民法典中的知识产权
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民法典中的知识产权范文第1篇
〔关键词〕知识产权；形式理性；民法典
〔中图分类号〕D913.4〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）01-0106-13
知识产权法的形式理性是尚待证立的命题。从笔者与同行交流的情况来看，不少人对此命题抱有如下疑问：其一，知识产权法律领域是否存在形式理性的问题？其二，知识产权法的形式理性究竟为何含义？它较之法的形式理性的一般命题有何特殊规定性？其三，讨论知识产权法的形式理性有无意义？这一课题对于我国法律实践有无价值？本文将围绕上述问题展开讨论。
一、知识产权法形式理性命题的确立
形式理性是现代法共通的特征。以此推论，知识产权法欲实现现代化，则须具备形式理性的品质。韦伯的相关论证，虽不限于私法，但其讨论常以欧陆民法为范例展开。依学界通说，“知识产权是私权”，“知识产权法属于民法的范畴”。〔1〕以此观之，民法的形式理性亦应体现于知识产权法律领域。上述由一般及于特殊的推论自有其道理，但我们的讨论不能停留于此。知识产权法有其特殊性，对形式理性命题持怀疑态度者也多强调知识产权法与一般民法之区别。欲去除此类疑虑，则须梳理知识产权法与民法典、形式理性与实质理性两对范畴之间缠杂不清的关系。
形式理性并非法典法独有的性格。虽然韦伯常以法德等欧陆国家的民法典为形式理性法的注脚，但这并不意味着只有法典法才具备形式理性，或者只有采用民法典的立法形态才能体现民法的形式理性。我们应区分形式理性法与法的形式理性两个不同范畴。形式理性法为虚构的“理念型”，它剔除了一切实质性考虑的“赘肉”，是完全以形式合理性标准取舍结构的无血无肉的骨架。此种“理念型”纯为观念上之构造，没有任何实定法能够完全满足形式理性法的要求，法国民法典和德国民法典也只是与其较为接近而已。法的形式理性则不然。历史上出现过的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有实质理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律学者——总是会倾向于以一种更有概括力、更为体系化和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。形式理性可谓一切法律的内在诉求。
对于业已存在的各种法律形态，无论是单行法还是法典法，也无论是制定法还是判例法，或多或少都体现出某些形式理性的品格，只不过韦伯认为法典为法律逻辑形式理性的最高形式。对于历史上曾经历的不同法律阶段，无论是罗马法还是教会法，也无论是盎格鲁-撒克逊法还是近代欧陆法律，或多或少都体现出某些“形式主义”的特征，只不过近代欧陆法律将此种形式合理性的追求演绎到了极致。因此，那种将形式理性与法典法划等号的看法是不能成立的。在民法典之外的民事单行法中同样存在形式合理性的诉求，并且也包含形式合理性的因素。
知识产权法是否纳入民法典，与其是否具备形式理性，为两个不同的命题。民法典要不要规定以及如何规定知识产权，系我国民法典制定体系之争中的焦点问题。就此已积累了不少研究文献，学者提出了不同的主张和建议。按照张玉敏教授的概括，处理知识产权与民法典的结构关系，存在三种可能的方案：其一是链接式，即在民法典总则中以概括性规定确认知识产权为民事权利之一种，知识产权法律规范则作为民事特别法存在于民法典之外，或保留专利、商标、著作权等单行法形式，或编纂统一的知识产权法典，或制定知识产权基本法。其二是纳入式，在民法典分则中与物权、债权等相对应设专编对知识产权加以规定，专利法、商标法、著作权法等主要知识产权法律中的实体权利义务规范全部整合至民法典中。其三是双重立法模式，“即主张在民法典中规定知识产权的共同规则，同时保留民法典外的知识产权特别法”。〔2〕
上述编纂体例之争事关重大，以笔者浅薄学识不敢妄加评论。但依愚见，如果说有什么动因推动学者不断思考知识产权纳入民法典的问题，其实就是一种内在的对法律形式理性化的追求和冲动。“民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求”。〔3〕以当代信息技术条件，传统纸质传播媒介中将法律融汇一炉以便利查询的需求已经淡化。即便知识产权法分散于各种单行法，“找法”也未见太多困难。此种情况下我们仍孜孜以求探讨知识产权进入民法典的可能性，主要系基于民法典体系完整性的考虑：“民法典虽然不能也不必囊括一切民事法律规范，但潘德克吞体系的基本思维模式却要求民法典对基本的民事权利做出无遗漏的规定。既然肯认知识产权为基本的民事权利类型，将其纳入民法典，并独立成编就是必然的结论。诚如梁慧星先生所言：‘民法典的结构和编排，只能以逻辑性、体系性为标准’。那么知识产权在民法典中取得独立成编的地位正是合乎逻辑和民法发展方向的安排。”〔4〕
對知识产权与民法典之间关系的理解可谓见仁见智，但知识产权的法典化并非讨论其形式理性的前提。即便民法典中不规定知识产权，知识产权法仍然包含形式理性化的诉求。除了上世纪个别国家有过知识产权法典化的尝试，过去的数百年间知识产权法律一直以民法典之外的单行法形态出现。这并未消解专利、商标、著作权等法律不断提升其形式理性程度的努力。虽然知识产权法有区别于一般民法的特殊性，但其发展历史同样印证了韦伯所揭示的规律：“以形式合理性的不断增长为特征的法律理性化过程”。〔5〕依照谢尔曼和本特利的研究，真正现代意义上的知识产权法出现于19世纪50年代左右的英国。即便在这个被韦伯认为“私法的理性化仍然十分落后”的国家〔6〕，专利和版权等知识产权法律也正是凭借一种“形式主义”的技术和方法大幅提升其理性化程度，实现从前现代法向现代法的转换。
以知识产权法的发展历史观之，法律的关注点从哲学基础向形式结构的转变——这一过程被本特利称为“闭合化”——也是“不得不然”的选择。从18世纪下半叶“关于文学财产的争论”开始直至今日关于“文学财产的争论”，参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，11页以下。，对于知识产权保护对象本质的探讨从未停歇。尽管无数的聪明才智之士殚精竭虑，就此问题贡献远见卓识，但歧见纷呈的现象并未改变，没有什么学说能成为一锤定音、令人信服的共识。以至于两个世纪前辩论的问题、提出的见解，在今时今日又经改头换面，被重新提起。例如，“巴洛关于数字化财产而提出的问题，其中许多就与18世纪针对文学财产提出的问题是相似的”。参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，6页。知识产权法甚至因此被称为“玄学”。〔7〕如果我们将法律建筑于此种形而上学的基础之上，等待关于无形财产本质的哲学认识获得澄清后再及于具体规范，那么知识产权法可能至今还止步不前，处于原始蒙昧的状态。专利、版权等法律能达成从前现代法到现代法的跃进，恰恰是因为其关注点从权利的哲学基础转移至权利的取得程序、记载方法以及法律的组织方式等形式问题，通过法技术巧妙回避了“法律在授予无体物以财产地位时所面临的根本性、并且在许多方面看来难以克服的问题”。〔8〕具言之，知识产权法能完成此种现代性转型，端赖其下述方面的形式理性化：
其一，表述性登记制度的建立。所谓表述性登记（representativeregistration），是指用图示或文字方式表现保护对象，而不是提交实物或模型，据此在官方机构登记以明确其要求保护的权利范围。当代的专利和商标申请程序采用的都是表述性登记方式。历史上首先引入此种制度则可追溯至1839年6月14日英国通过的《外观设计登记法》。法律给予任何制造品的外形和结构以12个月至3年不等期限的保护，条件是申请人必须向登记机关交存其外观设计的三个复制件或者三幅图片。〔9〕
较之既往做法，表述性登记的特点在于：（1）以文字表述或图片替代了实物；（2）由行会登记转为公共资金支持的政府集中登记；（3）登记成为取得权利的条件。这不仅带来了便利信息存储和传输的优点；更重要的是，它让申请人自己陈述“权利要求保护的是什么”，并以此确定其保护范围。奇妙之处在于，法律竟以此种程序方法在一定程度上解释了知识财产的本质和边界这一难题。“根据19世纪知识产权法而形成的由公共资金支持的集中登记制度，变成了一个重要场所，许多由无体财产所产生的问题在那里得到了排遣。特别是，就登记制度要求申请人交存其创作物的表述而非该创作物本身（这是以往的通常情形）而言，确认财产所有人以及财产边界的任务就以官僚方式（bureaucratically）获得了解决。重要的是，这些变化虽然强化了财产的封闭性，抑制了法律的创造性，但它们让法律避免了确认被保护财产的本质这个艰难的任务”。〔10〕
其二，立法从具体到抽象。1839年之前的相关法律是按照琐细的行业领域划分，以一种条件反射式的方式直接映射需要调整的生活事实和具体问题，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有为绸缎式样或花边式样专门提出的法案。当这种立法累积到一定数量，自然会产生合并、整理、归纳的理性化诉求。亚麻布、棉布或者平纹细布式样上的权利为何不能扩展至羊毛制品、丝织品、地毯甚至金属制品？难道我们准备为每一种制品的式样都各自制定一部法律？1839年的《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》的出现正是基于下述推论：适用于任何制造品的新式样均应予以保护。立法方式在此发生质的变化：以更加体系化和规则化的法律制度来“替代那些形成普通法的粗俗、不适宜和虚伪的杂陈混合和制定法的混杂的经验主义”。“前现代法对诸如白棉布、平纹细布和亚麻布外观设计的印染这样的东西给予保护，所以它的保护是按对象而具体化的（subjectspecific），是回应性的（reactive）。亦即，它趋向于对当时向法律所提出的特定问题做出回应。相反地，现代知识产权法倾向于更为抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特别是，前现代法的形态在很大程度上是对法律的运行环境作出被动回应而确定的，而在现代法的立法起草过程中，则不仅考虑到其所调整的对象，而且也关注在实现这些任务时自身所采取的形态”。〔11〕
