完善有待分析。
《侵权责任法》的出台似乎对这从未间断过的争论画上了句号。该法规定侵害民事权益，应当承担侵权责任。《侵权责任法》承袭《民法通则》的做法而设计的侵权责任体系，统一规定了各种侵权责任方式，包含了物权性的保护和债权性的保护。
(三)我国学者观点的分析
1.统一的侵权责任说
以魏振瀛为代表的学者主张应坚持《民法通则》和《侵权责任法》所确立的民事责任立法体系，对于物权的保护方式，统一交于侵权责任体系之中。他认为大陆法系民事责任的本质采义务说，主张责任是债的一般担保，责任是债的发生原因之一，责任隶属于债。
2.侵权请求权与物权请求权的分离说
以崔建远为代表的学者主张应回归大陆法系民法传统，将侵权责任仅限定于损害赔偿之债，同时规定独立的物权请求权，两者共同保护物权。笔者认为该观点首先肯定了物权请求权的独立存在性值得称赞。但他坚持民事责任本质的债的一般担保论，与我国目前主流观点不相一致。因此崔教授的分离说理论不具有可采性。
3.侵权请求权与物权请求权竞合说
以王利明为代表的学者主张应采取物权请求权和侵权请求权竞合的观点，同时适用《物权法》和《侵权责任法》的相关规定，由受害人自己在权利受到侵害时自由选择对自己有利的方式。但由受害人自由选择请求权基础会使《侵权责任法》规定的侵权责任承担方式沦为“具文”而缺乏适用性，造成立法资源的浪费。
四、多元化的规则体系完善竞合论
(一)引进无损害的无过错责任原则
各国在确立物权请求权的同时，也以不同形式确立了人格权请求权、知识产权请求权，构建起绝对权保护体系。我国目前尚未建立绝对权体系，仅有物权请求权的相关规定，而无人格权请求权的规定。相对于统一论和分离论的不足来说，竞合论有较大的可取性。
然而依据竞合理论会造成《侵权责任法》相关条文内容的架空，故此需对物权请求权和侵权请求权的相关理论进行创新，实现制度的完善。在责任脱离债的大背景下，在侵权责任法独立成编而构建一体式的侵权责任体系下，以物权请求权的让步和侵权责任构成要件的修正来换取整个民法典的完整性，实为较好的选择。
将上述理论落实到制度构建中，就是将《物权法》中的物权请求权的相关规定作为引致条款，豑同时改进侵权责任的构成要件，创设无损害的无过错责任原则来适用物权请求权。豒当发生侵害物权而尚未发生实际的损害结果的情况下，物权请求权和侵权责任方式都可以适用。引致条款的存在，将《物权法》中的物权请求权条款转接到《侵权责任法》中的物权性责任承担方式。同时，无损害的无过错责任原则的确立，将侵害物权的行为交于《侵权责任法》进行规制，承担物权权责任方式。
(二)侵权责任法立法模式的创新
在侵权责任法的历史上曾出现过不同类型的一般条款，但是侵权法的发展趋势是构建全面的一般条款，而不是仅适用于传统的过错责任的一般条款。全面的一般条款是要在侵权责任法中居于核心地位和作用于一切侵权责任请求权的基础性的法律规范。豓这个全面的一般条款应具备两种功能，一是作为民法典调整的所有的侵权责任的请求权基础;二是这个全面的一般条款决定了侵权责任法的整体框架和基本内容，侵权责任法的其他各个部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其使用条款的规定。
由于人格权法尚未制定，学界对于如何规定人格请求权存在不同观点，因此目前尚无法制定一个标准的侵权责任法的一般条款。不过，人格权与物权同为绝对权，同受到侵权责任法的保护，物权法中规定的物权请求权的先例为人格权请求权未来的命运勾勒了轮廓，相信在不久的人格权法中，人格权请求权会规定在人格权法中的。
我国《民法通则》突破了大陆法系的行为法理念，将“责任”从“债”中分离出来，开创了民事责任新体系。《侵权责任法》承袭《民法通则》的创新，集中规定了侵害绝对权的侵权民事责任承担方式，但导致与《物权法》中物权请求权规定的冲突。如何适用法律更好地保护物权，成为学者们探讨的焦点。本文通过对侵权请求权和物权请求权独立性存在的论证以及两者多方面的对比，借鉴我国学者在物权民法保护方面的不同理论学说，以引致条款和无损害的无过错责任归责原则的分析，创设了多元化的侵权责任归责原则，实现了物权请求权和侵权请求权共同对物权的保护。
民法典的概述范文第6篇
