民法典撤销权的行使条件
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民法典撤销权的行使条件范文第1篇
赠与合同是我国新合同法规定的15种有名合同之一。在此之前,《民法通则》及其他民事法律没有相应的规定,司法实践中处理赠与纠纷往往依据司法解释,并把赠与合同看作实践合同来处理,然而根据新合同法的立法精神,赠与合同应为诺成合同,这对赠与人极为不利。因此,法律从利益平衡的角度赋予赠与人一定的撤销权。
一、赠与合同撤销的法理依据
赠与合同的性质到底是实践合同还是诺成合同对赠与合同的撤销尤为重要。对此,各国立法有不同的规定。我国台湾地区民法典第406条规定:“称赠与者,谓当事人约定,一方以自己之财产无偿给予他方,他方允受之契约。”德国、法国、日本、意大利等国的民法典也有类似的规定。而《瑞士民法典》第242条规定:“赠与人向受赠人交付物品的,构成已生效的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与,办理土地登记后生效。登记应当以有效的赠与承诺为条件。”我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条中明确规定:“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过产手续的,应当认定赠与关系成立；未办理过户手续,但赠与人根据书面合同已将产权证交于受赠人,受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”从上述各国和地区的规定可以看出,只有《瑞士民法典》和我国《民法通则》的司法解释是把赠与合同看作实践合同处理的。然而我国新合同法第185条则这样规定:“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。”很显然,这里把赠与合同规定为诺成合同,同时保持与各国立法相一致。在过去,把赠与合同看作实践合同处理时,对赠与人十分有利,因为赠与人在交付赠与物之前赠与合同并未成立,更没有生效,当然可以说话不算数,也不承担任何法律责任。但是对受赠人而言却十分有害。因为受赠人作出的接受赠与的意思表示及其因信赖赠与而付出的有关经济费用都可能因赠与人的不履约行为而落空[1],这既损害了受赠人的利益,也有悖于诚实信用原则的要求。而新合同法把赠与合同规定为诺成合同时,则意味着,只要赠与人和受赠人就赠与标的物之事达成一致意见,赠与合同就成立并生效,赠与人必须受到合同的约束。这样从表面上看,似乎符合英美法的“禁反言”及大陆法上的“言出如法”“,承诺必须遵守”的法律理念,但是实际上只对受赠人有利,而对赠与人不公平。因为赠与合同是典型的无偿合同,只有赠与人负有向受赠人给付约定的赠与标的物的义务,而受赠人不负有承担对待给付的义务。即使在附负担的赠与中,受赠人履行所负担的义务也不是赠与人履行义务之对价[2]。这与有偿合同中各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价,法律只需赋予各个主体基于自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体间的利益平衡相比,不符合交易公平,不符合正义,亦不符合人性[3]。所以,为了保护赠与人的利益,从利益平衡的角度和公平原则出发,现代世界上诸多国家的立法例中都赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权,使赠与人不致因情绪冲动,思虑欠周,贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给付他人,即受法律上的约束,遭受财产上的不利益[4]。我国合同法即采取世界上大多数国家通行的做法,在规定赠与合同为诺成合同的同时,依据公平原则,允许赠与人在符合条件时享有撤销赠与合同的权利,以使赠与合同双方当事人的利益达到平衡,维护法律的公平和正义。
二、赠与合同的任意撤销
赠与合同的撤销是指赠与人及其他撤销权人在合同有效成立后,依照法律规定行使撤销权,使合同归于无效的行为。一般可分为两种,即任意撤销和法定撤销。而赠与合同的任意撤销则是指赠与合同成立后,赠与财产的权利转移之前,赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销,源于赠与的无偿行为。尤其是有的赠与合同的订立,是因一时情感因素而欠考虑,如果绝对不允许赠与人撤销,则对赠与人太过苛刻,也有失公允。所以大陆法系各国和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》第186条第1款也规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”然而,如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制,则等于赠与合同无任何拘束力,这不符合诚信原则的要求,对受赠人有失公平。所以对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。比如,我国台湾地区民法典第408条第2款规定:“前项规定,于经公证之赠与,或为履行道德上义务而为赠与者,不适用之。”而我国《合同法》第186条第2款则规定:“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”由此可见,赠与合同的任意撤销除了以赠与合同完全成立生效为前提[5]外,还必须符合以下条件:
（一）赠与财产的所有权尚未转移给受赠人。赠与合同的任意撤销在时间上有严格的限制,只限于赠与合同履行完毕之前,即赠与的财产权利没有转移之前。至于财产所有权的转移时间,因财产是动产或不动产而有所不同。一般而言,在我国动产以交付时起权利转移,不动产或者其他应当依法办理登记等手续的价值较大的动产（如船舶、车辆等）,只有在依法办理了登记等手续后,才发生财产权利的转移。动产交付以后,不动产依法办理登记等手续后赠与财产的权利归受赠人享有,赠与合同就履行完毕,赠与人和受赠人之间的权利义务关系立即消灭,赠与人不能再行撤销。
（二）须赠与不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的性质及未经过公证。由于赠与合同所具有的社会意义不同,采取的合同形式不同,在赠与人行使撤销权方面也应有所区别。如果赠与人是将其财产赠与给“希望工程”或贫困灾区,则赠与人的行为具有重要的社会意义。此时就不应允许赠与人随意撤销合同,否则就不利于倡导扶危济困的社会主义道德风尚。比如1998年夏季的抗洪救灾。有些单位通过媒体向某灾区作出赠与若干钱物的承诺,但是过后又突然宣布撤销赠与行为。这显然违背诚信原则和利益平衡原则。所以为了促进社会公共利益的发展,扶危济困,抗洪救灾,法律就应禁止具有社会公益性质的赠与合同的赠与人行使撤销权。另外,为了履行亲情等道德义务而为的赠与也不允许赠与人任意撤销。这里所谓的道德上的义务,主要包括:对于无法定抚养义务的亲属,因抚养而为之赠与；生父对于未经认领的非婚生子女生活费之赠与；本人对于无因管理人之赠与,以及所谓的“报酬赠与”（如家庭教师不索报酬,因而向其致送谢）或“相互的赠与”（如礼俗上之往来）[6],等等。因赠与人和受赠人之间有更深的道义上的情感,如果赠与人任意撤销赠与,则与其原赠与的目的相悖。所以,不论依何种形式订立赠与合同,赠与人均不得请求撤销赠与[7]。对于公证的赠与合同,赠与人也没有任意撤销权。因为与口头或书面形式的赠与合同相比较,公证形式只有更强的证明力和对合同双方的约束力。另外由于我国实行公证自愿原则,赠与人一旦选择了公证,就必须受其约束,不能被当事人视为儿戏任意；同时,公证还需要办理一系列手续,在此过程中赠与人有充分的考虑余地,一旦办理了赠与合同公证,就应对自己的赠与行为负责。
三、赠与合同的法定撤销
赠与合同的法定撤销是指在由现法律规定的可以撤销的特定情形时,允许赠与人或其继承人、法定人行使撤销权,撤销赠与合同。由于赠与从源头上来说是一种恩惠,体现的是一种扶危济困的道德品质,归根结底是一种道义行为。赠与人将赠与物无偿交付给受赠人,并没有要求受赠人一定的物质回报。但是如果受赠人接受赠与以后,不但没有感激之情,反而恩将仇报,以怨报德,实施了侵害赠与人利益的行为,或者不履行赠与合同约定的义务,甚至不履行法律规定的义务,给赠与人精神上、物质上造成了损害。此时仍要求赠与人在受赠人忘恩负义的情况下恪守赠与义务,于情于理都很难讲通。为了保护赠与人的合法权益,法律规定赠与人或其继承人、法定人在符合法定条件时可撤销赠与合同。行使撤销权的目的主要是对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务的一种惩罚,而且这种撤销权的行使有溯及效力,无论赠与标的物给付与否,都可发生使赠与合同失其效力的作用[8]。
至于赠与合同的法定撤销条件,各国立法有不同的规定。而我国《合同法》第192条第1款规定:“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属:（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”第193条第1款规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”根据以上规定,赠与合同的法定撤销可以分为赠与人的法定撤销和赠与人的继承人或法定人的撤销两种。
（一）赠与人的法定撤销赠与人的法定撤销赠与,主要有三种情形:
1.受赠人对赠与人或者赠与人的近亲属有严重侵害行为。受赠人严重侵害赠与人的,赠与人可以撤销赠与当属无疑,但受赠人严重侵害赠与人的近亲属的,赠与人能否撤销赠与,各国法律的规定并不一致。笔者认为,我国合同法规定的严重侵害的对象包括近亲属在内是非常合理的。因为“赠与人的近亲属虽然不是赠与合同的当事人,与赠与没有任何联系,但是考虑到他们与赠与人身份上的特殊关系,受赠人对他们的侵害,将对赠与人造成精神甚至财产上的损害,实质上也就使赠与人本人受到了间接侵害。”[9]至于赠与人的近亲属的范围,应与《民法通则》和有关的司法解释确定的近亲属的范围相同,包括赠与人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孙子女和外孙子女。另外对于我国合同法第192条规定的严重侵害行为的认定,笔者认为应要求受赠人必须要有故意或重大过失。其侵害行为是否构成犯罪行为在所不同。这不仅包括受赠人对赠与人及其近亲属所实施的触犯刑法和违反治安管理处罚条例的行为,而且也包括受赠人对赠与人及其近亲属所实施的严重有损道德声誉的行为。如果赠与人对损害没有过错,实属意外的,赠与人不得撤销赠与。
2.受赠人对赠与人有抚养义务而不履行。此情形和第一种情形一起构成大陆法系国家所称的“忘恩负义行为”。这里的抚养义务是仅指法定义务还是包括约定义务,学者有不同的观点。有人主张主要是指法定抚养义务,也包括约定抚养义务。另外必须要有受赠人不履行对赠与人抚养义务的事实,此事实是在受赠人有履行能力的情况下而不履行所致。而受赠人在没有抚养能力的情况下的不履行属于客观不能,表明受赠人主观上并无不履行的故意,为此赠与人不能产生撤销赠与的权利。
3.受赠人不履行赠与合同约定的义务。根据我国《合同法》第190条的规定,赠与可以附义务。对所附义务,受赠人须按照约定在赠与物的价值限度内履行义务。因为在附义务的赠与合同中,赠与人不仅负有履行赠与的义务,而且要在合同所附义务的范围内对赠与标的物承担瑕疵担保责任。如果不允许赠与人在受赠人违反履行约定的义务时撤销赠与,则对赠与人不公平,赠与目的也即受到损害。因此在受赠人拒不履行其所负担的义务,赠与人可以提出撤销赠与。但也并不是意味着只要受赠人有轻微违约的情形时就可撤销赠与。笔者认为,必须是能够达到受赠人不履行义务致使赠与人当初设定义务的目的不能实现的程度时,赠与人才享有撤销赠与的权利。
（二）赠与人的继承人或者法定人的法定撤销赠与的撤销本应属于赠与人,但因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或使其丧失民事行为能力时,赠与人的撤销权事实上已无法行使,而由赠与人的继承人或者法定人行使撤销权,才能实现赠与人撤销赠与的权利和意愿。
至于赠与人的继承人行使赠与撤销权的法定事由,德国、瑞士和台湾地区的规定不尽一致。我国《合同法》第193条第1款则规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定人可以撤销赠与。”与其他国家和地区民法典规定不同的是我国法律不仅规定了继承人行使撤销权的法定事由,而且还规定了法定人的撤销条件,可见我国法律的规定对保护赠与人的利益更为有利。
一般认为,赠与人的继承人或者法定人行使赠与撤销权应具备两个条件。首先是赠与人死亡或者丧失民事行为能力。如果继承人没有死亡或者没有丧失民事行为能力,则其本人即可行使撤销权。其次是赠与人的死亡或者丧失民事行为能力是由于受赠人对赠与人直接或间接地实施了违法行为造成的。值得探讨的是,如果赠与人非因受赠人的违法行为造成死亡,且有赠与人可以撤销赠与的法定情形的,赠与人的继承人可否撤销赠与,各国立法均未作规定。笔者认为,一般情况下不应允许继承人撤销赠与。但在受赠人的行为严重违背所附义务和赠与本意或者妨碍了赠与人撤销赠与时,赠与人死亡后,赠与人的继承人可以撤销赠与。
四、赠与合同撤销权的行使及其法律后果
赠与的撤销,应向受赠人以意思表示为之即可产生法律效力,不必要以诉讼方式为主。撤销的意思表示可以是书面的,也可以是口头的,但一般应当为明示的。在特殊情况下,撤销赠与的意思表示也可以是默示的,如不明确说明撤销赠与,而直接索要已交付的标的物或拒绝受赠人支付赠与财产的请求。但是撤销权人未向受赠人发出撤销赠与的意思表示的,不发生撤销的效力。撤销的意思表示既可以向受赠人发出,也可以向受赠人的继承人或者法定人发出。
但赠与的撤销既不是随意行使的,也不是无限期的行使。因撤销权在性质上为形成权,其享有和行使有除斥期间的限制,期间一经届满,形成权就告消灭。期间届满以后再行使形成权,其行使行为当然不发生效力,不需要再提出抗辩[10]。另外,赠与的撤销权与《合同法》第54条规定的撤销权以及《民法通则》第59条规定的撤销权不同,这种可撤销的民事行为不要求必须向人民法院或仲裁机构提出请求,直接向相对人提出即可,其意义相当于合同的解除。撤销权人如果长期不行使权利就使可撤销的赠与处于履行上的不稳定状态,影响合同效力的稳定,也不利于财产的流转和利用[11]。因此各国法律均规定行使撤销权的除斥期间。
一般情况下,赠与人行使撤销权的除斥期间为1年,自赠与人知道或者应当知道撤销原因之日起算。比如,大陆法系国家如法国、德国、意大利、瑞士及我国台湾地区均规定赠与撤销权的除斥期间为1年。我国现行《合同法》第192条第2款规定；“赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”笔者认为,法律为了督促赠与人及时行使撤销权,规定1年的除斥期间是比较合理的,并且与各国立法规定基本一致。
特殊情况下,因赠与人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力,赠与人的继承人或者法定人可行使撤销权,但其撤销权的除斥期间一般为6个月。比如,我国《合同法》第193条第2款规定:“赠与人的继承人或者法定人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。”可见,赠与人的继承人或者法定人的撤销权的除斥期间比赠与人本人的撤销权的除斥期间要短。很明显这是对非赠与人行使法定撤销权的从严规定。总之规定撤销权的除斥期间主要目的是为了社会关系、社会秩序的稳定。
赠与合同的撤销权为形成权,一经撤销权人行使,赠与合同即归于无效。无论是任意撤销还是法定撤销,其效力均追溯到合同开始,即合同当事人之间的权利义务关系恢复到赠与合同订立前的状态。这与一般合同的撤销权的行使后果不同。赠与的任意撤销,发生在赠与财产权利转移之前,赠与尚未履行,撤销权人撤销赠与则使赠与溯及力消灭,不存在受赠人返还赠与物的义务。只有在应当办理登记手续的赠与财产已经交付受赠人,而没有办理登记手续时,受赠人返还赠与财产的义务,但这种返还对赠与人来说,是所有权返还请求,而不是不当得利返还请求。而赠与的法定撤销,由于合同已经履行,即赠与财产已经交付受赠人,赠与财产权利也归受赠人享有,其撤销只有溯及力,即当事人订立合同前的财产状态应予恢复。所以,在赠与撤销以后,受赠人应当返还受赠财产给赠与人或其继承人、法定人。这种返还为不当得利返还[12]。比如,我国《合同法》第194条规定:“撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。”也即返还不当得利。
另外,赠与人的任意撤销会造成受赠人信赖利益的损失,如受赠人准备接受、安置赠与物品作出的必要支出等完全是撤销权人的原因造成的,是撤销权人单方面不遵守诚实信用原则的行为,相对方即受赠人没有任何过错,笔者认为此时应当由撤销权人赔偿对方基于信赖利益所受到的损失,以体现法律的公平原则。
注释:[1]王家福主编.中国民法学•民法债权[M].法律出版社,1991.645
[2]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[M].中国政法大学出版社,1997.78.