其三，法律范畴趋于明晰。直至19世纪前期，知识产权领域还充斥着各种混乱的概念。专利、商标和著作权这些基本的范畴并未得到清晰的划分，各种权利的边界具有不确定性和开放性。下述今天听来令人费解的说法在当时却常常出现于法律专业人士之口“发明上的著作权”“艺术品的专利”“商标的著作权”“著作权或者式样的专利”。就立法而言，迟至1835年，英国也没有出现所谓“版权法”“专利法”或者“商标法”。以专利为例，我们现在所理解的专利法的内容，大多包含于名为《技术和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的两部法律之中。专利权甚至被理解为一种复制权（copy-right）。〔12〕这说明知识产权法的组织结构和表达方式当时尚未定型，各种概念和规范不能以一种统一协调的思想为纽带结为体系。
“法律教科书的发展、进行立法改革的意图以及不断增强的对一种更理性和更有组织的法律制度的期望”等因素促成了法律范畴固定化的努力。至19世紀50年代，专利、版权和外观设计三个法律领域逐渐分流，并且“被看作知识产权法这个更为一般性标题之下的组成要素”。〔13〕商标法则在19世纪下半叶被承认为独立的法律部门。其调整范围原来交叉、重叠、杂混的部分逐渐得到梳理和澄清。不仅知识产权法的范畴逐渐固定化，而且这些范畴的组织方法也发生变化。前现代的法律将理解无体财产的核心放在“智力劳动”和“创造性”概念之上，因此总是纠结于保护对象的本质这样的哲学思辨，而现代法经历了“从创造到对象”的转换〔14〕，转而关心知识产权保护的对象本身，考虑表述此种对象的语汇和逻辑，以及不同对象之间的区际和联系。到19世纪80年代，工业产权/文学产权的二分法渐被接受，并成为统领和支撑上述各种知识产权法律的架构。英国在主要领域进行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《专利法修订法》、1883年的《专利、外观设计和商标法》、1862年的《商品标记法》和1911年的《版权法》。
民法上亲属和继承的一般规则未必适用于知识产权。郑成思教授曾特别强调离婚财产分割和遗产继承涉及版权时不能直接适用婚姻法和继承法的一般规定。“更多的国家没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题，而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法别指出民法关于继承的某些一般性原则，不能适用于版权继承。”他甚至认为，处理离婚案件时不能视版权为夫妻共同财产。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、继承法中对涉及知识产权的继承或夫妻财产分割做出特别规定。
（三）知识产权单行法的内部结构合理化
即便不考虑知识产权法与民法的关系，也不考虑各种知识产权法之间的相互关系，专利法、商标法、著作权法等单行法也各自存在体系化的任务。就我国的知识产权单行法而言，由于立法技术不成熟和法律的起草大多由行政部门牵头组织等原因，制定法律时注意力主要集中于其实质合理性方面的问题，对于法律的结构、用语等法技术层面的问题研究不充分；注重对于外国法律和国际公约个别条款的借鉴，却忽视不同条文之间的层次和逻辑。《著作权法》等现行法律给人的印象是“想到哪写到哪”，立法者对于概念、规范、章节之间的关系似乎并没有清晰的认识，也不能呈现出组织法律材料的思路和脉络。不同条款之间虽不至于彼此矛盾，但多重叠和疏漏。这种粗糙的法律表达方式与德国等先进国家的知识产权法律形成鲜明对比，与形式理性法的要求相距甚远。其结果不仅不利于法学教育的开展，也给法律适用带来困难。这方面的例子可谓比比皆是。
例如现行《著作权法》第十条列举12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等。法律的创制者就其所能想到的作品的各种具体使用方式，一一对应，分别设定不同的权利。这是理性化程度较低的“条件反射式的立法方式”。过于具象化的思维不具备形式理性法的抽象性品质。过度细分、简单对应的权项设置造成的结果是，一方面语言张力不足，其语意不能涵摄某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底条款或做扩张解释；另一方面各权项之间叠屋架梁、界限不清、关系不明，必有重复之处。更重要的是，十余项权利近乎随机排列，不显逻辑关联，对阅读者来说如同一团乱麻，难以掌握。教授法律者只有做归纳整理、分门别类的工作，寻找不同权项之间的联系，提炼更具概括力的上位概念，揭示著作财产权的体系结构，才能满足受众的理性思维需求，也才能为司法者准确理解法律提供帮助。
民法典中的知识产权范文第2篇
一、俄罗斯参与专利关系的主体
1.发明、实用新型和工业设计的作者。《俄罗斯联邦民法典》与之前的立法相同，承认以创造性劳动创作了智力活动成果的公民为发明、实用新型和工业设计的作者。民法典明确地规定了对于作者的推定规则：即在发明、实用新型和工业设计的专利颁发申请中被指明作者的人，如果没有其他证据提出异议，就被认定为是发明、实用新型和工业设计的作者。
2.专利持有人。专利持有人是指拥有发明、实用新型或工业设计专利证书以及从专利证书中派生出来的上述客体使用专有权的人，他可以使作者，也可以是其继承人或者其他权利继承人。根据相关立法，专利取得权从一开始就赋予作者，但是立法也赋予作者向任何自然人或者法人转让自己权利的可能性。
3.继承人。在作者或者专利持有人死亡时，其继承人就成为专利权的主体。专利权的继承是依照法定继承或遗嘱继承的一般程序进行的。
4.俄罗斯联邦专利局。在俄罗斯，专利局是专利关系的最重要参与者，也是制定和执行工业产权保护政策的保障者。俄罗斯专利局的主要任务是：①研究提出制定工业产权保护领域的统一国家政策和建议。②在俄罗斯联邦境内保护工业产权。③组织工业产权保护领域中的信息活动和出版活动。④组织工业产权领域内的专家培训。⑤为俄罗斯联邦境内科技与艺术设计创新活动的发展创造条件。⑥进行工业产权保护领域内的国际交流。
5.俄罗斯联邦最高专利争议庭。在俄罗斯，俄罗斯联邦最高专利争议庭是独立于俄罗斯联邦专利局的机关，不属于国家专利管理局体系。俄罗斯联邦最高专利争议庭的职能包括：①审理利害关系人提出的颁发强制许可使用工业产权客体的申请；②审理确定在已经作出赋予任何人使用工业产权的客体的声明的专利持有人和利害关系人不能达成协议时的合同条款的争议；③审理在按照俄罗斯联邦政府的决定为国家安全而无需征得专利持有人同意而使用工业产权客体时的补偿数额争议；④审理不服俄罗斯联邦专利局上诉庭对拒绝颁发工业产权客体专利的异议的决定。
二、俄罗斯专利权的客体及认定标准
依据《俄罗斯联邦民法典》第1349条的规定，专利权的客体是指在科学技术领域中的符合民法典对发明与实用新型的智力活动成果，以及在艺术设计领域中符合民法典对工业设计规定的智力活动成果。
1.发明。在俄罗斯一项发明如果是新的，并且具有发明水平和工业应用性，就会赋予其法律保护，在俄罗斯负责授予发明的机关是俄罗斯专利局。在俄罗斯，新颖性被认定为是判断发明专利能力的最重要的条件，即发明如果不能从现有技术水平中获知，则具有新颖性。除了客观新颖性之外，发明还应当具有发明水平（独创性）和工业应用性（实用性）。如果发明对该技术领域的人员来说不能从现有技术中获知，那么具有发明水平；如果发明可以在工业、农业、健康保护以及其他领域中被应用，则具有工业应用性。俄罗斯发明的客体可以是设备、方法、物质以及按照新的用途使用已知的设备、方法、物质。根据《俄罗斯联邦民法典》规定，不属于发明的有：①发现；②科学理论和数学方法；③仅涉及制品的外在种类和满足美感需求的解决方案；④游戏、智力和经营活动的规则与方法；⑤计算机软件；⑥仅仅在于展示信息的解决方案。
2.实用新型。实用新型是《俄罗斯联邦民法典》首次规定赋予法律保护的专利权客体，是指生产设备和消费品及构成部分的结构创造。实用新型如果是新的，且具有工业应用性，则被赋予法律保护。实用新型的实质性特征总和不能从现有技术水平中获知，则具有新颖性。实用新型如果可以在工业、农业、健康保护以及其他活动领域中被应用，那么该实用新型则具有工业应用型（实用性）。与发明不同，实用新型不需要具有发明水平，其客体范围也比较狭窄。方法、物质、微生物菌种、植物和动物细胞培植以及对其按照新用途的应用均不能作为实用新型申请专利。
3.工业设计是可以提升制品的消费品质和在国内外市场竞争能力的重要智力活动成果。工业设计是对工业制品外观设计的艺术解决方案，工业设计如果具有新颖性、原创性、和工业应用性，则给予法律保护。工业设计并非像发明或者是实用新型那样，由技术性解决方案构成，而是由制品的艺术设计解决方案构成。工业设计的必要特征是原创性，即其实质性特征决定了制品的人体工程学特性的创造性。符合上述要求的艺术设计解决方案便是工业设计。
三、俄罗斯专利持有人的权利义务和专有权的效力期限
1.权利：①发明、实用新型或工业设计的使用专有权。在不侵犯其他专利持有人权利的情况下，专利持有人可以按照自己的意愿使用受到保护的发明、实用新型和工业设计。②专利处分权。包括专利持有人可以按照自己的意愿转让专利权和颁发专利客体使用许可。
2.义务：按照俄罗斯法律的相关规定，专利持有人具有支付专利规费和使用发明、实用新型和工业设计的义务。
3.专有权的效力期限。根据《俄罗斯联邦民法典》第1363条规定，专利客体专有权的效力期限分别为：发明—20年；实用新型—10年；工业设计—15年。
本文只是对俄罗斯专利制度的一些问题进行简单阐述，在《俄罗斯联邦民法典》中对于专利制度的规定还有许多具体的规定，包括专利申请程序和专有权利人的权利权利保护等问题，笔者会通过不断的学习进行研究。
参考文献：
[1]刘向妹、袁立志：《俄罗斯知识产权制
度的变革与现状》，《俄罗斯中亚东欧
市场》，2005年第1期。
民法典中的知识产权范文第3篇
就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。 我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来， 这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。
在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？
在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则 .