[关键词]典权 性质 存废 出路
一、典权概述
（一）典权的概念
在传统学说中，所谓典权，指支付典价，占有他人的不动产，而为使用、收益的权利。占有他人不动产的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，为典物；典权人为占有、使用收益他人不动产而付出的的对价称为典价。
（二）典权的性质
关于典权性质，学界颇有争议，概括起来有三种学说：用益物权说、担保物权说、特种物权说。
1、用益物权说
该种学说认为典权属于用益物权，代表学者有、郑玉波、梁慧星等。其主要观点是：第一，典权以对典物使用价值的支配为内容，突出其“使用、收益”的作用；第二，典权属于主物权，可以独立存在；第三，典权人支付给出典人的是典物的对价，不同于担保物权所担保的借款；第四，出典人有权以原价回赎。在典权关系中，出典人仅需以原价就可以回赎典物，且出典人对典物实际价值与典价之差额没有清偿责任；如果出典人认为不值得回赎典物，可以抛弃回赎，使典权关系消灭。担保物权中，债务人对担保物实际价值低于债权之差额负清偿责任，且当担保物消灭时，被担保债务并不随之消灭。
2、担保物权说
该学说认为典权是担保物权，代表学者是余戟门。其理由是：第一，典权与质权并无严格区别。我国民间设定典权多因经济困难，由出典人单方发动，为融通资金而出典不动产，有借贷关系的存在，以典物作为贷款担保。第二，典权制度的回赎有债务清偿性质。若以典价作为设定典权的对价，则典权消灭时应没有返还对价义务，所以出典人返还典价实际上具有清偿债务的性质。第三，若按照体系解释的方法，我国台湾地区民法将典权规定在质权与留置权之间，因此，典权应当属于担保物权。
3、特种物权说
我国台湾学者史尚宽先生持此观点，他指出：“民法上之典权，实兼有用益物权及担保物权两方面性质。”该学说认为：第一，典权的使用收益效能不是其主要目的，不能以法条中规定为“使用收益”，就认定它是用益物权；第二，典权在历史上一直扮演着担保物权的角色，现代社会中其也兼具担保金钱债务的功能；第三，典权虽然有担保的功能，但并不是纯粹的担保物权，其并不是从权利且必须以债权的存在为前提。
上述三种学说中，用益物权说为目前学界的通说。但是，笔者更加倾向于第三种学说，即特种物权说。通说认为典权属于用益物权很大程度上是因为我国台湾地区民法典对典权所下的定义：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。”但是不能仅因为典权具有一定的使用、收益权能就确定其为用益物权。再者，若典权属于用益物权，则典价就是典权人取得典权而付出的对价，典权期限届满，出典人无需返还，然而事实是典权期限届满后出典人仍需返还典价给典权人，故典权并不是用益物权。笔者认为，典权是我国所特有的一项物权制度，最原始和主要的功能在于它是一种融资手段，能够使需要资金的出典人从典权人处获得资金。而典权人能够借贷给出典人大量的资金正是由于典权制度可以确保其债权的实现。并且在我国古代，典质并用，是最原始的担保方式。从典价的确定来看也是如此，典权若仅是使用收益之权，那么典价就只应与租金相仿，而与典物的价值无关，但典价的多少显然是由典物的价值决定的。因此，担保是典权的一项主要功能。另一方面，典权制度中典权人对典物所拥有的使用、收益权能又使其具有了用益物权的特性。所以，笔者倾向于认为典权是一种特种物权，它兼具用益物权和担保物权两方面的性质，并且从其功能看是以担保物权为主、用益物权为辅。
二、典权存废之争
现在不少学者对于典权的存废都有自己的看法，大致可分为两种观点：保留论和废除论。
（一）保留说
典权保留说所持的主要理由有：
第一、典权是我国独特的不动产物权制度，它侧重于保护弱者地位的出典人的利益，体现了中华民族的道德理念；第二，典权可以同时满足用益和融资需要，并且在典物的使用收益上对典权人并没有限制，极其接近所有权，这是其他任何用益物权所不能比的；第三，随着人们私有房屋增加，其所有房屋因种种原因长期不使用而又不愿意出卖时，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦。第四，典权制度能对少数人基于习惯设定典权的做法加以规范。