[3]谢哲胜.赠与的生效要件[J].台湾法研究参考资料,1998,（8）.
[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）[M].中国政法大学山版社,1998.414.
[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（第8册）[M].中国政法大学出版社,1998.185.
[6][台]郑玉波.民法债权各论（上）[M].台湾三民书局,1970.152.
[7]郭明瑞,王轶.合同法新论•分则[M].中国政法大学出版社,1997.85.
[8]崔建远主编.合同法（修订本）[M].法律出版社,2000.383.
[9]胡元琼等.赠与合同若干问题研究[J].民商法论丛,总第25卷,401.
[10][德]迪特尔•梅迪斯库著.邵建东译.德国民法总论[J].法律出版社,2000.89.
民法典撤销权的行使条件范文第2篇
德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。(为了行文简便,本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。)至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系,从比较法以及利益衡量的视角观察,颇值思考。其中,民法学着述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系,或者没有涉及或者限于片语。(限于下文提到的两位作者的着述中的相关论述。)从查阅的有关文献看,在中国大陆目前已经出版的民法学着述中,附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系,有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一,在民事行为概念项下,将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中,如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;(类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》,中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。)其二,在法律行为的效力概念项下,将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的,其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为,如王利明教授主编的《民法总论》;(类属于这一编写体例的还有如主编的《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,等等。)其三,在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为,如陈卫佐着《德国民法总论》。[1]当然,这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在着述中只限于专门论述附条件法律行为,不涉及效力待定法律行为,如日本福井政章着,陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。(我国学者徐国栋着《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际,笔者电话联系了徐国栋教授,向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入着述,他回答曰: 此书出版时间久矣,不甚记得为何。看来,他在行文的时候,并没有对此等问题做深思熟虑地思考,所以,“不甚记得为何”也就情理之中了。)同理,这一体例也与日本民法典的规定不无关系。
对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一着述现象,就其原因而论大致有二: 一是,认为两者是相互独立的制度,分属于不同的制度范畴,适用于不同的调整领域,并因之将其并列两立分别论述; 二是,认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为,故而在着述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。(从可能性方面考虑,限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别,对其研究,现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。)面对这一局面,加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等,有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题,需要重新拾以审视眼光来观察判断。
一、效力未定法律行为的含义和分类
关于效力未定民事行为的含义,先生认为,效力未定之法律行为,发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言,唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此,胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为,非发生效力与否尚属未定,乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为,乃其结果归于有效无效,而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为,效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定,必须有承认或拒绝的行为介入其效力,始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效,也不是有瑕疵而得撤销的法律行为,而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为,法律行为之生效,可因不同之理由而须第三人之同意,如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态,此正与得撤销行为相反,其行为因欠缺此一外在生效要件,而暂时不生效力,如经事后之承认,则可发生效力。基于当事人之利益,法律例外的容许此种效力未定状态,而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为,所谓效力未定的民事行为,指效力是否发生,尚未确定,有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196
关于效力未定法律行为的种类,先生认为,效力未定之法律行为,不一而足,唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为,效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明,效力未定的法律行为,须有补助行为介入与补充始能趋于确定,成为有效或无效的行为,补助行为的介入并无一定期间的限制,与撤销权之行使设有除斥期间不同,故效力未定状态可能长期存续,并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为,效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为,无权、双方、无权处分法律行为,须经政府核准方能生效之法律行为,以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为,效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权行为和无权处分行为。[5]197
综上,笔者认为,对于效力未定法律行为的含义,学者间并无分歧,皆认为系发生效力与否未定之法律行为,且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述先生、施启杨先生的两元说,国内大陆学者的三元说,以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定,长其于法律适用而短其于学术研究,因此我们可以称之为立法分类。本人认为,对于效力未定之法律行为,可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来,限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为,而无权行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。
关于效力未定法律行为的法律属性到底为何,一如前述,着述论及者实属不多,唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力,如系以法律行为,使其生效于不特定之事实者,是为附条件行为,与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定,开始时属于效力未定的法律行为,如果它的有效性有赖于当事人的意思,而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况,则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外,未见其他着述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定,以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。
二、基于法律政策的效力未定法律行为
此所谓基于法律政策的效力未定法律行为,即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定,限制行为能力人的行为效力,取决于法定人的追认与否,在追认之前,其效力处于待定状态——予以追认则有效,不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看,目的出于对限制行为能力人的利益保护,法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是,这一法律政策所要追求的法律目的,与其选择的立法技术之间,存在着不相和谐。对这一问题的解决,却在有意与无意之中,为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。
未成年人法律行为效力待定制度的法律政策,即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术,即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击,主要表现在以下两个方面:
( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则
包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则,其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内,法律允许个人自由创设法律关系,只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”,依据笔者的理解,即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 -84为了保护他人利益和公共利益,在先预设私法自治原则的前提之下,法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则,用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益,用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 -168除此之外,我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为,只要不损害他人利益和公共利益,就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里,我们发现,出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度,未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定,使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态,因之,就大大压缩了这部分人的私法自治空间。
从比较法的角度观察,我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指,法律行为已经生效,但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权,从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权,则该法律行为就终局的有效。乍一看,两者差别不大,但仔细推敲,则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效,待追认后方可生效,若不追认,则始终不能生效,如此一来,使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效,若使其失去效力,则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比,可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此,促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说,前者向着“不生效”的可能性发展,后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们,与可撤销制度相比,效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果,而这与私法自治原则的趣旨相违背。
( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策
民法典撤销权的行使条件范文第3篇
关键词：静态安全相对保护；动态安全相对保护；撤销权限制；损害赔偿限制
中图分类号：DF51
文献标识码：A
意思表示错误，即“意思”与“表示”非故意的不一致，该制度旨在解决表意人在何种情况下可基于错误摆脱行为拘束的法律问题，其核心在于为错误表意人与善意相对人的利益博弈确定公正合理的分配基准。可以说，意思表示错误制度(以下简称“错误制度”)涉及到法律行为和私法自治的核心问题，牵涉到不利益应如何分配等深层次的法学理论问题，因而错误制度历来被视为民法领域中最困难、最复杂、最富有争议的论题。
一、错误制度中的利益冲突
甲欲赠乙A画，却误说为B画，乙对之承诺，则该法律行为的效力如何，甲赠与的标的物为A画抑或B画?
(一)错误制度所涉利益分析
在对错误效力进行立法设计时，各国立法均对以下利益因素进行权衡考量：
1、私法自治
依私法自治理念，每个人都有权通过其意思表示构建法律关系，且该意思表示须真实自愿，亦即只有真实自愿的意思自决才受尊重。基于错误的意思表示并非表意人真意，若此时要求表意人承担表示行为的法律后果，无异于强制表意人承担出乎意料的责任，有违私法自治。
2、信赖保护
从信赖利益和交易安全角度看，在商业交易中，相对人无法探求表意人存于内心的真意，只能基于表意人的外在行为推知表意人意图，进而产生信赖并与之为一定行为，因此，若赋予表意人以撤销权，则交易相对人的信赖利益无法保障，交易秩序也会陷于崩溃。
3、责任自负
从责任自负法理看，当事人既然有行为自由，就不仅要承担其表示行为产生的有利后果，还要承担不利后果，“一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险”，如果仅仅因为“自己犯了一个错误就能够怀疑合同的有效性的话，就会极大地破坏交易安全性。”
可见，各国立法在构建错误制度时，表意人的意思自治与相对人的合理信赖发生激烈角逐。一旦发生错误，应依表示行为内容发生效力，维护相对人的信赖利益及交易安全，还是赋予表意人以撤销权，维护静态交易安全，不无疑问。
(二)错误制度的利益冲突――静态安全与动态安全的博弈
在民事错误制度中，表意人的利益属于民法静态安全价值范畴。静态安全，又称所有的安全或享有的安全，是指法律对本来享有的利益加以保护，不容他人任意侵夺。善意相对人的利益则属于民法动态安全价值范畴。动态安全，又称取得安全，是对取得新利益的合法行为进行保护，不使其归于无效。
静态安全与动态安全虽然是民法安全价值的两大维度，但在错误效力中，静态安全与动态安全却相互冲突，发生抵触。如上例，法律若保护甲的利益(静态安全)，则以B画为标的的赠与合同可以撤销；法律若保护乙的利益(动态安全)，则以B画为标的的赠与合同合法有效，静态安全与动态安全不能两全。
二、错误效力的比较法考察
作为影响法律行为效力的重要事实，错误制度虽然在各国立法中普遍存在，但在效力设计上却并不相同。目前，各国立法关于错误行为的效力规范，大致呈现以下两种立法例：