我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：
第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。
大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。
如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。
接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，
我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。” 因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。
在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。
在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。
最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。
关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。
在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。
尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。 因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。
民法典中的知识产权范文第4篇
关键词：人格、人格权、人格权法、法典化
时下，关于中国民法典制定的问题已引起学术界与政界的广泛关注。体现的阶段性成果之一就是徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》，在此书中，提出了所谓的物文主义与新人文主义对抗的问题。徐国栋教授在其文中主要就梁慧星研究员设计的民法典大纲从结构安排上发出了“见物不见人”的抨击。无论其核心观点的立论、论证正确、妥当与否，其就人格权法在民法典中的地位问题，却给了我们一个非常重大的提示，因为如何设计、安排人格（权）法正是“物文主义”与“新人文主义”争论的一个焦点。本文就此问题提出若干粗浅看法，以就教于大方。
一、人格权法在民法典中设计的几条思路
（一）大陆法系国家民法典中关于人格权法的几个典型立法例
人格权是一个渐次发展、不断完善且愈来愈受到重视的一个权利类型。因此，关于人格权法在民法典中的规定，因民法典制订时间、采取的结构体例不同以及对人格权重视的程度不同而有不同的立法例。
《法国民法典》承继罗马法传统，采三卷结构。第一卷：人。其中分为十一编，分别规定了民事权利、法国国籍（第一编之二）、身份证书、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权、未成年、监护及解除亲权和成年与受法律保护的成年人。第二卷：财产以及所有权的各种变更。其中分为四编，分别规定了财产的分类、所有权、用益权及役权等。第三卷：取得财产的各种方式。其中分为二十编。分别规定了继承、侵权行为与准侵权行为等。《法国民法典》在最初公布的时候，仅在其第九条规定：“所有法国人均享有民事权利。”据此，有学者分析，《法国民法典》对具体人格权不作规定，在立法者看来是不存在人格权问题。[①]后由1889年6月26日法律改为第8条，“所有法国人均享有民事权利”。由1970年7月17日第70-643号法律将第9条规定为：“任何人均享有其私生活受到尊重的权利。在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，得依紧急审理命令之。”随着人格权日益受到重视，《法国民法典》依1994年7月29日第94-653号法律在第一卷人中增设了第二章：尊重人之身体。其于第16条规定，“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重。”第16-1条至16-9条则规定了权利的具体内容。而关于人格权的保护，则由1382、1383等条加以规定。可见，法国法上人格权法是依附于人法的。
《德国民法典》所采体系是潘得克吞学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘得克吞学派极其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。这个体系把民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。《德国民法典》将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。在《德国民法典》中，在总则部分只设第12条，即对姓名权加以规定，而在侵权行为部分，于第823条规定了生命权、身体权、健康权和自由权，于第824条规定了信用权，第825条规定了权。德国法对人格权的上述规定，是颇有其特点的，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。可见，这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位，与法国法相比，其是将人格权法依附于人法而改变为依附于侵权行为法。《日本民法典》在总的体例上和关于人格权法的规定与德国法相似。《日本民法典》也分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》设置了第一条之二，“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”其它有关人格权之规定仅在“侵权行为”一章中规定身体权、自由权和名誉权。
《瑞士民法典》共分为四编：人法、亲属法、继承法、物权法，另有《瑞士债务法》。在《瑞士民法典》第一编人法中设了“自然人”和“法人”两章。第一章“自然人”中设“人格法”和“身份登记”两节。人格法共27条，其内容包括：（1）权利能力和行为能力（第11条；第12条）；（2）具备行为能力的条件与成年年龄（第13条；第14条）；（3）限制行为能力的事由及效力（第16条及以后数条）；（4）亲属及其类型（第20条；第21条）；（5） 籍贯和住所（第22条及以后数条）；（6） 人格的保护（第27条以后数条），这一部分规定了保护人格权的一般程序以及一些具体的人格权（如自由、姓名、名誉等）；（7）人格的开始及终止（第31条及以后数条），规定权利能力的起止问题；作为权利能力终止的一种方式，这一部分规定了宣告失踪。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中的人法编和亲属法编。第二编也是“继承”。第三编为“所有权”。第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。第三编为财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。
世界上单独将人格权法列为单编的为数不多。乌克兰民法典草案即为著例。[②]它包括如下7编：（1）总则；（2）自然人的人身非财产权（亦即我们所言的人身权）；（3）财产权；（4） 知识产权；（5）债法；（6）家庭法；（7）继承法。在法典草案的第二编中，用了47个条文规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。其特色一方面在于将人身权法独立成编，并紧列总则之后；一方面则在于其拓展了人身权的范围，打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。
我国《民法通则》在第5章民事权利中列第四节为人身权，与第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节债权、第三节知识产权并列，以“权利宣言”的方式凸现了人格权法的独立地位。《民法通则》中第98-105条正面规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权等人格权。并在第6章民事责任中规定了人格权的民法保护。可见，我国民法通则从主体享有的权利出发，赋予了人格权法以独立的地位，这是其所具有的进步性之一。[③]
可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。究其原因
，大致有二：其一，人格权是一个随着人类文明发展而不断被“发现”的权利，因各国民法典制定的时间不同，对人格权的认识亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各国民法典只有采取将人格权委之于相关制度规定的权宜之计，其最直接的后果在于各国法不得不以大量的判例填补民法典中人格权类型与保护之空白，由此造成了人格权法的“脱法典化”状态。——此点正是我们所应着力避免的。其二，各国法上对人格权法位置之安排受制于民法典之整体结构。一般说来，在采用人法前置立法体例的民法典中，如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都没有总则，人格权法没有独立的地位，一般都被规定于人法之中。而在采物法前置立法体例的民法典中，如德国民法典、日本民法典，一般都设有总则，人法的范围与前者相比为窄，人格权法无法列入其中，大多只能依侵权法来对权利加以类型确认与保护。
（二）我国学者对人格权法在民法典中设计的几种观点
有学者认为应单独规定人格权。为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。该学者指出，将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，该学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。[④]
有学者认为，人格权法不设专编，将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章，并认为，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离，并且如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。此种思路乃贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。[⑤]
有学者认为，如德国式民法典为“见物不见人”，应高举“新人文主义”大旗、以制度的重要性为标准来凸现结构之含义，建构以人为中心的民法体系。[⑥]该学者认为，应在学理中用人的“主体性要素”的概念（指人之所以作为人的要素或条件）来涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题，以纯化“人法”的主体法特性。因而，在立法上应将人格权的规定纳入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念来解决人格与人格权同规定于民事主体制度之中的矛盾。自然人的权利能力、行为能力、籍贯、住所、身份登记等，与人格权一道都属于与人格相关的问题，“出于便宜的关系，由人格法一并调整。”[⑦]
实际上，上述学者的主张可大体上分为两种观点。一种是王利明教授认为的人格权法应独立成编；另一种观点是梁慧星研究员、徐国栋教授认为的人格权法没有必要独立成编，应将其纳入人法之中。第二种观点内部的不同之处仅在于徐老师认为对人格权的理解应该更广一些，涵盖以人的主体资格为保护对象的人格权，以统摄于“人法”的主体性质所要求的“主体性要素”之下。
二、关于人格权法在民法典中设计的理论反思
纵观各国立法例与我国学者的观点，大致可分为三种观点：其一，应将人格权法归入民事主体制度之中；其二，应将人格权法委之于侵权法；其三，应将人格权法单独成编。如何进行颇为理性的选择，使得我们不得不进行如下的理论反思：
（一）人格权法能否纳入民事主体制度之中？
法律上的人格有三种含义：其一，人格是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人与法人。在这一意义上的人格概念，经常与主体、权利主体、法律主体、民事主体等民法概念相互代替。此时之人格乃是人格权的承载者，是人格权存在的前提。其二，人格是指作为权利主体法律资格的民事权利能力，在此意义上的人格概念，经常与民事权利能力或权利能力概念相互代替。此种意义上之人格，乃为人格权的存在基础。其三，人格是指一种受法律保护的利益，包括人的生命、身体、健康、自由等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。此种意义上之人格，乃为人格权的标的。[⑧]前两种意义上的人格，或是主体本身，或是成为主体所要求的，可以说乃属民事主体制度规制无疑。而第三种意义上的人格则因自民事主体产生即属其专属享有，因此与民事主体制度的关系很难厘清。可能正是在此意义上，才有学者认为应将人格权与民事主体制度（人格）一并规定。可以看出，因人格权为民事主体所专属，具支配性、排他性，且与民事主体“同步”，于此意义言，将人格权法纳入民事主体制度的思路颇有道理。但从更广阔的视野来看，人格权与民事主体制度不宜规定于一处。理由如次：