（二）废除说
典权废除说所持的主要理由有：
第一、物权虽有固有法的性质，各国的物权制度各有其特点，但是经济全球化使各国市场相互融通，各国物权制度也日趋国际化，为适应物权法的国际化趋势，不应予以保留。第二、典权兴起的原因是我国古代认为变卖家产为败家之举，现代社会市场经济发达，社会观念已经改变，急需资金时可以出卖或者抵押不动产，所以典权已无保留的必要。第三、典权是我国特有的制度，各国法律除《韩国民法典》外均无规定，应予废除；第四、典权易产生纠纷。
（三）《物权法》采纳废除说的恰当性
基于对以上两种观点的分析，笔者认为《物权法》中没有对典权制度进行规定是恰当的，具体理由有以下几点：
第一，如前所述，关于典权应属何种物权、具有何种性质，在理论界是有争议的，并且笔者认为典权应属一种兼具用益物权和担保物权两种性质的特种物权。由于其性质的模糊性，若在物权法中将典权规定在用益物权一章，则其会与其他用益物权的属性存在冲突，引发《物权法》用益物权中的理论出现矛盾；同样，若将典权规定于担保物权一章，也不能与担保物权的理论保持一致。所以，为了保持立法的严谨性、使每种物权的性质具有相对一致性，《物权法》中不对典权制度予以规定是明智之举。
第二，从功能上来看，典权制度在我国现代社会已经失去了由《物权法》规制的必要。典权在我国古代最原始的功能是为出典人在不失去不动产所有权的前提下筹集所需要的资金，在古代融资手段稀少的环境下，具有一定的担保功能。然而在现代社会，融资手段多种多样，人们完全可以通过买卖、抵押等方式筹集资金。
第三，典权制度倾向于保护出典人，这在现代社会可能会导致有失公平。典权制度中的出典人是为了筹集资金而不得不出典不动产，处于典权关系中的弱势一方，故在典权制度中的风险负担、回赎权等方面有保护出典人的倾向。然而在现代社会中，典权人有可能拥有多处不动产而将其出典以不至于闲置，显然，此类典权人不属弱势，而典权的有关制度对其的过度保护有可能导致不公平发生。例如，在回赎权上，出典人行使回赎权仅需向典权人为回赎的意思表示并归还典价而无需典权人同意，出典人完全可以在典物市价低于典价时放弃回赎、在市价高于典价时回赎典物。目前我国房地产业价格不稳定，典权的这种功能极易造成投机的发生，从而使典权人对于典物所享有的占有、使用、收益权能处于不稳定状态，出现有失公平的情况。
三、典权制度的出路探讨
我国《物权法》最终采纳了废除说的观点，没有对典权做出规定，然而这并不能表明典权制度在我国就没有适用和规制的必要了。如前所述，笔者认为《物权法》中没有规定典权制度是恰当的，并且在今后制定我国民法典是也无需追加典权为用益物权之一种，但是，在用益物权体系中不规定典权制度并不意味着完全的抛弃典权，典权制度在我国有着悠久的历史，是我国特有的法律制度，我们可以对其进行一定的改造，使其适应现代社会的需要，找到典权可以生存、发展的出路。
（一）在我国民法典的制定上，不宜追加典权为用益物权
《物权法》中并没有规定典权制度，没有承认其通说所认可的用益物权属性。而今后我国在制定民法典时，笔者亦认为没有必要追加典权为用益物权。第一，如前所述，典权性质不能确定，笔者认为它是兼具用益物权和担保物权性质的特种物权，基于典权的这一特点，不能适应用益物权或担保物权的体系。同样，将典权在将来的民法典中以物权之一种进行规定仍会破坏物权体系的纯粹性；第二，物权具有法定性，一项新的物权种类被法律所设定，不单单是一个简单的法条问题，其所包含的配套制度建构问题也是需要考虑的。如果在将来的民法典中规定典权为物权之一种，那么随之而来的立法成本问题是不能被忽视的。
（二）典权发展的可能性方向