(一)静态安全相对保护主义
1、静态安全相对保护主义内涵
静态安全相对保护主义，是指当静态安全与动态安全发生冲突时，在法律行为的效力选择上，否定表示行为的法律效力，采静态安全优位保护原则，但须附加对善意相对人提供债权法上保护的限制条件。此种立法为传统大陆法系国家或地区所采纳，以德国、法国、瑞士、日本和我国台湾地区为其典型。这些国家或地区注重私法自治，以意思自决为基础发展了一套意思表示瑕疵理论，通过否定意思表示瑕疵行为的法律效力，为表意人提供救济。针对错误行为，法律肯定表意人的撤销权，但同时规定表意人须向善意交易相对人承担信赖利益损害的赔偿责任，即交易相对人的合理信赖对撤销权的成立并无影响，仅决定法律行为被撤销后，善意相对人信赖利益的损害能否得到赔偿。
有学者认为，在静态安全相对保护主义立法模式中，还存在德国模式和日本模式两种亚型：德国模式对错误行为效力的否定方式表现为可撤销；日本模式则表现为无效。《日本民法典》第95条第1款就规定：“意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。”然而，这些学者并未注意到日本民法在错误效力上的思想嬗变。旧有理论虽将错误认定为绝对无效，但现有通说及判例却认为错误为相对无效，仅表意人享有行为无效的主张权，表意人若不主张，则行为效力不受影响。可见，日本民法的相对无效在法律效果上实际已等同于德国的可撤销模式，实无加以区分的必要。
2、静态安全相对保护主义立法例
以《德国民法典》为例，《德国民法典》第119条对错误表意人的撤销权作了规定：“(1)表意人所作意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。(2)交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。”第122条对表意人的损害赔偿义务作了规定：“(1)意思表示根据第118条的规定无效或者根据第119条和第120条的规定撤销时，如果该意思表示系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其他情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。(2)如果明知或者因过失不知(可知)意思表示无效或者撤销的原因，表意人不负损害赔偿责任。”
(二)动态安全相对保护主义
1、动态安全相对保护主义内涵
动态安全相对保护主义认为，只有当相对人对表意人的错误明知或应知时，表意人才可撤销其法律行为，即当静态安全与动态安全发生冲突时，在法律行为的效力选择上，表示行为原则有效，采动态安全优位保护原则，但须附加交易相对人合理信赖的限制条件，以英美法系国家及意大利、奥地利和荷兰等大陆法系国家为其典型。与注重私法自治传统的大陆法系不同，英美法系更注重当事人双方利益的均衡，与当事人双方权利义务的对等，直到19世纪，合同可以因错误而撤销的观念在英美法系几乎没有得到任何认同。19世纪末，英美法系受大陆法系的影响，才开始逐渐接受某些错误会导致合同无效的理论。
在英美法系，形成了从相对人的信赖利益是否
值得保护的立场研究错误行为的思路，他们“更关注于对合理地依赖当时情况下表示方意思表示的一方进行保护――一种由于商业需要的性格偏好。可以观察到它与大陆法不同，它是商人的法律，不是农民的法律”。不仅如此，他们更强调表意人在订立合同时的审慎义务。英国法院对于那些根本没有阅读或者没有理解合同内容，就匆忙地在合同文件上签名的当事人，一般并不表示同情。相反，法院一般认为，不管当事人是否阅读或真正理解了合同文件的内容，只要他在文件上签了字，就被视为已经知道了所有的合同条款，并且应当受到合同条款的约束。
2、动态安全相对保护主义立法例
英美法系认为，合同的有效性不因一方当事人出现错误而受到影响，其秉持如下意思表示错误原则：“在一方当事人对事实的认识有实质的，而且是无过失的错误的场合，若(a)该当事人未曾承担错误之风险或(b)对方当事人知或可得而知该错误，则所订契约对该当事人不应具有约束力。”
值得提及的是，同为大陆法系的意大利、奥地利和荷兰亦从交易相对人角度出发，认为只有当相对人对表意人的错误明知或应知时，表意人才享有撤销权。与传统大陆法系不同，相对人的合理信赖构成表意人撤销权的阻却事由。《意大利民法典》第1428条就规定：“当错误是本质的，并为缔约另一方可识别时，错误是契约的撤销原因。”
三、错误效力的合理化选择
关于错误制度的效力，应采静态安全相对保护主义还是动态安全相对保护主义，各国立法和学理界争论不休。
(一)错误的不可避免与法律中的人像
1、错误的不可避免
作为常人，有限理性决定了他不可能洞察万物，先知先觉，不可能在短时间内准确认识事物的本质，杜绝错误的发生。更何况作为意思表达和沟通工具的语言，本身就具有一定的局限性。学者洛克坦言：“当我们用词汇把这样形成的抽象观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不应当看作是事物的准确图画，他们不过是某些观念的任意性规定的符号而已，随时都有改变的可能。”德国学者拉伦茨也认为：“语言是一种不断变化着的，具有适应能力的，常常充满着歧义的表达工具。某个表达方式的意义，可能随着它所处的不同的上下文，它所指的不同的情况以及说话者所属的阶层所特有的表达特点，而具有不同的意义。”因此，在意思表示自形成到表达这一过程中，每个阶段均有发生错误的可能。
在意思形成阶段，表意人基于各种考虑形成内心效果意思，常会发生动机错误。如甲可能基于以下因素在内心形成购买乙房的效果意思：以备与女友结婚之用、价格合理、坐落理想等。甲对上述考量因素常会形成错误认识，如高估房价构成动机错误。
在意思表达阶段，表意人将内心的效果意思通过一定的语言符号加以表达，往往会发生内容错误与表达错误。如果表意人选择了错误的语言符号，则形成内容错误，如甲打算将房屋出借给朋友之子乙，却将丙误认为乙，并与丙订立了房屋借用合同。如果表意人选择了正确的语言符号，但在表达时误用了错误的表达方式，说错或写错，则形成表达错误，如甲意欲以320元的价格出售某块手表，却误写为230元。
2、法律中的人像
法律中的人像，即法律应当虚拟的人的标准形象，他是法官在裁定相关法律问题时，被用于指导、衡量法律制度对现实生活中的人有哪些期许的形象。法律中人的模型应如何确定，学者休谟就曾指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”常言道：“人非圣贤，孰能无过”，既然错误为人所难免，法律就应从人的固有本性出发设计法律制度，即法律不能对法律中的人设定较高的行为准则，否则就是强人所难。法律毕竟是世俗的，而不是理想主义的，因此，民法中的人的模型并非完人，而应是具有基本人性的通常人。
在错误效力的立法选择中，立法应当以人不可能避免犯错的本性作为基点。动态安全相对保护主义仅从善意相对人角度出发，忽略了表意人出错的可能和必然，并拒绝对其提供有效救济，不合情理；相比之下，静态安全相对保护主义更为科学合理。况且，若否定表意人基于错误表示而产生的撤销权，无异于强制表意人过分谨慎行事，反倒有害行为自由，扼杀社会活动的创造力。
(二)静态安全相对保护主义的限制
当两种均应受到法律保护的利益发生冲突、相互竞存时，良好的法律并非采取一刀切的简单立法，而是化简为繁，通过缜密的制度设计达到两者的兼容并济与动态制衡。我国台湾学者王泽鉴就认为，尊重当事人意思自主，并兼顾相对人信赖保护及交易安全，历来都是民事错误制度的立法宗旨。
笔者认为，既然在错误效力的选择上采静态安全相对保护主义立法模式，与此相应，善意相对人的信赖保护就必须通过严格表意人撤销权要件及放宽表意人损害赔偿要件等方法加以衡平。
四、错误制度中静态安全与动态安全的双向制衡
(一)撤销权的要件限制
在静态安全相对保护主义的立法背景下，立法应通过以下措施对表意人的撤销权进行限制，以衡平善意相对人的信赖利益(动态安全)与表意人的意思自治(静态安全)：
1、表意人的可归责性
(1)无过失必要说与无过失不要说的分立
表意人对错误的产生存在过错能否影响撤销权的成立，目前各国或地区大致存在以下两种立法例：
无过失必要说――该说从信赖保护和动态安全出发，认为若表意人对错误的发生存在过错，则表意人丧失撤销权。日本、法国、比利时、西班牙、韩国及我国台湾地区采此说。《日本民法典》第95条(错误)规定：“意思表示，于法律行为的要素有错误时，为无效。但是，表意人有重大过失时，不得自己主张其无效。”
无过失不要说――该说从意思主义和静态安全出发，认为即使表意人对错误的发生存在过错，也不影响撤销权的成立与行使。德国、瑞士、奥地利民法采此说。《德国民法典》第119条所规定的表意人撤销权就不以无过错为要件：“(1)表意人所作意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。(2)交易中认为很重要的有关人的资格或者物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。”德国联邦法院BGH BB1956，254判例也明确指出：“即或是表意人之重大过失也不排除(意思表示)之可撤销性。”
(2)无过失必要说的优越性
笔者认为，无过失必要说较无过失不要说更为公允。当表意人对错误的发生存在重大过失时，法律若仍赋予其撤销权，无异于让无辜相对人承担表意人疏忽所致风险，难谓符合民法公平理念。
实际上，德国的无过失不要说的立法，后来遭到了司法批判，无过失必要说已实质性地被司法裁
判所接受。法官们认为：“在回答错误是否仅仅是动机错误或是属于错误的一方的风险范围问题上，德国法官可以考虑的因素同促使法国法院认为错误一方有过错的因素是相同的。”即当表意人存在明显过错时，德国法官将过错解释为动机错误或属于其风险范围，从而取得和法国无过失必要说一样的判决结果。因此，两种立法虽有所不同，但在司法实务中已得到了相同适用，统归于无过失必要说。
在英美法系，衡平法的重要格言之一就是：求助于衡平者必须自身清白。如果错误是由原告自己造成的，那么原告就应当对此承担责任，衡平法不会对自己不清白的当事人提供救济。在美国，“一个人必须承担他自己的‘蠢行’的后果”是美国一条拒绝救济的原则。美国《第二次合同法重述》第117条就明确将表意人无过失作为撤销权的成立要件：错误方的疏忽不应使该方丧失因错误而要求解除合同义务的权利，除非这种疏忽属于非善意地行事及未依公平交易的合理标准行事。
(3)过失的判定标准
然而，该过失应为重大过失抑或抽象轻过失，不无疑问，难怪有学者感慨：“此种立法者之神来之笔，成为错误规定之好望角，经过者鲜有不触礁者。盖错误之意思表示为表意人所为，若未深究表意人之过失在错误规定中之意义，则错误鲜无不可解为表意人自己之过失所致。综观我国法院关于错误之判决，不仅在数量上屈指可数，且殆无成功撤销过错之例，似可得明证。”可见，过失如何界定，对表意人撤销权的成立影响甚巨。
民法中的过失有重大过失、抽象轻过失和具体轻过失之分，若无特别规定，以抽象轻过失为原则，当欠缺通常人之注意义务时，即可构成过失。但在错误行为中，采重大过失更为妥切。这是因为：错误鲜有不原因于表意人的过失的，若采抽象轻过失标准，则与不允许表意人撤销无异，错误制度的立法目的也会丧失殆尽。日本民法学理确定了以下重大过失的判定基准，可资借鉴：(1)表意人的知识、能力。若依凭当事人的知识、能力显然可以注意，当事人并未注意而发生错误，则构成重大过失。(2)与表意人目的的关联性。对于实现自己目的来说具有重要意义的事项，应慎重调查，表意人怠于调查，则有重大过失。如：为了开设药店，x与Y订立契约，x以50万日元的月租租借了Y的店铺，而按照有关规定，新开设的药店必须与已有的药店保持120米以上的距离。X经目测后认为可以。可后来发现，实际间隔只有100米，x不能开设此药店。在该案例中，如果开设药店就应对药店的间距做慎重调查，x没有这样做，即存在重大过失。
2、得撤销的错误须为交易上重要者
(1)交易上重要者的立法例
表意人的错误千差万别，既有重大错误又有无关宏旨的错误。为保护交易安全，各国立法均认为，只有对交易上的重要事项发生错误时，表意人才有获得救济的权利。许多国家的民法典以列举的方式对重大错误作了规定。如《意大利民法典》第1429条规定：“下列错误是本质性的：(1)涉及契约的性质或者标的物时；(2)涉及交付标的物的同一性或者根据一般标准或者有关情况应当由合意确认的同一标的质量时；(3)涉及由缔约方确认他方缔约人的身份或者基本情况时；(4)涉及构成惟一或者主要原因的法律错误时。”
(2)交易上重要者的判定
关于交易上重要性的认定，大致存在三种判断标准：
其一，从表意人角度出发，采主客观双重认定标准，为我国台湾地区通说。该说认为，如无该错误，则表意人就不为此内容的意思表示(主观标准)，并且在通常有理性之人在该情事下，如无错误，亦不为该行为(客观标准)。
其二，客观标准，为德国学者拉仑茨所创。他认为，若表意人对其所为法律行为所追求的典型的经济目的发生错误，才构成重大错误。如在合伙合同中，可信、可靠、认真的合伙人为重要事项，但在买卖合同中，就非重要事项。
其三，为德国学者弗卢梅所主张，认为交易上重要事项的认定，取决于以下两个因素：(1)当事人的明确规定，即只有在表意人“以为某人或某物具有这一性质”的想法在他的表示中得到了体现的情况下才属重要；(2)行为类型，如在买卖合同，当事人如无特别约定，则标的物的通常效用即为交易上的重要事项。
依此三种标准进行判断，会产生不同的法律后果：如甲欲购买一古董家具，来到乙家具店，乙店同时摆有古董真品与仿古新作，甲未表明其欲购买古董的真意，选购其一，事后发现为仿古新作。若依第一种标准，则若无错误，表意人均不会为此行为，构成交易上的重要事项，甲得撤销。若依第二种标准，标的物在年代上是否久远在交易上系属重要，甲亦得撤销。若依第三种标准，则甲既未将其购买古董家具的主观意图进行表达，乙店又未标明其为古董家具店，无法认定两人订立的是古董买卖合同，而该仿古家具又无一般瑕疵，因此甲的错误为单纯的动机错误，甲不得撤销。由于第三种标准对交易安全保护周密，附合者日众，有渐成通说之势。德国联邦最高法院受该说影响，曾做判决：“人的性质只有在由表意人以任何方式明显地为合同基础，而毋需将这些性质归入其表示内容时，才可作为交易上重要的性质加以考虑。”
3、相对人对于错误的发生具有与因
当相对人的行为促成表意人的错误时，该相对人的与因行为对表意人与相对人间的利益协调亦会产生影响。一般认为，相对人在与表意人谈判时，若出于疏忽而对表意人进行了不实陈述，即使他无意欺诈，但还是引起对方的错误，不管是由于疏忽或者完全无辜，他都不能指望依赖合同的有效性受到保护，即他须承担其疏忽引致的不利后果，表意人仍得撤销合同。1962年1月31日，德国联邦最高法院就有类似判例：机器的卖方测量了买方计划安装机器的地方，结果错误地声称该机器能够安装进去，这一声明不能视为对于机器性质的合同的保证，但因卖方粗心地对买方作出了错误的建议，因此违背了他的义务，买方有权解除合同。
4、风险范围
当错误内容属于表意人的风险范围时，其不能通过错误来逃避风险，否则交易相对人就成为表意人任意转嫁风险的牺牲品，法律也就名正言顺地成为一方损害另一方的工具。如在保证合同中，主债务人的偿债能力是保证人的风险范围，保证人的义务正是消除债权人对主债务人是否具有偿债能力的不确定性，因此，保证人不能以其对主债务人的偿债能力认识错误为由主张撤销保证合同。
在英国，1950年的Laef V.International Galle―hies一案中，也确立了类似规则：1944年原告花了85英镑从被告手中购买了一幅名为“索斯伯里大教堂”的画，双方都以为该画出自著名画家John Con―stable之手。1949年，当原告准备出售该画时，却被告知，该画并非John Constable亲作，只是一件复制品。于是，原告提讼，要求撤销原来的购画合同，收回购画款项。法院认为：原告应承担对古董
价格错误估计的风险，“有关古董真伪或者价值的错误一般不影响合同效力。”
对此，《国际商事合同通则》第3・5条(2)款(b)项明确规定：“错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担”，则不能宣告合同无效。
5、理智的因果关系
理智的因果关系，即错误认识与意思表示的作出之间具有理智的因果关系，迷信的因果关系不受保护，如甲不能以他不知其所购买的房屋是13号为由主张撤销买卖合同。
6、禁止权利滥用
表意人的撤销权既然为权利，就应当遵守诚实信用和权利不得滥用原则，很多国家的立法均对此作了明文规定。《埃塞俄比亚民法典》第1702条(发生错误的当事人的诚信)就规定：“1、发生错误的一方不得以违背诚信的方式利用其错误。2、如果他方同样接受他打算订立的合同，他应受该合同的约束。”在错误制度中，禁止权利滥用主要表现为：
(1)若错误表示较正确表示并未使表意人处于不利地位，则表意人不得以错误为由行使撤销权。如甲本欲以2000元的价格出售某相机，却误写为3000元，乙对之承诺，则甲不得以错误为由撤销该契约。
(2)若相对人接受表意人内心正确的意思表示，则表意人不得以错误为由行使撤销权；若允许其撤销，则无异于允许其任意毁约。如甲本欲以3000元的价格出售某相机，却误写为2000元，乙知该情事后，同意以3000元购买该相机，则甲不得以错误为由撤销该契约。
7、对法律错误的排除
两大法系均认为，对于法律产生的错误不影响合同的效力。“任何人不得以不知法律为由而进行抗辩”是大陆法系普遍遵循的规则。同样，英美法系也总是假定每个人都是懂法的(尽管看起来不那么合理)，因为不懂法律的人可以请专业人士提供意见，如向律师咨询。所以，当事人对于法律产生的错误并依此签订合同，不影响合同的有效性。
8、除斥期间的限制
表意人的撤销权为形成权，为尽快稳定法律关系，应受除斥期间的限制。关于除斥期间的规定，各国立法稍有不同。