首先，将人格权纳入民事主体制度之中，会混淆人格与人格权概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。人格在民法中如上文所述，可在三种意义上使用，但第三种意义上的人格与前两种意义上的人格，则属不同的概念范畴体系。人格在前两种意义上被使用，可被概括为具有独立法律地位的民事主体和作为民事主体必备的民事权利能力。这种人格概念的最基本特征是从法律上直接赋予或由法律抽象，因此我们将其称之为法律上的人格。人格在第三种意义上被使用，它是表露在事实层面上的人之作为一个人所必备的要素，这是作为权利客体的一系列利益的总称，它在性质上及构成上不同于与法律主体和权利能力等值的法律人格。因此它是一种事实人格。“法律人格与事实人格是性质各异的两个概念，法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。”[⑨]
其次，人格权与民事主体制度表征不同的范畴体系。其一，民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[⑩]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。其二，在民事主体制度中，自然人、法人之住所、权利能力、行为能力等皆为强行性确认规范范畴；而人格权乃为任意性授权规范范畴。前者无侵犯可能；后者为民事权利类型之一，必涉权利的保护问题。
再次，将人格权纳入民事主体制度规定之中，会导致法典划分标准的偏差与内部的不和谐。正如有学者谓，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性（生活本身的逻辑和法律概念的逻辑）、体系性为标准。[1
1]就逻辑性而言，将主体享有的权利与主体本身规定于一处很难谓逻辑严密。况且，以人格权与民事主体密不可分立论，[12]也难谓逻辑性正确。盖因为，无论按梁老师的七分法，还是按徐老师的两分法，其在基本认识上都毫无疑问地承认民事权利可分为财产权、人格权、身份权之分类，但为何独人格权被纳入民事主体制度之中，只余财产权、身份权等支撑民法典中民事权利的架构？为何物权、债权、亲属权等是按权利的性质而设置于法典之中，而独人格权是以与民事主体密不可分为标准？且无论亲属权（身份权）也与民事主体密不可分了——划分法典各组成部分的标准不统一，难谓逻辑性周全。就体系性而言，民法中以财产权与非财产权（人身权）为基本分类，如将人格权纳入民事主体制度，民事权利的体系在形式上就会形成一个大的空缺，从而导致体系性无从体现。其结果可能会使通过民法典来梳理民事权利使之类型化的努力大打折扣。
复次，将人格权纳入民事主体制度，不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备，如隐私权的确立不过为20世纪初之事即为著例。同时，随着人主体意识、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。囿于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。同时，因当代社会中包括隐私权、权、生活安宁权、声音语言权及意思决定自由权[13]等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠大量运用判例形式创设新的人格权类型的此现在可以被有效避免的后遗症。
最后，将人格权纳入民事主体制度之中，很难制定出一部能体现时代特色的民法典。制定于200年前的《法国民法典》几乎没有关于人格权的规定；制定于100多年前的《德国民法典》也仅在侵权法部分提及了人格权的保护；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格权立法上的贡献之一无非就是明确提出了一般人格权的概念。因此，套用百多年前的民法典结构而制定出的中国民法典充其量不过是属于二十世纪的，能为异军突起的人格权创设一个独立地位的民法典才是寻求体现新时代特色、统领世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在这方面，乌克兰民法典给了我们一个很好的启示。
（二）人格权的规定能否由侵权法概括完全？
《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例。在《德国民法典》中，明定的人格权类型有姓名权、生命权、健康权、身体权、自由权、信用权、权；第823条集中规定了人格权的保护。后经法院造法，创造性地解释第823条中的“其他权利”，在判例中承认了若干具体人格权和一般人格权。这种局面是与当时的立法技术和对人格权重视的程度息息相关的。这虽然在人格权的保护效果上与正面规定人格权几乎殊无二致，但亦有下列两点弊端存在：
其一，侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。正如物权法之于物权一样，其不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。“通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。”[14]通过人格权的正面规定，一方面可以使人们明确民事主体所享有的人格权益，有助于广大公民、法人运用法律的武器来捍卫自己的人身权益；另一方面则可从权利性质的角度厘清此人格权与彼人格权的界限，为侵权法的保护提供理论上的支持。
其二，侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。如我国台湾地区《民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”另有如《瑞士民法典》第28条的规定。此外，尚有财产法上不当得利请求权适用之余地。[15]由此可见，侵权法不能完全承载人格权的保护。
总之，我们认为，民法就是一部权利法，是一个在私的领域的“权利宣言”，用正面确认权利及反面保护权利的方式无疑是该“权利宣言”的最佳表现形式。
三、关于人格权法在中国民法典中的具体设计
（一）体例设计
结合上文的论述，我们认为，人格权法应在民法典中单独成编。理由如次：
首先，人格权独立成编是总结先进立法经验的需要。我国《民法通则》在民事权利一章中单独规定了人身权利这一节，这是一个重大的体系突破，也是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。同时，实践也证明民法通则这种规定对公民、法人知法、守法，运用法律武器维护自己的权利是大有裨益的。
其次，人格权独立成编是顺乎历史发展规律、展时代特色的需要。人格权是一个不断壮大的权利群，从各国民法典的修改与补充就可以看出此点。如《法国民法典》的修改与补充即体现所谓“无则有之”及“有则增之”的趋势。甚至出现了乌克兰民法典草案中包括迁徙自由权、结社权等非民事权利在内的32种人格权。由此趋势而言，我们所要制定的民法典就应该充分规定人格权，使之成为一部充满时代气息，以维护人的权利为己任，以人文关怀为中心的“权利书”，单独设编最能体现此点要求。
再次，人格权独立成编是权利宣示与保护的需要。人格权单独成编，有如民法通则一样正面规定若干人格权，如生命权、身体权、健康权、姓名（名称）权、肖像权、名誉权、隐私权、权、生活安宁权等等，有利于人们明确自己所拥有的人格权利、所能选取的法律武器。同时，用有如构成要件式的规定可以厘清人格权保护的范围与界限，这种类型化的努力也有利于对权利的保护。盖因为如法律仅加以简单的规定，“在我国靠法官的判决来保护这些新型的人格权，是讲不通的。”[16]
最后，人格权独立成编是法典逻辑性和体系性的要求。在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的。人身权作为与财产权相对应的权利，无论从其实质上还是从形式上都应在民法典中占有一席之地。
对于有学者认为人格权法由于条文较少不宜单独成编的观点，我们认为，这种说法虽有一定的道理，但由于民法典的制定首先考虑的应是逻辑性和体系性，只有在不损害逻辑性、体系性的前提下，才可以顾及协调性问题。以形式上的协调性来牺牲整部民法典的逻辑性和体系性、破坏整部法典精神的一以贯之性，实在是得不偿失之举。
至于人格权法在民法典中的具置，因与整部民法典所采用的结构体例有关，故其位置不好确定，但我们原则上认为，人格权法应作为独立一编，置于总则之后，以凸显人格权法的重要性。
（二）内容设计
如人格权单独成编，由于其条文较少，建议原则上在该编内不分章节，但如果在人格权法中规定精神损害赔偿，则建议可分章节（容下文详述）。
建议此编首条用描述性语言规定人格权的涵义。涵义中应明确人格权之于人之价值、人格权的性质等，鉴于人格权乃为“天赋人权”，[17]用封闭式的定义有违其本质，因此建议用描述性语言形成一个人格权的开放体系。
建议第二条规定人格权的享有主体。明确规定自然人（包括合伙等）、法人享有与其本质相适应的人格权。
建议第三条规定一般人格权。一般人格权概念的提出，是近现代破除“法典万能论”、赋予
法官自由裁量权运动的结果。可以说一般人格权的出现，是人格权发展历史中最为重要的一步。因此我国民法典对此应予以规定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的“人格尊严权”[18]和“其他人格利益”已见一般人格权的端倪。这一立法成果可被我们批判地吸收。在此条中，应明确规定一般人格权内容包括人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严（人格独立为其前提；人格自由为之本质要求；人格平等为其保障；人格尊严为之核心）。由于一般人格权体现的是人格权具有无差别性的最本质要求，因此，本条亦可以人格权的内容待之。
建议第四条规定人格权上保护请求权。人格权为绝对权、支配权，自当如物权一样生“物（人格权）上请求权”。[19]此条中应明示或隐蕴此种请求权的行使不以过失为必要，受害人仅须证明不法侵害即可获救济。[20]考虑到物权请求权中返还原物请求权与人格权性质不符，建议规定两种人格权保护请求权：妨害防止请求权和妨害除去请求权。并侵权损害赔偿责任中的财产损害赔偿与精神损害赔偿（抚慰金），构成本条。具体条文拟定如下：“人格权受侵害时，权利人有权请求人民法院除去其侵害，有受侵害的危险时，可请求防止之。前款规定，以法律有特别规定时，始得请求损害赔偿或抚慰金。”
建议第四条以下规定各具体人格权。为从立法上厘清此人格权与彼人格权的界限，应以构成要件方式说明各个具体人格权。建议规定如下业已经立法和司法实践检验的已较为类型化的具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权（须注意在名誉权的保护中有恢复名誉这一保护方法）、隐私权、自由权、信用权、权等。为与前条呼应，建议在每一个具体人格权内容之后规定何种情形受害人可要求抚慰金。
建议具体人格权之后的数个条款应规定胎儿与死者人格利益的问题。目前学术界对胎儿、死者人格利益保护（尤其是后者），争论还很大，存在“权利保护说”、“近亲属利益保护说”、“家庭利益保护说”、“法益保护说”及“延伸保护说”等诸多学说。[21]在制定民法典之时，应在进行理论甄别的基础上，择取一种学说将其作为法律根据。并应明确规定该请求权的行使主体、范围等问题。另外，对于法人是否有延续人格利益的问题、如何进行保护的问题也应在此处明确。
建议该编最后数条规定人格权的保护方法，包括民法上的保护（主要是侵权责任）及可援引公法救济之条款。至于精神损害赔偿究竟应放入侵权责任之中还是人格权之中，殊值研究。从侵权责任的后果角度而言，应将精神损害赔偿纳入侵权责任之中。因为侵权责任的后果主要是损害赔偿，而损害赔偿应当包括侵害财产权的赔偿、人身伤亡的赔偿和精神损害赔偿。这三种损害赔偿可以共筑一个侵权责任承担方式的完整体系，使得逻辑严密。但将精神损害赔偿放入人格权法中也不无道理。一方面，该制度主要保护的是人格权，而不是财产权；另一方面，对特殊权利的侵害应当实行特殊的救济方式，救济应当是与权利始终在一起，只有完整的救济方式才能使民事权利产生出应有的效力。对物权侵害有物上请求权与之对应，对合同侵害有违约责任予以救济，从此意义言，将精神损害赔偿放在人格权法中也不无道理。[22]我们认为，该问题不仅与人格权法自身有关，至为重要的是该问题与整个民法典的结构体例安排有关。如果侵权法独立于债法单独成编，为纯化侵权责任，自应将精神损害赔偿置于侵权法之中，仅在人格权法部分简单提及。如果侵权法不独立成编，我们认为，则可依王利明教授之建议将精神损害赔偿归于人格权法调整，并置于该编最后位置规定。但此时，人格权涉及到人格权的一般规定、人格权的保护、一般人格权、具体人格权以及精神损害赔偿等诸多不同层次问题，建议分章节将之清晰化、条理化。
[①] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第56页。
[②] 资料来源于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10版，第168页。
[③] 虽然我国《民法通则》并不是一部真正意义上的民法典，但其理论的创新、结构体例的安排无疑会对民法典的制订起到一定的启示作用，因此本文将其作为一种立法例来加以讨论。
[④] 王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。
[⑤] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。第9－13页；《中国民法典大纲（草案）》总说明。
[⑥] 以此为出发点，徐国栋教授设计了他的民法典草案的基本结构：序编：小总则；第一编：人身关系法；包括第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编亲属法，第四分编继承法。第二编：财产关系法；包括第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总论，第八分编债法各论。附编：国际私法。
[⑦] 徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第175页。
[⑧] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第103－104页。
[⑨] 姚辉：《人格》，摘自civillaw.com.cn.