在我国《物权法》没有对典权制度纳入规范，未来民法典也不会追加典权为用益物权的情况下，并不意味着典权制度将在社会生活中消失。典权不被归入物权体系中，但并不能排斥当事人通过意识表示自愿设立典权合同，在当事人有需要时，可以设立这种既有担保功能有有用益功能的权利义务关系进行交易。由此，笔者认为，我们可以在原有典权制度的基础上将其改造成能够适应现代社会需要的制度，这里我们可以参照和借鉴韩国债权性典权制度。韩国债权性典权是指仅订立了典权合同而没有进行登记，不具有物权效果的典权，并且同我国传统的典权制度相比，韩国典权制度更加侧重于保护典权人。 而正如笔者前文所述，我国传统典权制度对于出典人的过度保护已经失去了其基础，不能适应现代社会典权当事人之间的权利义务关系处理，我们可以参照债权性典权适当调整典权双方当事人的权利义务，使其在现代社会中的适用能够达到平衡的状态。故笔者认为，要使典权这项我国特有的制度继续适用和发展，就不能一味的坚持所有传统典权制度的要素，应适应时代的要求在权利义务内容上有所调整和改变。而在我国台湾地区，传统的典权制度也在发生变化--一种典权的变形将租赁与抵押权合并适用的制度：出租人将不动产提供给承租人使用，承租人预先支付一笔租押金，租期届满返还承租人；承租人为确保到期收回租押金，要求出租人在租赁物上设立抵押，以供租押金返还的担保。这种适时调整制度设置的态度，对于传统典权的发展，笔者认为是十分可贵的。所以，笔者认为不将典权纳入物权体系并不是根本的废除典权制度，可以通过合同特别法的形式对典权制度加以规范，并调整、改进典权当事人之间的权利义务关系，使典权成为一种人们可以选择适用的法律制度。
四、结语
典权作为我国所特有的传统民法制度，其性质和存废都是饱受争议的。随着我国现代社会的不断发展，典权制度也应适应时代做出一定的调整与改变，才能得以在现有的法律体系下存在和发展。
参考文献：
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民法典的概述范文第7篇
质权,指“债权人于债务人不清偿其债务时,得就债务人或第三人移转占有之财产折价或就变卖、拍卖的价款优先受偿的权利”。质权包括动产质、不动产质、权利质。
权利质权是指“以所有权以外的可让与财产权为标的之质权”。权利质权的标的包括知识产权、股票、债权等,债权质权又包括有价证券质权和一般债权质权。所以,一般债权质权,就是以非证券化的债权为标的的质权。本文所界定的一般债权,体现于《担保法》第75条规定的“存款单”以及“其他权利”,一般债权的法律性质,结合权利质权的性质,存在“让与说”和“权利标的说”。让与说认为,质权之标的,限于有体物,权利之上不得再生权利,所以,一般债权质权,实质上是以担保为目的而进行的特殊债权让与;权利标的说认为,一般债权质权,入质债权的债权人仍为出质人,质权人取得的只是质权,二者并不等同,所以,一般债权质权,是一种以一般债权为标的的质权。我认为,担保重要的是担保物的价值,而不是其物质形态,有价值且有让与性的权利设质,不仅能满足债权人直接支配其价值的目的,还能充分发挥权利本身的价值,增加社会上的“虚拟资本”,增强交易的可信度,维护交易安全,对此,实无禁止的理由。一般债权设质,虽一些方面类似于债权让与,但二者有着实质的不同,所以从性质上讲,一般债权质权是一种独立的以一般债权为标的的质权形式。
2一般债权质押的设立应当具备的条件
首先,设定质押的债权必须具有可转让性。这是由质权最终实现的方式决定的。质权人同时作为债权人,当其债权届时得不到清偿时,就获得了设质债权的请求权,即取代了出质人的债权人地位。因此,并非任何性质的债权都能作为质押标的。笔者认为,带有人身性质的债权同样不能作为质押标的。诸如继承权、亲属的抚养费请求权、退休金领取权、抚恤金受领权以及基于人身伤害产生的赔偿金等。
其次,以一般债权设定质押,必须通知原债务人。关于债权设定质押与债权转让的条件是否完全一致,债权的转让是否要经过当事人同意,大多数的学者认为:约定的债权转移只要对债务人没有任何损害,也不妨害国家、集体和第三人的利益,可以不必征得债务人的同意。但是应该由债权人将债权转移的情况及时通知给债务人。根据这一观点,许多学者认为,债权的质押也无需经过债务人的同意。但债权人有义务及时通知债务人关于债权已设质的情况。对于通知债务人系质权的成立要件抑或对抗要件,各国立法向有分歧。反观我国担保法及司法解释,都没有关于债权设定质押方法的规定。但结合我国民法对债权转让的有关规定,并对一般债权设质的目的加以推敲,笔者认为,可将通知债务人作为对抗第三债务人(即出质人之债务人)及其他第三人的要件。这一作法兼顾了债权人处分其债权的自由(无需经债务人同意,但应通知债务人)和债务人的利益,既有利于鼓励担保,也避免因债务人对债权质押不知情而遭受损害。