(1)除斥期间的长短。关于除斥期间的长短，大致存在两种立法例，其一为固定期间立法，如瑞士、匈牙利规定的除斥期间为1年，希腊为2年，奥地利为4年，法国、意大利为5年；其二为非固定期间立法，如《德国民法典》第121条规定：“在第119条、120条的情况下，必须在撤销权人知道撤销原因后，在没有过错迟延的情况下进行撤销。撤销的意思表示已经不迟延地发出的，向不在场者进行的撤销，视为适时地进行。”即德国未规定具体的期间，而是规定自发现错误且作出必要的考虑后能够撤销而未撤销的，构成撤销迟延。其主要目的在于：因期限一旦被固定，就会存在错误表意人进行投机的风险，即他在撤销前通过观望市场变化而让对方承担这一成本。德国的无固定期间立法通过牺牲法律的确定性来保障法律的灵活性，但须以高素质的司法人员作为制度支撑。
(2)除斥期间的起算。各国立法关于除斥期间的起算存在两种立法例。其一，从发现错误行为之日起算，如德国、瑞士、匈牙利、葡萄牙等；其二，从错误行为成立之日起算，如西班牙、意大利、奥地利等。两者相较，前说更为可采。这是因为，若采后说，则会出现以下问题：表意人与相对人在签订合同之初就发生了错误，但合同的磋商期间较长，超过1年，则在合同成立后，表意人撤销权的除斥期间已过，错误制度对表意人提供的救济已毫无意义。
(二)表意人的损害赔偿责任
1、信赖利益损害赔偿要件
所谓信赖利益，是指当事人确信法律行为有效，因某种事实的发生，该法律行为归于无效而遭受的损失。信赖利益的赔偿通过使产生信赖之人处于如同未曾信赖过的状态而实现。一般而言，错误制度中信赖利益损害赔偿要件为：
(1)表意人的无过错责任
错误制度在于保障意思自治，即使表意人对错误的发生存在过失(重大过失除外)，仍享有撤销权。既然在撤销权的成立要件上，对表意人较为宽松，则在信赖利益的赔偿要件上，就应对表意人更为严格，方能体现动态安全与静态安全的公平制衡。因此，无论表意人对信赖利益损害的发生是否存在过失，均应向善意相对人承担信赖利益的损害赔偿责任，而不以过失为要件。采撤销权无过失不要说的《德国民法典》，其第122条规定的损害赔偿责任不以过失为要件。采撤销权无过失必要说的我国台湾地区，由于表意人有过失根本不可能享有撤销权，依据体系解释其“民法典”第91条的赔偿责任，表意人并无过失可言。
值得提及的是，有学者认为表意人所承担的损害赔偿责任为缔约过失责任，其理由可概括为：(1)此责任发生于合同订立阶段和被撤销的情况下，无有效合同存在，因而此责任不属于违约责任，却符合缔约过失责任的适用范围；(2)有过失一方违背了先合同义务，如不得以不实陈述误导他人以及对他人之错误应予指出而未指出等。笔者对此不敢苟同：其一，错误制度中表意人的损害赔偿责任适用无过失的归责原则，而缔约过失责任却以过失为要件，两者在归责原则上大相径庭；其二，不能因为错误中表意人的赔偿责任非违约责任，就想当然地推导出其为缔约过失责任。毕竟民事责任并非违约责任与缔约过失责任的二元体系。这种判断正突显了作者对民事责任体系整体把握的视野局限及对错误制度中表意人的赔偿责任归责原则的误解。
(2)相对人善意无过失
相对人善意无过失，即相对人对表意人的错误非明知或可得而知。所谓“明知”，是指相对人虽知表意人意思表示有错误，但不知其真意为何；若相对人知晓表意人真意，则依“错误的表示无害”的解释规则，该意思表示依表意人真意发生效力。关于“应知”的界定，由于通常情况下，任何人都没有义务去关注交易对方是否发生错误，因此，不知他人的错误并非过失。只有当一般理性人处于相同情况下，应知表意人的意思表示犯有错误而有进一步查证的必要时，即“当表意人的错误是如此地明显，以至于相对人应当至少提出反问时”才构成应知。
2、损害赔偿范围
(1)赔偿内容
一般来说，相对人的信赖利益通常包括以下内容：订约费用；准备履约费用；将标的物进行转卖，而向买受人支付的由于交付不能产生的违约金；由于拒绝其他契约，现因购买相当之物而增加的费用；其他订约机会的丧失等。
(2)数额限制
《德国民法典》第122条规定，表意人对相对人信赖利益的赔偿数额以履行利益为限。我国台湾地区民法虽未明文规定，但亦采相同解释，所持理由为：其一，错误制度既然为表意人利益而设，就应对表意人进行优先保护，否则其立法目的丧失殆尽，因此应限制表意人的赔偿范围，既不使表意人因撤销权的行使而获益，也不使其因此而受损；其二，对于相对人也不应使其处于较契约履行更为有利的地位。
五、我国错误效力的立法完善
“他山之石，可以攻玉”。了解、比较其它国家或地区有关错误制度的最终目的在于构建、完善我国相关立法。
(一)我国错误制度的立法、学理及其缺陷
1、现行立法中的错误效力
在我国现行立法中，《民法通则》和《合同法》对错误效力作了规定。
(1)《民法通则》中的错误效力
《民法通则》第四章(民事法律行为和)第一节(民事法律行为)第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的；(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”第61条第1款还对行使撤销权的表意人因此给对方造成损失所应承担的赔偿责任作了规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第71条对重大误解作了进一步补充说明：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”
可以看出，《民法通则》对重大误解的效力持静态安全相对保护主义立场，较为合理。但在具体制度的设计上，仍存在如下缺陷：
其一，在表意人撤销权的成立要件上，未明确表意人无重大过失的要件，这就意味着若表意人欠缺基本注意义务而作出错误表示时，仍享有撤销权，对表意人过于放纵，有害交易安全。
其二，在表意人撤销权的成立要件上，以表意人具有重大财产损失为要件，与尊重意思自决的本意相悖。传统大陆法系的错误制度旨在保障表意人的意思自治，而非对财产利益的维护。我国民法以表意人的重大财产损失为要件，是对传统民法理论的误解和背离。
其三，在表意人对善意相对人的损害赔偿责任上，《民法通则》第61条第1款以表意人具有过失为要件，对善意相对人保护不周。
其四，表意人撤销权除斥期间的起算不尽合理。表意人撤销权的除斥期间从行为成立之日起算，非从表意人知道或应知时起算。
(2)《合同法》中的错误效力
《合同法》第54条第1款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。”第58条还规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
《合同法》的规定基本沿袭《民法通则》，自然保留了《民法通则》的缺陷。
2、学理中的错误效力
由王利明先生主持编写的《中国民法典草案》并无错误制度的相关规定，而错误制度实为意思表示瑕疵制度的重要内容，对它的遗漏应为立法上的重大疏失。
由梁慧星先生主持编写的《中国民法典草案建议稿――总则编》，于第一编(总则)第五章(法律行为)第三节(意思表示的无效和撤销)中，以第135条明确规定了重大误解：“重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格和质量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大的损失的行为。重大误解的一方或双方，可以撤销其意思表示。”其基本内容仍沿袭《民法通则》，未有改进；不仅如此，该草案对善意相对人享有的信赖利益损害赔偿请求权并未作出规定，存在明显漏洞。
(二)我国错误效力的立法完善
1、错误效力的立法基准
基于以上分析，笔者认为，我国未来民法典在构建错误制度时，应遵循以下基准，方可达到表意人与善意相对人的利益均衡：
其一，在错误的效力选择上，以普通人、常人作为设计模型，采静态安全相对保护主义立法模式；
其二，在表意人撤销权的成立要件上，舍弃重大财产损失要件，回归意思自治的根本价值；增加表意人无重大过失要件，实现表意人与善意相对人信赖利益的良性制衡；
其三，在赔偿要件上，采无过失主义，与缔约过失责任相区别；
其四，在表意人撤销权除斥期间的起算上，以表意人知道或应知时为准。
2、错误制度的具体设计
错误制度具体条文设计如下：
第一编总则××章法律行为××节意思表示的瑕疵
××条表意人为意思表示，有重大错误时，即可撤销其意思表示，但表意人对错误的发生具有重大过错的除外。
××条表意人基于错误而撤销意思表示的，须向相对人赔偿其因信赖该意思表示有效而受到的损失，但相对人对此明知或应知的除外。
××条表意人自知道或应知错误之日起超过1年才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。
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民法典撤销权的行使条件范文第4篇
随着社会主义市场经济的不断完善和发展，代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。但是，由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异，导致在法律适用上的困难，需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。
本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上，对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。
一、债权人代位权的概念和特点
（一）债权人代位权的来源
债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.[1]
（二）我国民法上的债权人代位权制度
我国债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定，在一定程度上简化了司法程序，有利于实现债的保全，具有积极的意义。但在实际应用中，由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，因而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定，标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。
（三）债权人代位权的概念及特点
根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[2]
对于债权人代位权的特点，目前有许多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特点：
第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。
第二，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。只有通过强制执行程序，债权人的债权才能得到满足。
第三，债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。
第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且，行使代位权的过程中，债权人不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
（四）债权人代位权辨析
①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都属于债的保全措施。但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，[3]针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。
②债权人代位权不同于权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。而通常理解上的，权是指，人为了他人的利益，以他人的名义行使的权利。因此，代位权与权的主体不同。
③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来实现债权债务的清理。但是，债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。
二、债权人代位权的性质
（一）目前理论界对债权人代位权性质的认识
代位权作为一种债的救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质，国内也有多种不同的观点：
第一种观点认为代位权为请求权。其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[4]
第二种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。[5]
第三种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。[6]
第四种观点认为代位权属于实体权。其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。[7]
第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。而代位权的行使，正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上属于保全权。
（二）代位权从性质上讲应为请求权
笔者认为，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：
首先，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。[8]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。
其次，从概念上看，请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。[9]笔者的理解是，物权人在其物权受到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的转让），以消除给物权人造成的不便与损害。而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》（以下简称《解释》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。其权利的实现，是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权受到侵害后，向法院依法提讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。
三、债权人代位权在我国的适用
（一）债权人代位权的适用意义
1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后，债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，而债务人对次债务人所享有的权利，是这些财产的重要组成部分。债务人财产的任何变化对于债权人而言，就是不能得到全额受偿的危险几率加大，从而有可能危及债权人的正当利益。而债权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。
2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本，体现在两个方面：一方面，在解决如“三角债”“四角债”的关系中，处理它们的债权与债务的纠纷，诉讼请求等，这一过程是漫长、复杂的。如果没有债权人代位权制度，那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力，时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题，对社会、债权人、法院而言都是经济的，即能节省交易成本，又能使得诉讼经济化，同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。另一方面，如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则,同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此，债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权，既可以维护债权人的合法权益，又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图，进而实现节约司法资源，诉讼经济的目标。”[10]
3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小，按照比例进行分配，但是每一个债权人行使代位权的范围，不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。[11]“也就是说，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而当次债权额低于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的，所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。
（二）债权人代位权的适用条件
在保护债权人的权益时，也要保护债务人，次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发，笔者认为，应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件：
1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。