[⑩] 薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第205页。
[11] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第9页。
[12] 此密不可分性，按梁慧星老师的说法是指，“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意，人格以及人格权与自然人本身密不可分。”（参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载于《现代法学》2001年第2期。）但由此立论，似有否定法人人格权之嫌。
[13] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第138－139页。
[14]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[15]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第128页。
[16]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[17] 王小能 赵英敏：《论人格权的民法保护》，载于《中外法学》2000年第5期。
[18] 在此解释中，将“人身自由权”与“人格尊严权”相并列。我们认为，人身自由权仅为人格自由“物化”（具体化）的形式之一，因此属一种具体的人格权，其不能与人格尊严并列。“人格尊严权”之称谓排除了所谓人格法益，与人格权之“天赋人权”性质不符，应称为“人格尊严”。
[19] 在我国《民法通则》之中，传统大陆法系国家民法典规定的物权（人格权、知识产权）请求权被纳入侵权责任的承担之中。由此导致受害人寻求救济的唯一途径就是证明侵权责任的成立。此既不能防止侵害的发生（因侵权责任的成立必要求损害的事实存在）；也不利于受害人权利的快捷且有效的救济。此问题涉及对我国民法上的侵权责任本质的认识与民事权利保护体系的构建，笔者将另文探讨。关于此问题的相关探讨，可参见张农荣：《侵权行为、归责原则及侵权责任构成辨正》，载于杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月版。姚辉：《关于
人格权的两个日本判例》，载于《人大法律评论》2001年卷第1辑。郑成思：《侵害知识产权的归责原则与“侵权四要件”》，载于《判解研究》2000年第1辑。吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》，载于《法商研究》2001年第5期。彭诚信 傅穹：《物权的自我救济》，载于《法制与社会发展》1999年第6期。
[20]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第104页。
民法典中的知识产权范文第5篇
【关键词】绝对权 绝对权请求权 行为保全
我国现有实体法没有规定绝对权请求权
依大陆法系国家法学理论，绝对权（物权、人格权、知识产权）有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是绝对权请求权。①所谓绝对权请求权，是指受侵害或有受侵害之虞的绝对权权利人，在侵害行为或违法状态持续或有实施、发生之虞时，向侵害人或有侵害之虞的人主张停止、并消除已经存在的妨害或预防妨害发生的请求权。绝对权请求权是一种救济权请求权，②其目的是让相对方承担停止侵权、排除妨害或消除危险的民事责任。具体而言，当绝对权侵权行为正在发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担停止侵权或排除妨害的民事责任；当绝对权侵权行为即将发生时，绝对权人依法实施绝对权请求权，侵权人承担消除危险的民事责任。
绝对权人的请求权和侵权人的民事责任互相对应、相互关联、对立统一。绝对权请求权不同于因绝对权侵权行为产生的损害赔偿请求权，它是一种事前预防制度，能有效地防止侵权行为的发生或者侵权行为危害进一步扩大；损害赔偿请求权则是一种事后救济制度。
我国《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状等，指出了与绝对权请求权相对应的义务，但没有作出关于绝对权请求权定义和内容的直接规定。作为《民法通则》下位法的《物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条分别规定了返还原物请求权、排除妨害或者消除危险请求权以及恢复原状请求权，这些类型化的请求权旨在恢复物权人对物权的完满支配状态，切实维护物权人的正当权利，在外观上已经具备了物权请求权的功能和作用，但《物权法》没有规定此物权请求权规定类推适用于人格权和知识产权，因此没有关于绝对权请求权的直接规定。有学者认为，我国现有《侵权责任法》上侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中的侵权责任和绝对权请求权两个概念，并认为“在我国现有的立法体例之下，承认侵权责任形式的多样性，将绝对权请求权置于侵权责任法之中，是有必要的”。③笔者认为，绝对权请求权是关于权利的规定，侵权责任乃至于侵权责任法是关于义务的规定，二者的视角不同。而且，将有关权利的规定置于责任篇中，忽视了权利的地位，也与大陆法系的立法模式相冲突，“现代民法典的潘得克吞式体系是以权利作为逻辑主线构建起来的，关于各种权利的一般问题被规定于民法典的总则编中，关于各种权利的具体问题被分别规定于民法典分则各编中”④。综上所述，我国民法没有规定绝对权请求权。
我国应当规定绝对权请求权
笔者认为，我国应当规定绝对权请求权。理由如下：
从民法理念看，绝对权请求权的设立有助于民法事前预防理念的真正实现。侵权法在传统上常常被视为某人所负担的、补偿由其对他人所造成的损害的法律部门，⑤也正是基于这一视角，侵权法常常被学者称为“救济法”。然而，传统侵权法过分拘泥于补偿和制裁功能，日益凸显出其局限性，⑥它无法有效应对那些会导致无法逆转的损害的防止，其救济也仅仅是财富在平等主体之间的移转，无法有效制止社会总财富因为侵权行为而导致的减少。
而且，债权请求权的实现通常以债务人的清偿能力即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受债务人能力所约束。晚近以来，一些学者开始抨击传统侵权法过分狭窄的视野，日渐强调预防功能对于侵权法的重要性。在当代，侵权法应当面向“未来”，将对损害的预防置于中心地位⑦。绝对权请求权的设立有助于这一目标的实现。
从法律体系看看，我国有建立绝对权请求权的必要。绝对权请求权由绝对权派生而来，它同时又是一种救济性权利，⑧其实施前提是绝对权正在被侵害或者即将被侵害。绝对权正在被侵害或者即将被侵害这一客观事实通常和特定人有关，这时权利主体可启动私力救济，通过向特定对象实施绝对权请求权，保证自己的权利得以实现。此外，权利主体也可依绝对权请求权启动公力救济。
2012年8月，我国《民事诉讼法》第一百条规定了行为保全制度：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”行为保全类的目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，预防难以弥补损害的发生。⑨其实质是绝对权请求权的公力救济。
绝对权请求权是紧密衔接绝对权与绝对权请求权公力救济的黏合剂，而我国现有法律却只有绝对权和绝对权请求权公力救济的相关规定，这使法律体系少了重要的一个环节。“请求权连接起了公（诉讼法、诉权）、私法，为公法保护提供依据，还是公法保护程序的发动者。皮之不存，毛将焉附！”。⑩所以，我国法律应规定绝对权请求权。
从时态逻辑看，我国有建立绝对权请求权的必要。每一种绝对权都可能面临即将实施的侵害行为、正在实施的侵害行为和已经实施的侵害行为。对已经实施的侵害行为，我国规定权利人享有赔偿损害之债的请求权，针对正在发生或者即将发生的侵权行为，我国却没有详细规定权利主体与“停止侵害和排除妨害”等第二性义务相对应的请求权，从权利义务一一对应的角度讲，这是一个法律漏洞，我国立法有必要对之进行合乎逻辑的规定。
从绝对权特点看，我们有必要建立绝对请求权制度。绝对权，特别是人格权和知识产权，一旦受到现实的侵害，就很难弥补或根本不能弥补。因此，法律有必要设立绝对权请求权，以保证权利人法益的实现。在如今的网络时代和全球时代，绝对权更易受到侵害。近几年，通过网络侵犯他人人格权的案例时有发生。与财产利益的侵害不同，人格利益受到侵害后很难进行事后救济，事实上无法通过金钱对损害予以填补。对于知识产权权利人而言，知识产权请求权也具有非常重要的意义。
由于知识产权的客体知识产品具有可复制性，而知识产权权利人又很难有效控制这些知识产品的不同载体，所以知识产权这种权利很容易受侵害，而且在知识产权受侵害后，权利人很难得到充分的赔偿。以著作权为例，在现有网络技术下，侵权成本极低（有时仅需按几次键盘就足够了），这意味着制片者花很大心血创造的电影可能在一夜间被大量网民通过网络非法复制收藏。即使著作权人打司法官司，他也不一定能够得到足额赔偿。所以，对知识产权权利人而言，知识产权请求权制度这种事前预防制度比损害赔偿的事后赔偿制度更有意义。
从社会现实看，绝对权请求权在绝对权救济过程中客观存在，法律有必然对之进行认可。就民事纠纷而言，民事责任的启动有三种情况：责任人自动承担责任、权利人向责任人提出请求之后责任人才能承担责任和权利人提讼后责任人承担责任。在实际法律纠纷中，民事责任的实现通常是由于权利人主动启动私力救济或公力救济程序来完成的。权利人向正实施侵权或即将实施侵权的主体提出让其承担责任的这一行为，就是绝对权请求权的实施。没有权利人绝对权请求权的行使，法律责任常常难以由应然状态转向实然状态。民法应当对实际生活中普遍存在的绝对权请求权进行确认。