3一般债权质权的效力
3.1对被担保债权的效力范围
质权,是为担保一定范围债权的优先受偿而设定的。我国《担保法》和新颁布的《物权法》在权利质权一节中都没有就权利质押对被担保债权的效力范围做出规定,而是规定准用动产质押的有关规定。我国的这一规定,大体与其他各国相同。如日本民法典第346条规定:“质权担保原本利息,利息违约金,质权实行费用,质物保存费用及因债务不履行或质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿,但是设定行为另有规定的不在此限。”德国民法典第1210条亦规定:“(1)质权所担保者为在现时状态的债权,特别是也担保利息和违约金。(2)质物担保质权人为偿还费用的请求权,应偿还质权人的预告通知费用,以及质物出卖的费用”。由此可见,世界各国较为统一的观点都是质权所担保的债权范围除原本债权外,还包括由此所生之从债。
3.2对所及标的物的效力范围
质权对标的物的效力范围问题,即是质权人就被担保债权优先受偿所及的用作质押标的的债权范围问题。就我国担保法的规定来看,并未对用作担保的债权的范围予以明确规定,但在动产质权一节的第68条规定:“质权人有权收取质物所生的孽息。质押合同另有约定的,按照约定。”按照这一规定中的“从物随主物”的基本原则,质权的效力不仅及于债权原本之全部,还及于债权的利息、违约金、损害赔偿请求权和债权的各种担保物权。
3.3对所及当事人的效力
3.3.1质权人的权利
(1)债权证书的留置权。一般债权设质时,有债权证书的,要予以交付,即债权质的设立为要物行为。在债务人为清偿前,质权人有权留置证书,拒绝返还。
(2)孽息的收取权。所及标的债权的孽息,应属于从权利,在其利发生转移时,从权利应一并转移,这是毫无疑问的,所以除当事人另有特别约定的外,债权质权的效力应及于入质债权的孽息,质权人有收取权。
(3)转质权。各国对转质权所持的态度各一,有的立法对其持消极态度,即法无明文规定。如德国、法国等的民法;而有的立法则明文对此予以规定,如《瑞士民法典》第887条规定:“质权人,经出质人同意后,始得将质物转质”;《日本民法典》第348条规定:“质权人,于其权利存续期间,可以以自己的责任转质质物”。我国台湾地区民法典第891条也规定:“质权人于质权存续中,得以自己的责任将质物转质于第三人,其因转质所受的不可抗力的损害,亦应负责。”
(4)对出质人与第三债务人之间行为的限制权。债权一经设质,便对出质当事人的行为产生了法律约束力,为保障出质债权的担保功能,尤对出质人的行为即出质人与第三债务人之间的行为有了明确的要求。
(5)优先受偿权。质权人的优先受偿权,亦即在出质人不履行债务时,质权人可就一定范围内标的物的交换价值优先受偿。这是质权效力的核心内容,也是质权制度的目的之所在。
(6)代位行使入质债权的担保权的权利。入质债权有质权或抵押权等担保权,该担保权也应随债权入质。但通说认为,此时如为质权,则应将标的物交付与债权质权人;如为抵押权,则应为设质登记。我认为担保物随债权入质,当然为质权效力所及。标的债权的担保物权的的物交付及登记为对抗要件而非成立要件。
(7)质权受侵害时的救济权。质权人在其质权及其相关权利受到侵害时,有请求救济的权利。如质权本身受到侵害,标的物债权受到侵害,以及对质权证书及相关的证书的占有受到侵害时,质权人有权采取相应的方法予以救济。
(9)质权人的直接收取权。
各国法律均允许质权人可以直接收取质权标的,以清偿自己的债权。在一般债权质的实行中,最大的问题还在于被担保债权与入质债权其清偿期未必完全一致,以及两个债权的标的物亦可能不一致,在此情形下,就使得一般债权质的实行变得复杂化。
3.3.2质权人的义务
质权人的义务主要包括妥善保管入质债权证书的义务;被担保债权得以如期清偿或因其他原因而致质权消灭时,质权人应及时、安全地返还其所占有的债权证书及有关文件。同时,还应将质权消灭的情况通知入质债权的债务人,即第三债务人,以解除第三债务人对质权人承担的不得向入质债权的债权人单方面清偿的义务以及不得滥用质权的义务。