2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。而且两者存在，必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。如果债务人对他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。
3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。因此，“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权，而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利，是不能成为债权人代位权的标的，不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的，所以他人不得代位行使
另外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使
4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？有人认为，其表现是：期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提讼，则不能认为债务人怠于行使权利。[14]这一界定，比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现，但仍不够完善。笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，应当同时具有三个要件：应行使、能行使、不行使。其中应行使，是指债务人若不行使，则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。当然，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使，是指债务人客观上消极地不行使权利。当同时符合这三个条件时，可以认定债务人怠于行使其权利。此外，[16]“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”
5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时，债权人不得行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”笔者认为，如何在法律上界定对于债权人代位权，其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。不然的话，在债务人迟延履行之前，就允许债权人行使代位权，则没有人敢于负债。[17]“因此，法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。”
6、债权人有保全债权的必要。笔者认为，当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。若在债务人确有资力偿债情况下，允许债权人行使代位权，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[18]
（三）对债权人代位权的适用中的几个问题探讨
1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为，要在充分保障债权人利益的前提下，也要充分考虑次债务人的利益保障，灵活适用代位权规定。既然代位权的行使须债务人履行债务迟延，那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象，这有利于保障次债务人的合法权益。因此，债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。
民法典撤销权的行使条件范文第5篇
合同在具备若干有效要件之后，法律即赋予其当事人所期望的某种法律效果，此即有效的合同。而当合同欠缺一项或者多项有效要件时，即为效力瑕疵的合同。这些效力瑕疵的合同因其欠缺的有效要件的不同，具体可以分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类。
根据《合同法》第52条的规定，具备下列情形之一的合同属于无效合同：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。此外，又根据《合同法》第54条的规定，下列合同属于可变更、可撤销合同：因重大误解订立的合同；在订立时显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。又根据《合同法》第47、48以及第50条的规定，限制行为能力人依法不能独立订立的合同、无权的合同以及无权处分的合同属于效力待定的合同。
这是我国《合同法》关于合同效力制度的最主要的法律规定。从这些法律规定可以看出，我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以概念界定，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。具体而言，一方面，把合同根据效力的不同予以类型化，分为有效合同、效力待定合同、无效合同与可变更可撤销合同四类，其中后三种属于效力瑕疵的合同；另一方面，在对各种效力状态的合同进行界定时，没有对合同的无效原因、可变更可撤销的原因以及效力待定的原因采用抽象定义的方法，而是采用进一步分别类型化的方法，列举规定五类导致合同当然无效的原因、五类导致合同可变更可撤销的原因以及三类导致合同效力待定的原因。我国合同法所采用的这种类型化的立法模式固然有其优点，但同时也导致了合同效力理论和实践中的诸多问题。
由于三种效力瑕疵合同的法律后果各不相同，应分别体现着立法者完全不同的价值判断，因此民法学上一个不自觉的理论前提是，每一个合同的效力--不管是有效还是效力有瑕疵，不管是无效还是效力待定，抑或可变更可撤销，都是确定无疑的，相互间的界限应该是清楚明白的，不会发生双重效力、三重效力或者无法判断的问题，例如某一个具体的合同如果属于无效合同，就不应该属于效力待定或者可变更可撤销合同；如果属于效力待定合同，就不应该再属于无效合同或者可变更、可撤销合同。但事实上在关于合同效力的判断上，根据现行的这种类型化的规定，合同效力瑕疵的一因多果、多因多果、多因一果等问题比比皆是。再加上《合同法》第74条关于债权人撤销权的规定，可以说《合同法》总则部分一共规定了十四种导致合同效力瑕疵的具体原因。《合同法》及相关法律关于合同效力瑕疵的规定究竟存在哪些冲突或者不足以及为什么会有这些冲突或者不足，这些问题在目前以及将来应如何得到化解、解决？本文拟对这些问题进行初步的探讨。
二、我国合同效力瑕疵制度中的问题
根据我国合同法关于合同效力的这种类型化的思路，导致合同效力瑕疵的原因与结果之间，除了正常的一一对应关系外，还可能出现多因一果、多因多果以及一因多果等纠结现象，以及效力瑕疵原因类型不周延和效力瑕疵类型不确定的问题。
（一）合同效力瑕疵的“多因一果”
所谓合同效力瑕疵的“多因一果”现象是指同一合同具备多个不同的效力瑕疵原因，但是产生的法律效果是相同的，即属于同一种效力瑕疵的原因类型相互之间出现交叉或者重叠。具体主要有以下几种情形：
第一，显失公平与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解。合同法第54条与民法通则均规定了显失公平的合同是可变更、可撤销的，只不过合同法在原《民法通则》规定的基础上增加了“订立合同时”显失公平这一判断是否显失公平的时间限制，这一增改无疑具有进步意义。虽然《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第72条已经将显失公平解释为“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”,关于显失公平的判断是否需要考虑当事人之间的主观意思是否真实自由，外国立法及国内外学理上长期有不同的意见，也就是存在“单一要件说”与“二重要件说”之争。单一要件说认为，显失公平的构成只要求行为结果在客观上显失公平，不考虑当事人的主观心理状态。二重要件说认为，显示公平的构成除了要具备行为结果在客观上显失公平之外，还要求当事人行为的非自愿性。如果行为的结果在客观上显失公平，但是行为人在主观上的心理意思完全是真实自由的，则不能认定为显失公平。此外，还有学者认为显失公平“总体上不要求主观要件，个别类型得以当事人急迫、轻率或无经验为构成要件”,此种观点整体上仍未脱离“单一要件说”与“二重要件说”.不管采纳何种构成要件的理论，两种理论中的任何一种都不绝对排斥主观要件，单一要件说不要求主观要件只意味着不需要考虑主观要件，并不是说只有当事人意思真实自愿的情形下才构成显失公平。因此，按照单一要件说，显失公平是可以与欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解发生交叉的；而按照二重要件说，则显失公平将完全被包容在欺诈、胁迫、乘人之危以及重大误解中。这也成为单一要件说反对二重要件说的一项重要理由。
第二，欺诈与重大误解。《民通意见》第68条和第71条分别对欺诈和重大误解做了解释。从受欺诈方来看，“受欺诈方对事实也有误解，但这同欺诈方捏造事实或隐瞒事实有因果关系，是对方欺诈造成的。而误解是误解方因自己的疏忽造成的……误解方的相对方是善意的”.此种理论上的区分在实践中恐怕却不是那么容易贯彻，特别是在以“故意隐瞒真实情况”而实施欺诈的情形下，除非是在相对人已经就合同的某一个事项专门询问表意人，而表意人仍然谎称不知情或者故意隐瞒，否则在以不作为的方式来故意隐瞒真实情况时，欺诈与重大误解很难区分。正如董安生教授所言，“行为人是基于自己的原因造成错误还是基于对方隐瞒而造成错误，这在实践中往往是难以分清的，我国的司法解释未对重大误解行为附加此类限制（指误认人基于自己的原因造成错误--笔者注）显然考虑到这一现实。”
第三，损害社会公共利益与另外四种无效原因。《合同法》第52条规定“损害社会公共利益的”属于五类无效合同的原因之一，但是由于对何谓社会公共利益法律上未加界定，导致理论上对其内涵与外延也众说纷纭，特别是社会公共利益与公共利益、国家利益、社会利益之间究竟有无区别或者存在什么样的区别，学说争议很大。多数学者主张，社会公共利益就是指公共秩序与善良风俗，损害社会公共利益就是违反公序良俗。在此基础上，就公共秩序与善良风俗分别进行类型化的列举，以此来解释说明社会公共利益。有的学者认为“国家利益就是指社会公共利益，损害国家利益，也就是对公共秩序和善良风俗的违反”.但也有学者认为，“社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益，它与国家利益不完全相同，国家利益主要是指国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是指社会全体成员所享有的利益……国家利益与社会公共利益有重合之处，但并不完全等同。”还有学者主张，社会公共利益包括物质利益与非物质利益，将社会公共利益等同于国外民法典的“公共秩序与善良风俗”的观点，实际上仅仅是涉及了非物质利益。“但是我国目前对于国家利益、国家财产与社会利益、社会公共利益不作区分，因此社会公共财产利益就难以被认识。”从上述学说主张来看，由于社会公共利益中其利益的类型与利益的主体两个方面均难以界定，因此这实际上是一个内涵与外延均不确定的概念。学者关于社会公共利益与国家利益的关系的探讨，实质上是关于《合同法》第52条第四项“损害社会公共利益的”这一无效原因类型与其他四类无效原因类型是否重叠的问题。主张社会公共利益与国家利益不一致的学者，实际上正是认识到了由于社会公共利益以及其他相关概念含义的不确定性，从而可能导致《合同法》第52条的类型重叠，因此才做了区分国家利益与社会公共利益的解释。但是，即便能够区分国家利益与社会公共利益，二者与“违反法律、行政法规的强制性规定的”类型却仍然难免发生重叠。
以上三种合同效力瑕疵原因类型交叉或者重叠现象，虽然早已引起学者的关注，只是由于这些不同原因类型与前述“多因一果”现象一样，其所导致的法律效果是相同的，因此并未引起学界对合同效力瑕疵类型化的反思和过多的追问。但是这种现象至少也在一定程度上说明了现行合同效力瑕疵原因的类型是存在一定问题的。
（二）合同效力瑕疵的“多因多果”
所谓“多因多果”是指合同同时具备多种效力瑕疵的原因，且多种效力瑕疵原因产生的法律效果各不相同，其实质是多种效力瑕疵原因类型的并存。多因多果现象可以是合同兼具无效的原因和可变更可撤销的原因，例如合同违公共利益且同时显失公平；或者兼具无效原因和效力待定的原因，例如违反法律行政法规的强制性规定且同时属于无权；也可以是可变更可撤销的原因兼具效力待定的原因，例如限制行为能力人依法不能独立订立但是受相对人胁迫订立的合同。甚至可能是同时具备三种以上不同的效力瑕疵的原因，分别产生三种不同的法律效果。目前学理上已经有一定探讨的多因多果现象，最着名的当属“无效合同是否可撤销”的问题，多数学者认为合同既有无效合同的原因又有可变更、可撤销的原因时，如果承认二重效果，则一是违反逻辑，二是无效行为的撤销也缺乏实益，因此无效的后果应该吸收可变更、可撤销的后果，也就是仍属于无效合同而当事人没有自主决定是否撤销合同的权利。此种观点我们可以称之为禁止竞合说。但是相反的意见认为，无效行为可撤销确实违反逻辑，只是出于生活实践的需要，应该允许无效法律行为可撤销。例如无行为能力人订立的合同当属无效，而受胁迫订立的合同本当属可撤销，但是如果一个无行为能力人受他人胁迫而订立的合同，既可撤销又属于无效。此种观点我们可以称之为允许竞合说。姑且不论无效合同是否应该允许撤销或者同时属于效力待定，这一论争至少说明了多因多果现象的存在。
学界并非没有注意到多因多果现象的存在，相关的理论探讨都是围绕如何解决多因多果这一效力冲突问题的。确实，多因多果现象并不能说明合同效力瑕疵制度中的原因类型化模式存在问题。但是，在目前合同法及其他相关法律均采用的这种类型化模式下，允许竞合说和禁止竞合说的理论基础均不够坚实。允许竞合说主张无效行为不得也无需再行撤销，其理论基础无非是合同存在无效的原因，就已经脱离了当事人自主决定是否可以使合同有效的可能范围，也就是属于国家意志必须予以直接干预的范围，因此不得再行撤销。但是在法律没有规定何为无效合同、何为可变更可撤销合同的内涵的情况下，无效合同与可变更可撤销合同的这种“隐含的”区别只能是学者对立法者意志的主观揣测，并不具有法律的权威。在缺乏法律统一而明确的规定的情况下，学者的理论经由法官自觉或不自觉地运用到实践中，从而在一定程度上使问题不是十分的明显。但是，这种允许竞合或者禁止竞合的简单处理是否能够适用于全部的多因多果现象呢？这是未经探讨但客观存在的一个问题。
（三）合同效力瑕疵的“一因多果”现象
所谓“一因多果”是指合同仅仅具备一种效力瑕疵的原因，而产生某种效力瑕疵的结果，但是由于同时符合其他效力瑕疵的原因，从而产生另外一种效力瑕疵的结果。“一因多果”现象实质上是两种以上合同效力瑕疵原因类型的交叉或者重叠。“一因多果”的现象主要有以下几种情形：
第一，无权处分行为与欺诈、重大误解。按照《民通意见》第68条的规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”无权处分本属于效力待定的合同（也有人认为属于有效合同），但是如果处分人故意伪称自己有处分权，或者故意隐瞒自己没有处分权的事实，并且使相对人信其有处分权，则可能同时构成欺诈，而属于无效合同（损害国家利益）或者可变更、可撤销合同（未损害国家利益）。根据《民通意见》第71条的规定，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”按照学界关于重大误解的一般认识，我国法上的“重大误解”是包含了表意人的错误和相对人的误解两种情形的。无权处分人误以为自己有处分权或者无权处分的相对人误以为无权处分人有处分权，则可能同时构成重大误解。例如甲将其所有的一套商品房转让给乙，双方签订了书面的商品房买卖合同书，乙交付了全部购房款后甲向乙交付了房屋，但未办理产权过户登记手续。乙并不知商品房买卖须办理过户登记才能移转所有权，一直误以为自己是所有权人。嗣后乙又将该商品房出卖给丙，则乙丙之间的合同既属于无权处分又属于重大误解。
第二，行为人欠缺民事行为能力与欺诈、重大误解。无行为能力人、限制行为能力人伪称自己是完全行为能力人，或者伪造法定人预先同意的声明，从而通过使用诈术使相对人信其为完全行为能力人，则既符合合同效力待定（限制行为能力人依法不能独立实施的行为）或者无效的事由（无行为能力人实施的行为），又符合合同可变更、可撤销的事由（欺诈）。相对人误以为限制行为能力人属于完全行为能力人，或者误以为无行为能力人或者限制行为能力人已经取得法定人的预先同意而订立合同，则同时可以构成重大误解。
第三，无权与欺诈、重大误解。无权包括自始没有权的、超越权的以及权终止以后的三种情形。此三种情形均可能系无权人恶意地欺诈相对人从而与之订立合同，或者相对人误以为人有权而与之订立合同。特别是在原本有权而后来权被终止的情形，如果被人和无权人均不积极申明的话，极易使曾经与无权人缔结过合同的相对人发生误解。因此，无权这种本属于效力待定的合同可能因为还构成欺诈和重大误解而同时属于可变更、可撤销的合同。
第四，恶意串通与债权人撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”债务人为了逃避到期债权，无偿地将自己的财产处分给第三人，从而危及到债权人债权的实现，债权人可以依据上述合同法的规定行使债权人撤销权。因此债务人与第三人之间的赠与合同在效力上属于可以由合同之外的利害关系人撤销的合同；但是我们也可以发现在这种情形之下，似乎也符合《合同法》第52条所称“恶意串通损害国家、集体以及第三人利益的合同”,应归入无效合同。按照崔建远教授的意见，“双方恶意串通，损害第三人的利益，可能也符合《合同法》第51条规定的构成要件。于此场合，如何适用法律，较为复杂……”.