对学术界反对规定绝对所有权观点的反驳
关于我国是否应当建立绝对权请求权，学术界也曾有过争议，以魏振瀛教授为代表的学者主张不规定绝对权请求权而规定侵权责任法；以崔建远教授为代表的学者主张规定绝对权请求权，“一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权”。笔者认为，绝对权请求权在民法中有自己独特的地位和作用，在目前我国《侵权责任法》已经出台的背景下，依然应当建立绝对权请求权制度，理由如下：
绝对权请求权和侵权责任确实存在着一定的重复，但二者的视角不同，“前者以权利的效力为视角，后者以不法行为的非难为视角—出发，因循不同的发展进路，……互不干扰，并行不悖”。从权利人角度规定绝对权请求权，从理论上有利于强调权利人的主导地位，从实务上有利于权利人自觉主动地启动现有法律责任机制，通过权利人自己的行为，保证其权利得以实现。
魏振瀛教授主张不规定绝对权请求权的理由如下：一是《民法通则》规定多种民事责任形式，有理论根据，有好的效果，废弃我们自已的经验没有充分理由。二是参照德国民法典模式，规定物权请求权等绝对权请求权，将侵权责任形式仅限于损害赔偿，难以灵活适应民事权益不断发展的需要。另外，魏振瀛教授也针对德国民法典创设物权请求权的局限性进行了具体探讨，认为：“这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，德国立法、判例和学说针对二者构成的主观要件并无统一认识；缺点之二是，不作为请求权的适用范围及性质不明确；缺点之三是，“妨害”与“损害”难以区分。”
针对魏振瀛教授的观点，笔者提出如下看法：第一，《民法通则》固然规定了多种民事责任制度，但我国《商标法》、《专利法》和《著作权法》知识产权诉前禁令的产生和2012年《民事诉讼法》第一百条行为保全制度的产生，从客观上证明了《民法通则》的民事责任制度还存在着法律漏洞，它缺乏“停止侵害”和“排除妨害”法律责任启动机制的相关规定，无法真正实现权利人利益。而这一法律责任启动机制就是绝对权请求权制度。
第二，民事责任制度和绝对权请求权制度并不是非此即彼水火不容的关系，也并不是不能并存的制度，民事责任制度的完善，并不能说明我国就无须建立绝对权请求权制度。2002年12月的《中华人民共和国民法》（草案）就主张一方面保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面认可独立的物权请求权制度。即使在规定了物权请求权的德国，在司法实务中，其侵权责任形式也并非仅限于损害赔偿这一项，而是包含停止侵权和后果排除等，因此在某种程度上也存在着多种侵权责任形式：“通过把后果排除请求权和停止侵权请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。……据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：后果排除请求权，停止侵害请求权，以有过错（故意或过失）为限的损害赔偿请求权”。
第三，规定绝对权请求权，并不一定意味着完全参照德国民法典模式，也并不意味着将侵权责任形式仅限于损害赔偿。而且，如前所述，德国在司法实务中也承认了停止侵权和后果排除等侵权责任形式。
第四，德国学术界没有弄清楚物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别，并不意味着我国就一定要放弃绝对权请求权。而且，妨害排除请求权、回复原状请求权与妨害排除、回复原状是一体二面，只不过前者从权利人角度入手，后者从义务人角度入手，即使我国不规定绝对权请求权而规定侵权责任制度，也面临着区分妨害排除与回复原状二种侵权责任的构成要件这一课题。
第五，虽然德国不作为请求权的适用范围及性质不明确，但争议的焦点在于“是否适用于未包含在权利中的法益”，而将不作为请求权适用于物权甚至绝对权却是没有争议的。而且“不作为请求权”和“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任是一体二面，即使我国不规定绝对权请求权，侵权责任法中“停止侵害、排除妨碍及消除危险”责任也依然面临着适用范围问题。
第六，同样，“妨害”与“损害”难以区分也不能成为反对绝对权请求权的充分理由，只要“停止妨害”这一民事责任形式存在，法律工作者就面临区分“妨害”与“损害”这一课题。
总结第四、第五和第六点我们可以发现，物权请求权模式在解决个别问题时显现出来的局限性，同时也是侵权责任模式解决它们时的局限性。所以，德国民法典创设的物权请求权虽然存在着一定的缺陷，但这并不是因为物权请求权制度本身所导致的缺陷。
【作者为中原工学院讲师、武汉大学博士研究生】
【注释】
①崔建远：“绝对权请求权抑或侵权责任方式”，《法学》，2002年第11期，第40页，第41页。
②⑧参见魏振瀛：“论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权”，《中外法学》，2003年第4期，第54页。
③龚赛红：“关于侵权责任形式的解读—兼论绝对权请求权的立法模式”，《法学杂志》，2010年第4期，第42页。
④杨代雄：“我国民法典中权利复原请求权的立法构想—以民事权利救济制度二元结构的确立为主旨”，《法学评论》，2009年第2期，第120页。
⑤⑥⑦石佳友：“论侵权责任法的预防职能—兼评我国《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）”，《中州学刊》，2009年第4期，第101页。
⑨杨立新：“制定侵权责任法应着力解决的五个问题”，《河北学刊》，2008年第3期，第159页。
⑩耿卓：“追问与解答：对诉讼时效客体的再论述”，《比较法研究》，2008年第4期。
民法典中的知识产权范文第6篇
关键词：知识产权 侵权 归责原则
“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸于民法和刑法的一般规则才能得到保障”。在审判知识产权侵权案件中，对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。但是，关于知识产权侵权责任归责原则在学术界有很大分歧，不能形成统一意见。因此，对此问题的论述便颇有价值。
一、学术界主要观点
1.过错责任说。此说主张知识产权侵权责任的归责原则应采用过错责任。理由是：知识产权侵权为一般侵权行为，在我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，应坚持过错责任原则。
2.无过错责任说。有学者认为，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议第45条第2款对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度，如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，因此，我国的知识产权归责体系也应该适用无过错责任。
3.过错责任与过错推定责任二元归责说。有学者认为，在侵犯无形财产权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命。这种归责体系的具体运行模式是：法律授予作为原告的权利人一种选择权，即假定权利人是自己利益的最佳判断者，他“有权”选择自己举证，以便有力地、有针对性地向侵权人追偿损失。在这种情况下，即适用过错责任原则。同时，权利人也可以放弃这种举证的“权利”，法院即责令侵权人举证，举证不能或举证证明不成立的，推定侵权人有过错。在这种情况下，即适用过错推定责任。
4.无过错责任和过错推定责任二元归责说。还有学者从实务角度出发，认为就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当依照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。
5.无过错责任及过错责任协调说。有学者认为，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。
通过对这些学说的介绍，我们较深刻的体会到此问题在学术界的争议。本文主张对于知识产权侵权归责原则应实行二元归责原则，包括过错责任原则和严格责任原则。即在法律明文规定以过错为前提才构成侵权时，适用过错责任原则，在法律未对过错作出规定时，适用严格责任原则。
二、国外立法理论与司法实践对知识产权侵权意图的比较研究
侵权意图是指：“侵权人在侵犯他人权利时的主观状态，如故意或过失。”在1986年前起草的《民法通则》时，中国的“物权法”研究还处于起步阶段，就我国而言，《民法通则》公布时，整整五年以后《著作权法》才正式实施，可以说，我们在制定著作权法时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此,那种认为《民法通则》中的一切规定,应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的著作权法，显然是不妥当的。