4从一般债权质权来完善我国权利质权制度
(1)权利质权标的种类在其民法典中都规定了普通债权质权,而我国《担保法》第75条只是以列举和概括的方式规定了权利质权的种类,虽然这种立法例既具体又灵活,但该条没有明确规定在权利质权制度中最为常见最为重要的普通债权质权,从而在理论和实践中都产生了很多的争议。鉴于一般债权质权的重要性及权利质权在世界范围内的不断发展和完善,我国有必要在今后的法律中予以补充之。
(2)权利质权设定方式的完善增加了一般债权作为权利质权的标的后,相应的对其设定方式也应加以详细的规定。应当规定:以一般债权出质的,当事人应当达成书面设质合同,有债权证书的,应当交付债权证书,质权自交付之时生效;无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。
(3)权利质权效力的完善。对一般债权质权人享有的权利,立法中应当规定质权人享有留置债权证书的权利,收取孳息的权利,转质权,质权保全权,质权受侵害时的救济权,以及实行质权的权利等。在债权质权实行中,法律应规定:当被担保的债权的清偿期与出质债权的清偿期一致时,债权质权人可以直接请求出质债权的质物人——第三债务人向自己给付;如果出质债权的清偿期晚于被担保的债权的清偿期,则当出质债权的清偿期来临时,质权人可直接向第三债务人请求给付;如果出质债权的清偿期早于被担保债权的清偿期,质权人或出质人有权要求第三债务人提存其应清偿的债务。
5结语
从上文的讲述来看,权利质权尤其是一般债权质权在现实生活中的地位越来越重要,所以我国的法律应从设立的条件,一般债权质权的效力等方面来完善权利质权,以便能适应现代社会的发展,充分发挥其的作用,以利于我国经济的发展。
参考文献
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[2]郑立,王作堂.民法学(第二版)[M].北京:北京大学出版社。1994.
民法典的概述范文第8篇
萨维尼作为德国历史上最伟大的法学家,历史法学派的创史人，主张法律是"民族精神"的体现,坚决反对制订民法典，其法学思想集中体现于：
1、法律概念
在萨维尼看来，法律作为一门历史科学，法在本质上是一种"民族精神"或是"民族确信"的体现。"人们将会发现一些在现实中生效的制度对那一特定的民族来说是特别'自然的'，是必定源于他们的历史的；而其它的移植自外部枝干的，对这以民族不自然的制度则是似是而非的……"
2、法的产生
法律在萨翁看来并非是来自立法者的强制，而是来自民族本身的及其历史上的内在本质。笔者视为法律具有其自生自发性，而其自生自发的生命力和动力则来自于民族精神，法的产生为一个动态的历史过程。
3、强调法学家的作用
萨翁导源于其法律双重生命理论故而尤重法学家作用，在其《论立法和法学的当代使命》中亦体现。德国当时并不具备大批优秀而合格的法学家是其反对德国制定统一民法典的理由之一。
4、反对制定法典
萨氏鲜明表态，反对制定法典。既出于对民族个性和差异性的赞赏，更在于他认为在制定法典的问题上，没有一劳永逸的方法可循。"所有制定了法典的国家，它们的科学研究活动都受到了影响……人们逐渐忘记了伟大的科学传统。"在解释法律过于关注法条文的字面意义，而非整体出发去分析其意义间的联系。
二、从萨氏的历史法学透析法律移植
正如著名比较法学家勒内·达维德所说："每个法事实上是一个体系，它使用和一定概念相对应的一定词汇，它把规定分成一定的种类，它包含对提出规定的某些技术和解释这些规定的某些方法的运用，它和一定的社会秩序、观念联系着，这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。"
1、萨氏历史法学观对法律移植的障碍
从萨氏思想中，审析其两种坚定：一是法源于民族精神，强调其自生自发性及地域性和分离性；二是反对制定法典，排斥僵化的形式建立的不朽制度。而法律移植立基点则在于：一是法的可复制性；二是理性立法的必要性。
萨维尼视法的本质为法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。结合萨氏的态度所处的特定历史背景，我们不难理解其对法国及《法国民法典》的仇视，在与蒂博论战中亦体现。