（四）合同效力瑕疵原因的类型不周延
能够让我们对现行的这种类型化模式产生怀疑的另外一个重要线索是，我国民法学者在相关论述中论及法律行为的效力制度或者合同的效力制度时，往往并不是十分忠实地论述现行法律规定的各种效力瑕疵类型，而是公开或者隐晦地借鉴其他国家或者地区相关立法例的规定，例如错误、心中保留、虚伪表示、不当影响等。在这些论述中，还可能涉及某些在我国相关法律制度中根本没有规定的效力瑕疵类型。目前合同法的一个明显漏洞是对无行为能力人单独订立的合同是否属于效力待定合同未作规定，导致学界对于这个问题有两种完全不同的见解。一种意见认为，从行为能力制度是为了保护无行为能力人和限制行为能力人这一制度本旨来看，无行为能力人订立的合同属于效力待定的合同比属于无效合同对其更加有利，因此无行为能力人订立的合同应当类推适用《合同法》第47条关于限制行为能力人订立合同的规定。另一种意见认为，既然合同法仅就限制行为能力人规定为效力待定而对无行为能力人订立的合同未作规定，那么就只能适用原来《民法通则》的相关规定，而《民法通则》第58条规定无行为能力人实施的和限制行为能力人依法不得单独实施的行为是无效的。对无行为能力人和限制行为能力人单独订立的合同作不同规定的深层次的原因在于，交易的相对人可能难以区分限制行为能力人与完全民事行为能力人，但是不应该将无行为能力人误认为完全行为能力人。从合同法制定当时的立法资料来看，立法者关于无行为能力人订立合同的效力是否应该由无效改为效力待定是有争议的，最终的合同法中没有就此做出规定并非无意的遗漏而是有意地避免争议问题。但是，由于这一立法漏洞的存在，同时单纯的类型化而未就无效合同与效力待定合同予以一般抽象规定，导致目前学者的解释缺乏权威理论依据。
（五）合同效力瑕疵原因类型不确定
在合同法所列举规定的各类合同效力瑕疵原因中，部分原因类型含义非常明确，但也有一些原因类型的含义是模糊的。除了前文已经提及的“社会公共利益”含义难以界定存在较大争议之外，其他的如“国家利益”、“无权处分”等也存在较大争议。“国家利益”是否包含国有企业的利益一直是合同法制定以来的一个颇具争议的问题，根据合同法当时立法的背景资料，将基于欺诈胁迫订立的合同以是否损害国家利益为标准一分为二，确实是考虑到国有企业在行使撤销权时缺乏积极主动性，因此从维护国家利益的考虑出发，直接将基于欺诈胁迫订立的合同又损害国家利益的归入无效合同。“在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。”但是现在越来越多的学者主张国有企业的利益与国家利益并不一致，否则将会导致国有企业走私偷逃国家税款损害国家利益在逻辑上自相矛盾，且将国有企业与其他企业区别对待的作法有悖于公平原则。
合同法第51条规定的无权处分合同的效力问题更是引起了前所未有的争论，但就无权处分的含义本身而言，也是很有争议的。无权处分的行为除了典型的出卖他人之物的行为之外，是否还包括共有人擅自处分共有财产？是否还包括以他人之物设定抵押权、质权？是否包括债权等其他财产权的“处分”?
这些争议在合同法关于合同效力瑕疵制度的类型化模式下不可能得到很好的解决，而且由于这些原因类型本身含义的不确定，因此很难探寻各种类型之间的过渡类型和各类型背后的共同特征，从而导致类型化下司法适用中的类型思维无法很好展开。
（六）合同效力瑕疵类型不确定
在合同法合同效力瑕疵制度的双重类型化模式下，除了效力瑕疵原因的类型化存在以上的问题之外，效力瑕疵本身的类型化也是不无问题的。尽管目前多数学者主张将效力瑕疵的合同分为无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同三类，但由于这些概念缺乏法律上的抽象界定，因此其含义也是有争议的。其中焦点性的问题是将无效合同分为绝对无效合同和相对无效合同，而所谓“相对无效”问题存有多种意见。一种意见认为，相对无效合同就是指可变更可撤销合同。“相对无效的法律行为，在民法上，指可使一定的当事人取得撤销权，并在其行使撤销权后，才使之溯及地产生无效的法律效果的法律行为。”另有学者主张，相对无效合同是指仅仅针对特定人而言是无效的合同，仅仅该特定人有权主张合同无效，我国合同法第52条规定的无效合同应仅限于绝对无效合同，其中恶意串通损害第三人利益而无效的合同中“第三人”应该理解为不特定的第三人。第三种意见认为，相对无效合同是指对于特定人不发生效力而对于其他人仍然有效的合同，例如《民法通则》第66条第1款前段关于“没有权、超越权或者权终止后的行为……未经追认的行为，由行为人承担民事责任”、以及《民法通则》第68条规定的“委托人为被人的利益需要转托他人的，应当事先取得被人的同意。事先没有取得被人同意的，应当在事后及时告知被人，如果被人不同意，由人对自己所转托的人的行为负民事责任……”,即“被人不予追认的无权行为，相对于被人不发生效力，对于无权人和相对人具有法律效力”,“被人不同意的转委托，相对于被人不发生效力，对于转托人和相对人仍然发生效力”.第四种意见认为相对无效合同是指不得以其无效对抗善意第三人的合同，而绝对无效合同是指任何人均得主张无效，并得对任何人主张无效的合同。
三、我国合同效力瑕疵制度中类型思维运用之不足与类型思维之不足
（一）类型思维与概念思维
类型是与概念相对的一种思考方式，“当抽象--一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”.传统法律思维是一种以追求概念为目的的抽象化思维，在形成概念的过程中，极易发生过度抽象化的危险，为了弥补抽象概念思维的不足，在解释法的不确定概念时，近代法学方法中开始引入类型思维。由于概念总是要求精确定义，而社会生活实践却是极其复杂的，在有的情况下很难做出非此即彼的判断，而类型在结构上具有一定的开放性，可以使概念保持一定的弹性从而因应社会的变化，“使过渡及混合类型的掌握成为可能”.除此之外，类型是介于抽象概念与具体事物之间的一种中间形态，它比概念更为具体，又比具体事物更加抽象。类型相对于抽象定义可以更多地保留事物的丰富的外部特征，在将抽象概念还原于具体事物的思维过程中，类型无疑更加具有优势。这些都是类型方法相对于抽象概念方法的优势所在。但是，类型思维在近现代法学方法论中的意义不在于取代、排斥传统的概念思维，而是补充概念思维的不足。“至少德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。”
类型思维之所以不能取代概念思维，主要是因为概念思维具有保持法律稳定性和安全性的优点，而这是类型思维所不具备的。单纯的类型思维，或者仅以列举和类型化的方式来界定某一概念，固然可以做到贴近生活易于理解，但是如何在各种不同的类型之间探寻类型背后所蕴含的特征，对于司法实践提出了极大的挑战。按照拉伦兹的观点，类型可以分为经验类型、理想类型与规范类型，类型思维固然以类型化为前提，但是类型化并不能简单地等同于类型思维，在从经验类型建构到规范类型的思维过程中，必须将经验性因素（“事物的表现形象”）与规范性因素（“规范目的及规整背后的法律思想”）结合起来，这样的类型系列才能形成体系；反过来，在对概念已经完成类型建构或者类型化的情况下，在将体系中的某一个规范类型适用于个案时，必须结合类型系列中的各个类型来探寻其所共同服从的规范目的后予以判断。这一阶段的思维与抽象思维并无不同。在不同的法官眼中，这种需要从类型系列中抽象出的共同特征和规范目的可能是完全不同的，而这对于维护法的安定性价值极为不利。因此现在法学方法论上的一个一般的看法是概念思维应与类型思维相结合，在能够使用抽象概念的地方还是应该尽量使用精确定义的抽象概念，在无法精确定义的情况下运用类型方法。另外，笔者认为，除了概念和类型两种模式外，还可以运用一种抽象与类型相结合的模式，即仅仅对于已经确定的概念共同特征或者说规范目的予以明确规定，再结合类型化的模式。此种方式中对概念的一般描述只涉及概念的部分特征，因而并非包含概念全部特征的抽象定义。类型与概念相结合的模式可以减少类型思维中的抽象思维过程并更好地实现法的安定性价值，这是单纯的类型思维或者概念思维均无法企及的。当然，由于不能依据关于概念的一般描述来排除不属于概念外延的对象，因此从本质上来说，此种模式仍然属于类型思维。
类型思维的运用，最初被认为主要是适用于法律解释或者司法过程中，但是逐渐已被认为也可以适用于立法过程中。目前在关于物权法第42条规定的征收制度中关于如何界定“公共利益”一词的讨论中已经出现这种通过立法予以类型化的呼声。
（二）纯粹类型化的模式
我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以一般定义，在立法技术模式上，是一种典型的纯类型化的模式。学界基本同意每一种效力瑕疵类型都是立法者基于一定的价值判断的结果。一般认为，无效合同应只限于损害社会公共利益的合同，而对于违反旨在保护私人利益的法律规定的合同，应视为可撤销合同。这种见解或许确实是立法者在立法当时，在设计合同效力瑕疵制度时所秉持的价值判断，但毕竟没有在法律中将其明确规定下来，因而即便再有道理，也只是一种学者或者说部分学者的学说理论，完全无法阻止法官和其他的学者做出不同的理解。由于缺乏各种效力瑕疵原因的一般规定，单纯的原因类型化导致了多方面的问题。具体而言，上述我国合同效力瑕疵制度中的诸多问题，究其根源，有的是因为类型化立法模式运用过程中出现了一些问题所致；有的则是因为类型化模式本身的缺陷所致；还有的问题并非类型化所导致，但却在纯粹类型化的模式下无法得到解决。
前述一因多果现象、多因一果现象和效力瑕疵类型不确定，均说明了我国合同效力瑕疵原因的类型构建存在极大不足，而非类型思维本身的缺陷。我国的合同效力瑕疵原因类型化停留在经验类型的阶段而非理想类型和规范类型，这是导致效力冲突或者交叉重叠的直接原因。如果类型化能够在考虑经验性因素之外，还能够坚持以一定的抽象特征为标准，能够贯彻相应的规范意旨的话，就能够符合逻辑性和体系性，则此种问题当可以避免。订立合同时显失公平与其他的可变更可撤销原因之间，分别是从结果与行为两个完全不同的角度考察，此种类型构建毫无逻辑性可言，也就难免发生类型交叉重叠了。由于分类标准的摇摆不定或者缺失，导致无效合同作为一种效力瑕疵类型，自身含义尚不能确定，无效合同是指绝对无效合同还是也包括了相对无效合同，其争议的实质是相对无效与绝对无效合同区分的依据究竟是合同效力所及的范围还是合同的确定当然无效。
原因类型不周延和原因类型不确定，则是因为类型思维本身的固有不足所致。类型化过程中，本就极易挂一漏万而致类型不周延，虽然合同法中未规定无行为能力人单独订立合同的效力不是无意的疏漏，但这种风险是客观存在的。由于类型化属于生活事实的抽象，是介于生活和抽象概念之间的一个层次，因此也容易发生抽象过度的问题，无效合同中的原因类型之“损害社会公共利益”即属一适例。按照许多学者的见解，“损害社会公共利益”应该是无效合同类型构建中的规范性因素，而不应该作为一个具体的与其他效力瑕疵原因类型并列的一个无效原因类型。
合同效力瑕疵制度中的多因多果现象的存在，本不足以说明我国合同效力瑕疵原因的类型化存在问题，也不足以说明类型化这种法学思维方法本身存在局限，这更多地被认为属于一个效力竞合的问题。但是，根据现行的纯粹的类型化模式，多因多果效力冲突是否允许竞合以及如何竞合却无法确定。而如果能够结合概念的抽象化和类型化，根据抽象概念所涵摄的特征，则此种效力冲突当可迎刃而解。
（三）纯粹类型化模式的背景和原因
《合同法》制定当时立法者之所以采用此种纯粹类型化的方式，现在看来主要是两方面的原因。第一个方面，是合同法制定时我国法学研究方法论上的不足。类型化的方法和类型思维是近年学界关注较多的问题，而在十多年之前，民法学界在考虑合同效力制度时，主要考虑的是各效力瑕疵合同的各项具体的效力瑕疵原因，而几乎没有考虑到类型化这种方法本身是否合适。具体而言，在运用比较法学的方法了解世界上其他典型国家相关制度的基础上，再结合我国实际情况予以本土化和选择性继受。这一点从合同法制定过程中合同效力制度中相关焦点问题可以清楚的看出来，典型例子是欺诈胁迫订立的合同的效力问题。先是在《合同法（试拟稿）》中有学者主张按照他国立法例的经验，欺诈订立的合同应属可撤销合同，后在《合同法（征求意见稿）》中有学者提出我国作为社会主义国家国有资产的保护特殊问题，欺诈胁迫订立的合同又成了无效合同，而在合同法草案中却成了（所有）欺诈胁迫订立的合同既是无效的又是可撤销的，最后经过充分的讨论，既考虑到国际一般立法经验，又考虑到我国的具体国情，因此最终审议通过的合同法才有了今天的欺诈和胁迫订立的合同的一分为二模式。