我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时我们参考世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该人负损害赔偿责任”。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害，负赔偿责任”。认真研究后发现，法国、德国这两条中的上述规定，是把（实际）“损害”及“过错”（或过失）作为“损害赔偿”责任的要件；而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件。也就是说，承担民事责任的前提必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错。但在我们的现实社会中又是如何呢，至少我们的执法人员很清楚：要制止一起专利侵权、商标侵权或著作权侵权活动中，绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”，而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中假冒、仿制或盗版的事实。大陆法系的日本,其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中,规定了直接侵权属无过错责任,在B项中,规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为:在受侵害人要求停止侵害时,“只要有侵权事实即可,不需要具备主观条件如故意或过失。”作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法,在划分过错责任与无过错责任上,从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任,而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来,至于美国,版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出,在知识产权领域，“要证明被告侵权,原告并不需要证明其有过错。”“只有在间接侵权的情况下,过错的有无才与判决有关”。也就是说，无论侵权人是否知道他人的权利，也无论在侵权时是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的客观事实，法院就可以认定侵权。早在1931年，美国最高法院就指出：“根据版权法，（在认定侵权时）侵权的意图不是必要的。”
三、知识产权侵权归责原则的合理构架
民法典中的知识产权范文第7篇
(一)民法概述
民法起源于古罗马产物，后来渐渐出现在商品交换中。民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。我国未来民法典与特别民法关系的构建必须考虑到以下问题：民法典在我国市场经济中占有至关重要的地位，被赋予了极高的法治期望。事实上，民法是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的总称，重点是对财产关系的调整。
我国没有民法典，从而也没有补充型特别民法。在消费者保护领域没有关于消费者特权的一般性规定，我国民法发展道路与西方最大的不同则是西方经历的是解除管制一管制一再管制的过程，我国还未完成这一过程。当前，我国部分企业中存在公法与私法杂糅现象。要解决这一现状，必须将其归类，民法归民法、行政法归行政法。为实现技术中立，我国可以通过强化用益物权、淡化所有权来对债权内容进行切割与组合。按财产法逻辑建构的家庭法是实现民法典技术中立的最大挑战，家庭法是文化的坚固堡垒，也是改变道德观念与社会文化的主要利器。现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而做出某些限制而己。
(二〉民法的构建
我国民法体系的构建存在着极大的争议。我国学者提出了未来民法典体系设计的方案，然而，民法典的建立对于我国来说是必要的，总则的设立大大增强了民法典体系的逻辑性与合理性，采用“提取公因式”来确立。总则的规定具有抽象性，便于法官做出相关解释。总则中的行为、主体、客体与物权制度结合在一起，形成了完整的法律关系，这种构架充分体现了潘德克顿体系的合理性与严谨性。根据概念法学的体系思想，将法律客体的构成要件分成若干要素，形成不同的概念，构成体系。而作为民法总则中的一般规定，民事法律制度在民法学中占有重要地位。总则规定了法律关系的主体客体后再来规定民事责任，将侵权行为独立成编。我国民法典所确定的权利体系包括亲属权、人格权、继承权、债权、物权等。在分则体系中，人格权的独立成编问题是当前最具争议的话题，人格权在民法典中独立成编是丰富民法典体系的需要。在对民法典进行创建时，必须根据我国实际情况，在借鉴的基础上进行创新，不仅要继承合理的传统，也要结合现实情况。此外，要加强对人格权的重视，人格权在民法权利体系中具有至关重要的作用，传统民法中忽视了对人格权的重视，没有将人格权作为一项独立制度。民法体系中是以权利性质的不同来对各编标准进行区分。在民法典的制定过程中，我国民法学者主张将侵权行为法单独成编，再对民事责任集中规定，将权利与责任充分结合起来。我国民事立法己经将人格权与其他制度并列，为其独立成编提供了足够的立法根据，是民法学者认可的体系。当前我国以法律关系理论构建的民法典分则体系的思路还未受到破坏，因此我们在分则体系中例举了各项民事权利后再将侵权责任制度进行严格规定，构建了一个完整的民事责任体系。
(三)民法的分类
补充型特别民法：是否将知识产权纳入民法典是当前补充型特别民法应该重点考虑的，这种模式立法技术相对简单，却很难体现知识产权的特殊性。补充型特别民法与民法典关系的构建必须注意以下问题：第一是必须区分民事实体规则，以普通人生活出发对商事规范与民事规范进行区分。
政策型特别民法：政策型民法已经被社会奉为民事自然法，可纳入民法典中。特别民法采用无过错原则，以受害人为视角，构成归责任体系。由于我国法律对于消费者特权没有明确的规定，从而消费者难以对民法典形成冲击。此外，我国民法对于雇佣合同没有相关规定，在拟定未来民法典时可以将其考虑进去。
二、民法与经济法之间的差异性
(一)民法与经济法起源的差异性
我们都知道，在出现了商品经济后民法才得以出现，对于那些从事交易的人们来说，他们在进行交易时，需要一个规则来遵守，以此来对交易的秩序进行维护，从而保证商品能顺利流通，从此之后便出现了商品的交换习惯，最终发展为法律，这就是民法的起源。民法的主要内容是指在交易的过程中对利益进行保护的一种方式，民法需要适应我国商品交换所具备的准则才能实施，必须为人民大众提供一定的交易权利，即人格独立性。这里所说的人格独立性主要指的是以个人独立的思想进行交易，并且具有独立订立契约的自由，而经济法是由商品出现后，经济带动起来的一项法律。在19世纪末20世纪初，资本主义垄断着世界市场，这时，个人垄断主义的现象便出现了，它与生产社会化之间产生了一些矛盾，在解决这个矛盾时，无论采用任何强制性手段都无济于事，因此便出现了经济法。经济法是社会关系与社会化生产矛盾运动下的产物，同时也是经济民主与经济集中对立统一的产物。这两者有起不同的起源。
(二)民法与经济法调整方式的差异性
民法属于私法的一类，民法的核心标准主要讲求的是人与人之间的自由平等关系，在对其进行调整时，其方式主要采取的原则是意志自治原则，这里所说的原则一般是指由当事人自己的意志对其义务与权利进行设定，在这个过程中，国家没有千涉的权力。而经济法却不同于民法，它属于公私兼顾的法律，在行使的过程中，不仅要对市场进行强调，还要对国家进行强调。所以，经济法的调整方式中还包含了一定的强制性因素。
(三)本质功能的差异性
不一样的保护利益会导致法律本质功能产生一定的差异。就民法本身来说，它的保护利益是为了维护商品的交换权利，在展开商品的交换时，民法所讲求的是人与人之间的平等关系，且要求买卖双方用意志来对商品交换中的义务与权利加以设定，因此，民法也是一种属于人民大众的法律。而经济法则是以社会的整体经济利益作为主要的保护点，经济法出现的原因是为了帮助民法把不能解决的经济问题解决掉。
三、民法与经济法之间的分界点
民法与经济法存在的价值主要是为了维护经济活动中的秩序、自由、正义等，但是不同的部门法也会因为它们需要调整的社会关系而形成不一样的正义观。从根本上看民法的法律与形式正义，这二者之间是有一定联系的，它要求对人给予公平的对待。在民法中，民法的形式正义一般表现于两个方面：一方面，民法主要以法律规范本身的逻辑体系形式作为追求的主要目的，另一方面，在实施过程中，强调同等对待所有情况相似的人，契约则是民事法的主要表现。形式正义要以引发社会实质出现不公正的现象’当出现这类现象时，会促使相关法律以及法律的新正义观相继而出，而经济法就属于这相关法律中的其中一种，实质正义也就是实现法的价值。
四、经济法与民法之间的关系
民法与经济法之间是密切相关的，两者之间有着密切的联系，民法与经济法的调整对象具有重叠关系，就经济范围来说，二者间的经济关系在调整范围间具有一定的联系，这是因为调整对象的财产关系与经济关系相同，民法与经济法都是在当事人的经济利益下，维护市场该有的经济秩序，以此对公民权力加以保障的一种方式。民法在法律中属于调整民事类型的法律，民法一般所体现的关系是法人与自然人的关系，把人类个体的重要位置突显出来，对自然人的自由与权力进行保护，一般以当事人的权力义务以及意志作为准则。如果自然人在出现一些违法行为后，其处置方式会以民事制裁进行。经济法在一定条件下会以国家对其进行管理，将国民经济中出现的关系进行协调，并加以约束。经济法的主要准则是社会原则，以社会的共同利益为主要责任，将强制性的规范为主，其着眼于整个社会的利益，当有违法行为出现时，经济法就可运用刑事以及行政责任对犯罪的自然人进行制裁，这种制裁方式具有强制性的特征，所以，经济法是合并市场与国家共同行为的法律，经济法与民法相辅相成。
五、结语
在市场经济中，市场的失灵是自始至终的、普遍的、全方位的，因为市场机制容易失灵，所以就要采取一定的方法抑制市场的失灵，必须将矛盾协调好，这里所说的协调就是在保护个体营利活动的同时，还要将社会公共利益保护到位，只有将当前的社会分配放在第一位，才可以将经济推动起来，从而保障基本社会与人权的稳定，这就是民法与经济法的作用。随着我国经济的不断发展，发展的经济同时还为我国当前的经济法打下了良好的基础，民法与经济法相互照应。
参考文献
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[2] 邓纲.争议与困惑：经济法中的法律责任研究述评. 现代法学，2012 (1 ) : 186-193.