萨氏理论排斥法律移植，但其亦未逃脱法律移植的"紧箍咒"。其对法产生论述，法既源于民族精神，那何为德意志法的渊源？很多学者赞同从历史角度讲，其渊源应是日耳曼法。此处须提及萨氏在《中世纪罗马史》《现代罗马法的体系》中都表明对罗马法的偏好，其研究也非德意志本民族法而是罗马法。那就其所主张的德国法的渊源是罗马法，这又何尝不是移植的产物？而《德国民法典》采纳潘德克顿法学思想，亦存有移植罗马法以及法国民法典之处。
总之，萨维尼对理性立法手段的排斥及对地域性的强调最终只会阻碍法的发展。其强调尊重历史，却没有充分关注现实发展。现今的各国家和地区若只将自身的法律发展寄希望于自生自发发展，必将陷入僵化最终滞后于世界法律文化发展。因而萨维尼的主张虽在理论上否弃法律移植但实践证明其无力阻挡法律移植进程。
2、萨氏历史法学观对当今法律移植的意义
虽然萨维尼的思想否弃了法律移植的可能性，但是我们也可以在其思想脉络中找到对于今有益之处。笔者认为需意会以下几点：
首先，萨维尼始终强调法是世代相传的民族精神或是民族意识的体现，足见其对民族精神的重视。这启示我们：一是对法律的移植要考虑社会的政治发展状况，同时要考虑民众的心理需要，这两点都能从民族精神中折射出来。二是关注民族本土法律资源，从民族内部汲取养分，加强对本土资源的挖掘。在本土资源具备自身发展条件时切不可不惜成本代价进行法律移植，法律移植虽为必要但并非时时事事移植。时时事事的移植会对民族的创新性发展带来毁灭性打击。
其次是在萨维尼的学说中其强调法律需要由法学家来发现。法体现在民族意识中并随社会发展变化而复杂化，唯有法学家通过概括抽象和提炼才能使其以法律语言形式得以表现，否则法将永远沉睡在民族精神中。类比推敲，在移植中必须切实地发挥法学家的作用。法律移植非仅以政府为主体，切勿忽视法学家对移植对象的考量测评。法学家对移植对象加以概括抽象和提炼，把握本国国情发挥滤网作用，这是法学家的社会责任。而这层滤网作用并不是事务繁杂的行政部门所能肩负，所以必须强调法学家在移植准备期的作用。
再次是萨维尼法学历史（实证）和比较的方法应用于移植过程中，是对法律移植方法论的要求。对移植对象进行历史考察，把握其历史演进进程，并将供体与受体历史演进过程进行比较研究。在此基础上，把握供体和受体发展的规律性，增强对供体与受体之间调适发生"排异"的预见性。
三、以萨维尼历史法学观诊断我国法律移植
中国法经历了古为供体现为受体的角色转换，有其深层次的经济、政治、文化、社会的原因。萨维尼历史法学思想在这一连贯而完整的历史过程中有迹可循，中国始终具有的优势是深厚的固有法和法学思想的积淀。然而，中国不乏原生性的本土资源，而法律移植却不那么成功。
笔者认为成功的法律移植应包含"为本土化留有足够的空间（调适成功）--构建起相对完整的法律体系--已建构的法律体系的稳定适用"。而在这一动态的过程中，始终贯穿于其中的是人的要素，当然包括政府的推动、法学家的贡献和民众的支持响应。而我国并没有很好地利用其本土资源（深厚的固有法积淀和法学思想的积淀），结合历史法学思想分析其原因则在于：一是对民族精神缺乏足够的重视。在移植过程中，没有充分考虑我国政治经济的发展状况，也没有充分考虑民众的心理需要，以致存在法律移植的盲目性，一定程度上造成成本资源的浪费，更加重法律移植本土化的难度，延长调适期。二是法学家没有担负起其社会责任。目前，法学家在我国还很难成为一个较独立的群体，其活动受行政干扰程度较高，甚至于在一定程度上从属于行政机关而被政治化。如何使其在法律移植过程中做好"质检员"，发挥其考量测评被移植对象的作用仍有待于完善。
四、结语
任何法学家的思想自产生之日起都会受到各种各样的批判和质疑，但是这并不能抹杀其对人类法律思想发展的贡献。萨维尼的历史法学有其历史局限性，但是也为笔者思考法律移植问题提供了新的视角。在这一新的视角下，我们能更好地认识法律移植的必要性，同时也能给我国的法律移植以启示。
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