第二个方面，是因为对于各种效力瑕疵类型的价值判断没有稳定的、成熟的意见，合同法制定当时我国市场经济建设正处于高速发展过程中，商品交易形式尚不成熟稳定，各种新的交易形式不断出现，合同效力瑕疵原因类型不断丰富发展，很难总结各种导致同一效力瑕疵的各原因类型的共同特征，立法者和学者也就还没有认识到各种效力瑕疵类型的一般特征。根据法律发展史的经验，在法律关系比较简单、相对稳定的社会，概念思维才有存在的土壤。相应地，在一个法律关系日趋复杂、急剧变化的社会，类型思维更容易成为立法者的选择。这也是今天我们开始检讨合同法效力瑕疵制度类型化及其问题的经济基础，经过改革开放以来三十余年的市场经济建设，当前市场已经发育得比较稳定完善，我们也已经积累了不少市场经济建设的相关经验，完全可以总结出各种效力瑕疵原因的共同特征，从而实现合同效力瑕疵原因的概念化。
但是，上述原因显然不足以解释为什么在大陆法系各典型立法例中，纯粹类型化是如此广泛地被采用这一特殊现象。我们比较熟悉的法国民法典、德国民法典、瑞士债法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯联邦民法典、我国台湾地区民法典、埃塞俄比亚民法典、智利民法典、越南民法典、阿尔及利亚民法典等立法例均采用了纯粹类型化的立法模式，这一特殊现象现在不能不引起我们的深思。
四、结论--类型化与一般化相结合的合同效力瑕疵制度模式
作为与市场交易有关的法律制度中最为核心的一项制度，合同效力制度及其发展完善对于更好地保护市场交易主体的合法权益、对于促进社会主义市场经济建设均具有重要的意义。随着改革开放的不断深入，市场经济不断得到发展，市场交易越来越复杂多样，相应地也要求与市场交易有关的法律制度不断得到发展完善，从而跟上实践的发展步伐。历史地看，在市场发展的初期，现行合同效力制度尚可基本满足需要；但是在市场发展相对成熟复杂，且号称“社会主义市场经济法律制度体系已经基本建成”的今天，现行纯粹类型化模式下的诸多问题在实践中业已暴露出来，其后果是一方面不利于向市场交易主体提供交易行为的结果预期而可能严重损害交易安全，另一方面也不利于法院在司法实践中准确地适用法律来解决各种合同效力纠纷。此种纯粹类型化的立法已经不能满足需要。
从《合同法》的起草到制定通过，再到施行十多年后的今天，有关合同效力瑕疵原因类型的有关争议就从来没有停止过，学者孜孜不倦地运用比较法的方法，在广泛借鉴世界先进立法例的基础上，通过学说的补充和解释（并最终为法官所采用），实际上是在运用法理以化解法律规定的矛盾冲突。特别是关于损害社会公共利益的合同无效而损害私人利益的合同可撤销的观点，是不自觉地在对无效原因和可撤销的原因予以抽象化、一般化的尝试。
合同效力瑕疵制度的一般化或者抽象化并非只是学者的尝试，考诸若干典型国家相关立法，虽然多数立法例在合同效力瑕疵制度上是采用类型化的模式，但是也可以找到采一般化模式的适例。《魁北克民法典》第1417条规定：“如对合同的成立要件课加无效的制裁为保护公共利益所必要，合同绝对无效。”该法典第1419条规定：“如对违反合同的成立要件课加无效的制裁为保护个人利益所必要，诸如当事人各方或一方的同意无效的情形，合同相对无效。”根据上述规定可知，《魁北克民法典》区分绝对无效合同与相对无效合同（指可撤销合同--笔者注）的依据是合同所涉及的利益是公共利益还是个人利益（私人利益）。而且在立法模式上，《魁北克》民法典是采用一般规定的模式，没有进一步规定绝对无效合同或者相对无效合同（可撤销合同）的各种具体类型。笔者认为，《魁北克民法典》中所规定的无效合同与可撤销合同的一般化区别（公共利益或者私人利益）是值得借鉴的。
从法律效果来看，可撤销合同的要点不在于撤销权人有权撤销合同，而是撤销权人有权自主决定放弃撤销权，从而使合同确定有效。就此而言，无效合同与可撤销合同的实质性区别应该在于前者超出了私法自治的范畴，而后者属于私法自治的范畴。因此，无效合同必须是损害了社会公共利益的合同才会被法律干预，如果仅仅涉及私人利益，则应属于可撤销合同，当事人是自己利益的最佳判断者，有权自主决定是否受合同的约束。因此，根据合同的订立所害及的利益是涉及社会公共利益还是仅仅涉及私人利益，可以将合同的效力瑕疵类型化为无效合同与可撤销合同。如果某一个合同既涉及社会公共利益又涉及私人利益，仍应作为无效合同对待而非允许当事人自主决定是否使合同有效的可撤销合同。这一规范目的上的区分应成为无效合同原因类型构建和可变更可撤销合同原因类型构建中所应考虑的规范性因素。
损害第三人利益的合同需要区分是损害特定第三人利益还是不特定的第三人利益，损害不特定第三人利益实际上就是损害社会公共利益，应属于绝对无效合同；如果只是损害特定第三人利益，按照多数学者的见解，应当属于相对无效的合同。“只是特定的相对人才可以主张无效，而不是所有人均可主张该合同无效。”笔者认为，特定人才可以主张无效的所谓“相对无效合同”与可撤销合同并无不同，因为相对无效的合同只有在特定第三人主张合同无效的情况下，合同才会被认定无效；如果特定第三人不主张无效，那么合同是有效的。这与可撤销合同的特定享有撤销权的人不行使撤销权则合同有效的规则没有实质区别。这也是为什么恶意串通损害第三人利益的合同，在损害特定第三人利益的情况下，既属于相对无效合同，同时还会符合债权人撤销权的条件，特定第三人可以行使债权人撤销权撤销合同。“绝对无效”的合同是不存在可撤销问题的，王泽鉴教授所称“无效合同的可撤销性”问题，应该是指相对无效合同的可撤销性，不涉及绝对无效合同。
至于崔建远教授所主张的相对无效合同的观念，笔者认为其实并非属于相对无效，而是相对有效，从崔教授所举的两个例子来看，无权未获追认的合同只能约束无权人和相对人、或者是擅自转委托未获被人事后同意的合同只能约束转托人和相对人，这是合同效力相对性的表现，其不仅不能约束被人，其他的任何第三人均不受合同的约束，这是所有合同均服从的一项基本规则，不应将其特殊对待归入效力瑕疵合同，更不应作为一种独特的效力瑕疵类型。韩世远教授所主张的相对无效观念，从其相关着述来看，含义不是十分明确，何谓“不得对抗善意第三人”?没有进一步的说明，也没有举例，因此笔者在此不便妄加揣度和评说。
将合同效力瑕疵的原因予以一般化描述，甚至说将无效合同和可撤销合同予以概念化，固然可以解决纯粹类型化模式下的若干问题，但此种处理也不是一种最佳的选择。首先，无效合同和可撤销合同的全部特征很难说已经被充分认识到了（是否损害社会公共利益是二者的特征区别之一，但不一定是其全部特征），其根本就不属于能够被精确定义的概念。其次，如前面所述及的，将无效合同和可撤销合同概念化后，其原因分别为损害社会公共利益或者仅仅损害私人利益，那么社会公共利益属于一个含义极不确定的概念，其与相关概念的区别、内涵与外延均十分的模糊，这必将导致在司法实践当中如何判断某个合同是否害及社会公共利益变得十分的困难，客观上存在导致无效合同泛化的风险，从而有悖于鼓励交易促进交易的宗旨。除此之外，更为严重的是，纯粹概念化或一般化的合同效力瑕疵制度可能导致国家意志对私法自治过多的干预，损害民法作为私法的基本价值。我想，这一点应该可以回答笔者在前文中提出的一个问题：为什么世界上绝大多数国家的相关立法例都不约而同地采用类型化的方法而非概念化的方法来规定合同效力瑕疵制度？相信相关国家的立法者并非全都没有考虑过采用概念化或一般化的模式，而是同时考虑到了概念化或一般化模式不可避免地需要引入不确定概念，而这可能严重危及私法自治。但是，概念思维模式可能出现的弊病，在概念加类型化的模式下正好可以克服，类型思维被引入近代法学中正是为了解决传统概念思维的不足。因此，本文主张在合同效力瑕疵制度模式上，采一般化与类型化相结合的模式。具体而言，合同法第52条、第53条的规定似应修改为：
第一，关于无效合同的原因应当规定为：损害社会公共利益的合同属于无效合同，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益；（二）恶意串通损害国家、集体或者不特定第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益；（四）违反公序良俗损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二，关于可撤销合同的原因应当规定为：仅仅损害私人利益而不涉及社会公共利益的合同属于可撤销可变更合同，有下列情形之一的，受到损害的人有权请求人民法院撤销或者变更合同：（一）重大误解；（二）欺诈；（三）胁迫；（四）乘人之危；（五）恶意串通损害特定第三人利益。
民法典撤销权的行使条件范文第6篇
关键词：无效法律行为；可撤销的法律行为；法律上因果关系理论；双重效果理论
一、 问题的提出
（一）无效法律行为与可撤销的法律行为之比较
在我国民法上，无效法律行为是指因欠缺民事行为的生效要件，在法律上确定、当然、完全不发生法律效力的民事行为。可撤销的法律行为是指已经成立且已经生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。
二者的区别在于：1、在原因上，无效法律行为是因为违反法律法规的强制性规定、社会公共利益、公序良俗而无效；可撤销的法律行为是因为意思表示有瑕疵，经由撤销权人行使撤销权而无效。2、在条件上，无效法律行为不需任何条件，当然的绝对的无效；可撤销的法律行为在有撤销权人主张撤销的情况下才发生无效的法律后果。3、时效上，无效法律行为无时效限制，任何时候都可以主张；可撤销的法律行为有1年的除斥期间。
无效法律行为与可撤销的法律行为是不可混为一谈的两个概念。但这并不意味着二者是泾渭分明的。坚持无效法律行为不得撤销的观点往往建立在这样一个假设的前提上，那就是——每个法律行为都只有一个对其效力有影响的单一事由存在，而其他构成要件均无瑕疵。即一个法律行为，要么是无效的，要么是可撤销的，不可能既符合无效法律行为的要件又符合可撤销的法律行为的要件。但是在理论上，这种情况是存在的；在实践中也不乏这样的案例。例如：未成年人V违反其法定人的意思，将一件动产出售给K。K对V进行恶意欺诈。然后K将该物转售给第三人D。D虽然知道欺诈情事，但就V未成年之事实是善意的。对于这样的情况，如果单纯的认为无效法律行为不能撤销，则后果对当事人十分不公平。因为在这里，V与K之间的让与行为因第108条而无效。由于D就这个无效性原因而言是善意的，因此他应当可以根据第932条规定从K那里取得所有权。而由于无效的法律行为是不可撤销的，那么第142条第2款规定看来也不会对D产生什么不利后果。这样一来，D所处的地位，就优于其从一个完全行为能力人那里取得权利时的地位。［1］
（二）概念的界定
由上可见，给予无效法律行为撤销的可能性不是在任何一个无效法律行为上都存在的，而是有条件的：1、该法律行为既符合无效法律行为的要件又符合可撤销的法律行为的要件（即在一个法律行为上并存有无效和撤销的原因）。2、存在第三人（不存在第三人时，无效与撤销的后果都是法律行为自始不发生效力，因此再使无效法律行为可撤销便无实益）。
因此，本文中“使无效法律行为可撤销”这一命题更为准确的定义应该是：当一个法律行为同时符合无效和可撤销的构成要件，并且有相对人存在时，该民事行为并不当然、绝对的无效，而应由有权的当事人选择其为无效还是撤销。
二、 使无效法律行为可撤销之理论上的可能性
（一）法律上因果关系理论
一些学者认为无效法律行为不可撤销，主要原因在于他们认为这在逻辑上行不通。可撤销的法律行为被撤销后即为无效的法律行为，那么一个法律行为本身就无效的话，怎么可能再通过撤销的方式使之无效呢？
王泽鉴先生指出，这种观点是建立在“法律上因果关系理论”之上的。所谓“法律上因果关系理论”，是指一个完全性法条，系由“构成要件”和“法律效果”组成，在构成要件与法律效果之间存在一种特有的，由立法者所创设的必然性的关系，可类推自然因果关系来理解。这样一种类推自然因果关系的关系，就是人类所创设的所谓法律上因果关系（简单说就是特定事实产生特定法律后果）。该理论最先由德国法学家Zitelmann在其著作《错误与法律行为》中提出。
学者们由此理论推导出“一个法律效果不可能二次发生，或二次消灭”这样一个结论。按此逻辑，某一法律行为已基于某一法律构成要件而无效时，就不能再依其他构成要件而撤销。即“一个已经发生之权利，不能再度发生，一个不发生或已经消灭之权利，不能再为废弃。”因此，无效之法律行为不能再行撤销。
而事实上,我们应该认识到，自然因果关系之于法律因果关系而言，只是一个比喻。二者存在本质区别。法律行为的无效，并不是在消灭某种既已存在的事物，而是在产生某种法律效果；而撤销也不是在毁灭既有之事物，而是在产生一种法律效果。因此一个法律事实若具备两个构成要件，同时产生无效和可撤销两个法律效果，使这个无效了的法律效果再行撤销，在理论上是可能的。