民法典中的知识产权范文第8篇
（一）
归责原则的概念，在司法实践和法学研究中都具有重要地位。归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，似乎重要得不言而喻，无需画蛇添足多作限定。由此导致的直接后果，是在对侵权行为法进行研究、对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论自觉不自觉地被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以“侵权行为法归责原则研究”为题展开论述；①司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。[1]对这种以归责原则广泛用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，似乎也少有异议。字串4
然而这种将“归责原则”中的“责”等同于“侵权责任”、“民事责任”中的“责”的做法，运用于知识产权领域，却引起了激烈的争论。知识产权的保护对象，与其他民事权利，尤其是物权的保护对象相比，具有突出的非物质的特点，是一种非实体的存在。侵害知识产权的行为，相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提。不过，由知识与载体的相互关系所决定，无论是知识产权人财产利益的实现，还是侵害知识产权行为人所谋求的财产利益的实现，都必须借助于承载知识的物质实体的传播。因此，为了充分保护知识产权人利益，人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中“行为保全”制度的建立，鲜明地体现了这种必要性；与这一暂时的行为保全相对应，诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出，则意味着侵权行为人承担了以此为内容的民事责任。①停止侵害的责任承担，显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。②加之归责原则中的“责”与民事责任中的“责”相等同，无怪乎有学者会着力于为无过错责任原则在侵害知识产权领域中争取一定的适用空间，并就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。虽然许多学者主张，在侵害知识产权领域，仍然应当坚持一元的过错责任原则或者以过错责任原则和过错推定原则相结合的二元归责原则；③但仍不乏学者认为，在侵害知识产权领域，应当分别确立过错责任原则和无过错责任原则。其中，“对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用‘无过错责任’原则；而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑‘过错责任’的原则”。[2]或者简单地对直接侵权行为适用无过错责任原则，间接侵权行为适用过错责任原则。[3]
（二）字串9
虽然西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律，[4]但我国学者在肯定《民法通则》中规定的多种民事责任承担方式的前提下，认为将侵权行为法定义为“损害赔偿”是不够全面和准确的。[5]由此，侵权行为法超出了损害赔偿的范围，而所谓侵权行为法的归责原则也似乎当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，被笼统地称为“侵权行为法的归责原则”或者“侵权行为的归责原则”。不过这种适用范围的“相应扩大”，却不能不说是缺乏充分依据的。这是因为，并非所有的民事责任的承担，都需要符合同样的条件要求。按照大陆法系所谓“要件指向”主义的思维方式进行分析不难发现，各种不同民事责任形式的承担，其所需要符合的构成要件具有很大差异。这些不同内容、不同目的的民事责任形式，尤其在是否以主观要件??对当事人主观恶意的要求??作为构成要件的组成内容方面，更有是与非的性质上的不同。我国《民法通则》规定的民事责任的承担方式中，有许多并不以行为人的主观恶意为必要条件，比如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、支付违约金等。其中“支付违约金”等违约责任的承担不以行为人的主观恶意为前提，在《合同法》颁布实施之后，已经成为不争的事实。而其他责任形式，尤其是其中的物权请求权的内容，也同样是不以行为人的主观过错作为适用的前提。
如何看待和处理物权请求权等民事责任形式不以过错为要件的特征，及其因此与侵权损害赔偿之间存在的严重差异，同样引发了激烈争论。这种争论，涉及到各个民法领域。其中最引人注目的，是物权法、知识产权法、人格权法中的权利保护制度与侵权行为法的关系。有学者从整体上就绝对权请求权的立法定位展开讨论，认为《民法通则》中规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨害预防请求权、物的返还请求权等等，都不应当属于侵权责任方式的范畴，而应当作为绝对权请求权从侵权行为法中分离，回到物权等绝对权的法律制度中去。[6]更多的学者是站在各个具体民法领域的角度，提出对不同侵权责任形式及其相互差异的认识。以前文所引述的侵害知识产权的民事责任承担为例，学者对知识产权的民法保护方法、知识产权请求权的探索，也同样涉及到损害赔偿意外的其他责任形式，有学者将其概括为知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权，认为对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，并以此为基础，提出了侵权责任解构的主张。[7]对人格权请求权进行论述的过程中，同样有学者认为人格权请求权和侵权请求权的混同在一定程度上造成了侵权法归责原则的混乱，从侵权请求权和人格权请求权的差异出发，应当严格区分人格权请求权和侵权请求权。[8]字串2
从学者们的观点和分析中不难看出，侵权损害赔偿请求权和其他的民事责任形式，包括物权请求权以及所谓的侵害知识产权的物权请求权、侵害知识产权的不当得利请求权、人格权请求权等，在责任构成要件上的差异，尤其是在构成要件中与行为人“过错”之间的不同联系，都已经得到公认。只不过大家提出的解决方法，是解构侵权责任，将这些不同于侵权损害赔偿请求权的民事责任方式分离出侵权行为法，以求得归责原则在侵权行为法中的统一运用。
实则，笔者以为，立法和理论研究本身并不可等同视之。在理论研究的过程中，无论物权法学、知识产权法学、人格权法学等还是侵权行为法学都应当自成体系。对权利的民法保护进行探讨，既是物权法学者等的研究任务，也是侵权行为法学者的研究使命，两者相得益彰，不可偏废。对于立法而言，由于同属《民法典》的重要内容，物权法等和侵权行为法的法律规定，必须避免不必要的大量重复，由此导致虽然在理论研究上两个角度可以齐头并进，在立法成果中却当然需要体现出鲜明的取舍，决定物权请求权等绝对权请求权立法内容的归属。无论如何，立法技术的考虑，并不应损及在理论研究上对概念本质的探索，为谋求立法体例的完善而牺牲概念的科学界定，同样缺乏足够的理由支持。要解释和解决侵权民事责任中绝对权请求权和侵权损害赔偿责任的不同，并不需要强调它们适用不同的归责原则。应当强调的是，它们在是否位于归责原则的适用范围之内这个问题的答案上，本身就截然不同。换言之，把绝对权请求权和侵权损害赔偿都列入侵权行为法、都当作侵权民事责任的构成部分，并不必然导致“侵权责任”的困境。[9]之所以会产生这种困境的错觉，实际都是源于对归责原则适用范围的不当扩大。
（三）
责任，乃是裁判规范中的法律效果所描述的内容。[10]从这个意义上讲，无论是有无过错，不法行为人因为自身行为所面临的法律效果，都属于责任的范畴。这个责任的性质，并不因为权利人是通过私力还是公力来寻求救济、是要求完璧归赵还是要求金钱补偿的不同而转移。按照学者的分析，广义的法律责任等同于法律义务，法学界主流的观点，是以责任为没有做好应做的事而应当承担的后果；所谓责任的形式，则是指对责任对象所采取的制裁方法，如赔偿、恢复原状、赔礼道歉、警告、开除、拘役、有期徒刑、无期徒刑等，从中可以一窥责任所指之广泛。其实即使从民法的范围来看，从责任一词的原义出发，也不能无视其类型的多样化。即是说，无论权利人是通过物权请求权等绝对权请求权这种在性质上存在争议的法律依据，还是通过损害赔偿请求权这种在性质上不存在争议的法律依据，来实现权利的私法救济，对于不法行为人来说，都是私法责任的承担。顺理成章地，这些责任的追究所需要遵循的原则，就应该都属于归责原则??如果其“责”意指侵权民事责任的话??的范畴。此即按照学者的界定，归责原则“是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题”[11].字串8
但立法技术的处理显然直接影响了对“归责原则”的理解。大陆法系中债法与侵权行为的关系，从来都是理解债法体系所不可或缺的内容之一。当考虑到对其性质的判断和技术上的要求，立法者将物权请求权等在立法上纳入物权法加以明定，侵权行为和各种合同及不当得利等则被平等地纳入债法加以规定时，可以说，此时作为立法成果的侵权行为法也就等同于侵权损害赔偿法了。以此作为不可或缺的立法背景，在提及侵权损害赔偿的归责原则时，代之以侵权行为的归责原则、侵权行为法的归责原则，由于前提已被限制在侵权损害赔偿的范围之中，自然也就不会引发不必要的争端了。《德国民法典》的规定正是一例。在德国民法典中，“基于所有权的请求权”被列入第三编“物权法”的第三章“所有权”，作为独立的一节加以规定：“因合同而产生的债的关系”则以第二编“债的关系法”的独立一章出现；侵权行为在德国民法典中，则与买卖、互易、赠与、租赁等典型合同、无因管理、不当得利等相并列，被纳入第二编“债的关系法”的“第七章”，作为独立的一节加以规定。由此导致德国民法典中有关侵权行为的规定，开宗明义就是损害赔偿义务，侵权行为一节的规定也即侵权损害赔偿的规定。侵权损害赔偿的归责原则也因此成为整个“侵权行为法”的归责原则。与之显然不同的是我国现行立法的规定。我国《民法通则》基于对债权和合同权利的保护问题的关注，采用了与前述德国民法典截然不同的立法技术，将合同责任和侵权责任合二为一，以使民事责任成为一项统一、完整的法律制度。在《民法通则》中，第五章“民事权利”对财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权分别作有正面意义的规定。至于侵犯这些权利所应当承担的民事责任，包括违反合同的民事责任、侵权的民事责任等，都被纳入第六章“民事责任”，其“承担民事责任的方式”一节，更包含了物权请求权、人身权请求权、违约金请求权等各项内容，“赔偿损失”作为民事责任方式之一种体现其中。立法技术上的不同处理，导致归责原则一词的使用也必须相应地发生变动。这是因为，此时的侵权行为法、民事责任立法，已经不完全等同于侵权损害赔偿法，也不完全等同于损害赔偿法。如果不顾及归责原则的适用范围，也不考虑侵权行为立法所规范的不同内容，盲目地以侵权行为归责原则或者侵权行为法归责原则为题展开讨论，当然就会形成如某些学者围绕所谓侵害知识产权的归责原则所发生的争论了。
如前所述，作为法律效果的责任一词，在各个法律部门中都有广泛的存在。民事法律中所指的责任也同样种类繁多，不仅有合同责任和侵权责任的区别，而且合同责任和侵权责任中都还分别有损害赔偿责任和其他责任形式的区别。也就是说，同样是损害赔偿责任的承担，其责任的基础还可能有明显的区别，并因此对行为人的主观过错、赔偿范围等产生深远的影响。与责任在民法中的这种广泛所指以及损害赔偿责任同时适用于合同法和侵权法不同，归责原则所指的“责”，仅仅限于侵权损害赔偿责任这一种责任形式。无论立法技术对侵权行为、民事责任的法律规范做怎么样的处理，归责原则的讨论前提在实质上都以侵权损害赔偿责任、侵权损害赔偿之债为限。在某些立法例下，隐藏归责原则的适用范围，泛泛地讨论归责原则的运用，不会导致纷争，例如德国。在某些立法例下，泛泛地讨论归责原则的适用，不加区别地将归责原则的讨论及于各种民事责任或者侵权责任，如果对讨论的前提和界限又没有统一的认识，则势必带来困惑，形成表面上激烈、观点甚至相互对立的假辩论。此时，对前提作明确的界定，使潜台词展现出来，就显得相当必要。
（四）字串2
明确归责原则的适用范围以侵权损害赔偿之责为限，可以避免诸多不必要的争论和混淆：不仅可以不再纠缠于侵害知识产权领域应当采用一元的过错归责原则还是二元的过错归责和无过错归责原则的争辩，也可以避免重现因为我国《专利法》第63条那样模棱两可的立法规定所导致的混淆。该条集中规定了不视为侵犯专利权的行为类型，最后一款则规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”有学者从这一条文的规定方式，认定我国专利法是“明文将这种行为定性为‘不视为侵权’”[12].这一推断显然不妥，无怪乎该学者很快就将这一推断修正为“专利法虽然对不知情而使用或者销售侵权产品的情况也有特别规定，但并不认为这种行为不是侵权行为，只是对其不知情的期间所为之行为不承担侵权的赔偿责任而已”[13].不过这种修正并不妨碍学者始终将专利法关于这一“善意侵权”的规定，理解为是对专利权的限制。