因而，法律上因果关系并不影响无效法律行为的被撤销。该因果关系是构成要件与法律效果之间的对应关系，而不是法律行为与法律效果之间的关系，一个法律行为包含几个构成要件的时候，它就对应的产生几个法律效果，这并不矛盾。而当事人应该拥有对这几个法律效果的选择权，法律行为最终的那个效果就是当事人选择的结果。图示如下：
在上图中，A代表无效法律行为的构成要件，A’代表无效的法律后果，B代表可撤销的法律行为的构成要件，B’代表可撤销的法律效果。根据我对法律上因果关系理论的理解，A与A’存在在一个因果关系中，B与B’存在在一个因果关系中，二者共同存在在一个法律行为中，并行不悖。而该法律行为最终呈现出A’和B’中的哪个法律效果应该由有权当事人选择。
（二）法律上双重效果理论
法律上双重效果理论内容如下：基于一个特定原因事实所生的法律效果，并不妨害基于另一个原因事实所生的效果。该理论最先由Theodor Kipp教授提出，他认为：学者时有认为一个无效的法律行为不能再行撤销，其主要理由为法律行为既系无效，不复存在，何从再行撤销，予以消灭。此项论点，将法律世界与物质世界作了虚像逻辑的混淆，势必导致极为不当的结果，实具危险性。我们必须对法律效果所具有的规范的意义有透彻的认识，才能保障其合理的结果，并符合一个真正的以正确前提作为出发点的法律逻辑思维。［2］
该理论也意在强调法律上的因果关系不同于自然界的因果关系，不应等同而视之。它强调人们在考虑问题时应着重于法律效果，而非法律所籍以引起法律效果的技术，技术通常只是获得合理结果的手段。既然违约责任和侵权责任可以竞合，由当事人选择适用，那么无效和可撤销为什么不可以？
三、 使无效法律行为可撤销之现实意义
（一）几种情况
反对者们的另一理由就是，无效法律行为的效果为无效，可撤销的法律行为撤销后的效果也为无效，因此使无效法律行为可撤销无实际意义。这只是在一个单独的法律行为存在的情况下。该命题是在相对人存在的时候才有意义。当该法律行为与其他法律行为相联系，涉及第三人的时候，无效和可撤销的结果对当事人来说就大相径庭了。下面通过几个案例进行分析：
1. 对无行为能力人进行欺诈或胁迫而为契约，其监护人拒绝追认。王泽鉴先生曾就此种情况设计过一个著名的小提琴案例：18岁（台湾民法12条规定20岁为成年）之甲让售其小提琴与乙，乙即将该琴出卖与丙，并即交付之。甲之法定人丁对甲所订立之买卖契约拒不承认，其后发现甲系受乙之胁迫而让售提琴，丙明知甲受胁迫之事，但不知其为限制行为能力人。这个案例与梅迪库斯所举案例情况基本相同，不过是一为欺诈一为胁迫而已。案中第三人对无效原因而言是善意，对可撤销原因而言则属恶意。如果让无效绝对优先于可撤销，法律行为一旦符合无效要件便不得再撤销，那么受到欺诈或者胁迫的债权人的利益就不能得到很好的保护。
2. 债务人与第三人恶意串通，侵害债权。债务人甲为避免债权人乙的强制执行，将其所藏名画之所有权虚伪赠与丙，丙擅自将该画出售给丁，并交付。丁不知甲与丙有通谋虚伪表示，但知道其诈害债权之情事。如果无效法律行为不得撤销，那么通谋虚伪意思表示无效，因此甲与丙之间的赠与行为无效，但不得对抗善意第三人，那么丁即可主张自己善意取得名画所有权，而乙不能对该画主张任何权利。但是如果使无效法律行为可撤销，那么债权人乙可依据债权人撤销权撤销甲与丙之间的赠与行为，而丁明知其诈害债权的情事，则不能主张善意取得，则该画之所有权仍属债务人甲所有，那么债权人乙则可实现其债权。
3. 史尚宽教授在其《债法总论》中也列出三种他认为应当让无效法律行为可撤销的情况：（1）通谋虚伪表示，诈害债权的行为；（2）侵权行为，基于不法原因而为给付，不得请求返还时，物权行为若具备诈害要件，可主张撤销。但该种情况存在在区分了物权行为与债权行为的国家和地区，而我国民法中由于并未区分物权行为与债权行为，对我国法律来说并无实际意义。（3）诈害行为的契约已经解除，但尚未恢复原状，债权人一方面可以代位债务人行使原状恢复请求权，如果债权人因行使撤销权而对自己更为有利，仍然可以行使撤销权。［3］
（二）《民法通则》58条与《合同法》74条之矛盾
《合同法》74条中提到的债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。我们可以把债务人放弃到期债权或者无偿转让财产的行为分为两种情况，一是相对人知情，一是相对人不知情。
相对人如果知情，那么相对人与债务人就构成了《民法通则》第58条第4款规定的“恶意串通，损害第三人利益”的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，也属于恶意串通损害第三人利益的情况。相对人如果不知情，那么债务人的行为又构成了《民法通则》第58条第7款规定的以合法形式掩盖非法目的。因此，债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，损害债权人利益的行为，以及债务人以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形的行为，按照《民法通则》来处理是无效的，按照《合同法》来处理又是可撤销的。这就形成了民法内部的矛盾冲突。如果使无效法律行为可撤销的话，就能避免以上不和谐的情况，且能更好的保护当事人利益。
（三）举证上的意义
使无效法律行为可撤销在举证方面也有积极的意义。当法律行为无效难以证明的时候，当事人还可以通过行使撤销权来保护自己利益。如债务人与第三人恶意串通损害债权的情形，债权人往往难以证明债务人和转让人之间有恶意串通。但是根据债务人撤销权，则只要有放弃到期债权或无偿转让财产的行为，造成债权人权益受到损害的事实，就可以撤销其行为。
四、 比较法上的处理方法
（一）学说上，也分为赞成无效法律行为可撤销和反对的两派。赞成的代表为德国的部分学者和我国台湾地区的学者，而反对的代表主要是德国的另一部分学者和日本的学者。
（二）立法上，具有代表性的是《法国民法典》的规定。该法典第1111条：对缔结债务的人实施的胁迫，构成契约的无效原因；由为其利益订立契约的当事人以外的第三人进行的胁迫，亦同。1116条：如当事人一方不使用欺骗手段与伎俩，另一方当事人显然不会与之缔结契约，在此程度，欺诈为契约无效之原因。欺诈不得推定，应当证明之。1117条：因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效；此种契约，依本编第五章第七节（该节是关于时效和期间计算的规定）规定的情形与方式，仅产生请求宣告其无效或宣告其应与撤销之诉权。也就是说，依照《法国民法典》，欺诈、胁迫是契约无效的原因，但是这样的契约并非当然无效，当事人有选择宣告其无效或应与撤销的权利。
本文认为，法律设计某一种规则或者制度，主要目的还是更好的保护当事人的利益，使其受到的侵害能够有所弥补，对其自由进行最大限度的保护。尤其是在市场经济的今天，对于人们个人权利和交易自由的保障愈发重要。因此，我国法律中的无效法律行为当然绝对无效制度有必要进行改善，以适应当代社会。当一个法律行为中并存有无效原因和可撤销原因，而且该行为影响到第三人的利益，主张撤销又比主张无效对利益受到损害的当事人更为有益的时候，应该给予当事人自由选择适用何种制度的权利。这样才能满足私法自治的要求，以及法律的时代性要求。
注释：
［1］迪特尔.梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第557—558页。
［2］王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版，第15—17页。
民法典撤销权的行使条件范文第7篇
关键词 取得时效；要件；民事权利
作者简介 赵万忠，广东海洋大学法学院讲师，广东湛江524088
中图分类号 D923 文献标识码 A 文章编号 1672―2728(2008)08―0093―04
取得时效，又称时效取得，是指以所有的意思或为自己的利益和平、公然占有他人财产或行使他人财产权利，经过法律规定的期间，即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。取得时效制度滥觞于罗马法，经由法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法典的发展，已经得到世界大多数国家认可。即使英美法系也有与取得时效相近的“反向占有”制度。尽管反对者认为取得时效“在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存余地”，但学界多数学者仍然认为，取得时效制度具有“保护交易安全。稳定社会经济秩序；节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用；降低司法成本与诉讼成本，及时解决纠纷”的功能。虽然其在实践中适用的余地日渐弱化，但缺少此项制度，则消灭时效、善意取得和遗失物拾得等制度的漏洞难以弥补。在我国，学界通说认为，我国民法中应当建立取得时效制。在两部物权法专家稿和人大法工委的民法典草案中均规定了取得时效，但在2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中并未规定取得时效。有学者称，我国将在《中华人民共和国民法典》总则部分，将取得时效与消灭时效一并规定在时效部分。这种统一制的立法例笔者并不赞称。因为取得时效主要是针对物权的取得的，物权以外的与人身有关的权利以及普通债权几乎没有适用取得时效的可能。既然取得时效主要适用于《物权法》，不适用于整部民法，则将其放在《民法典》总则部分明显不合适，采取分别制将取得时效放在《物权法》部分才是最佳选择。那么，究竟哪些民事权利可以适用取得时效而取得?学界普遍认为，由于人身权具有不可转让性和不可分性，也无法被他人占有，具有非公示性。所以人身权不可以依据取得时效而取得。在财产权中，所有权可以时效取得几乎没有异议。其他财产权利是否可以时效取得，则存在一定的争议。本文将围绕人身权和所有权以外的其他财产权的时效取得展开论述。
一、取得时效的要件
要考察取得时效的适用范围，必先考察取得时效的要件。取得时效的要件分为普通取得时效的要件和特殊取得时效的要件。普通取得时效的要件，一是占有。占有人占有他人财产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有。二是时间。占有人的占有须经过法律规定的普通取得时效期间。普通取得时效期间各国规定不同，《日本民法典》不分动产取得与不动产取得，均规定为20年。我国台湾地区民法典规定动产取得须经过5年，不动产取得须经过20年。特殊取得时效要件只适用于不动产之时效取得，其占有要件不仅占有人占有他人财产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有，还要求占有人在占有之初为善意且无过失。在时间要件上，《日本民法典》和我国台湾地区《民法典》均规定，不动产的普通取得时效期间为20年，而特殊取得时效期间为10年。
我国的民事权利可分为人身权、债权、物权、知识产权、继承权等。根据取得时效的要件，笔者欲就人身权、所有权以外的其他民事权利的时效取得情况逐一展开论述。
二、债权的时效取得
债权依据债发生的根据可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。
(一)合同之债。我国《合同法》规定的有名合同大约有15种之多。买卖合同是双务合同，出卖人和买受人都是相对的债权人，但不论是出卖人请求买受人支付货款还是买受人请求出卖人交付货物，这些债权都是依据合同而取得，而且债权人在请求对方为一定行为时并未占有对方的货物或货款，没有取得时效的占有要件．所以，买卖合同的债权人无适用取得时效的可能。租赁、运输、承揽、保管、仓储、建设工程合同虽有占有行为，但此时的占有没有自主占有的意思，即使欠费后的占有，也只形成留置权。《合同法》第286条规定。建筑单位在发包方欠费后对建筑物的占有国外称其为法定抵押权，其他借款、技术、委托、行纪、居间合同均不具备取得时效的占有要件。所以，合同之债无适用取得时效的可能。
(二)侵权之债。侵权之债的债权人是受害人，受害人的民事权利受到侵害，受害人取得一个请求致害人进行民事赔偿的债权，这种债权是依据法律的规定而产生，乃法定之债，也非依取得时效而取得。至于在侵权之债中，有些侵权之债比如小孩踢球撞坏他人的玻璃、汽车撞坏他人的房屋等，受害人可以暂时性留置致害人的皮球或汽车，但这种占有只能是临时的，而且主要是为了取证方便，也没有自主占有的意思。所以，侵权之债的债权也无适用取得时效而取得的可能。
(三)不当得利之债。没有合法的原因自己获利而他人受损是不当得利。不当得利之债的债权人是受损人，同样道理，受损人也不具备取得时效的占有要件，也无适用取得时效的可能。但不当得利之债的债务人――获利人在取得受损人的财产后，如果受损人不主张权利，则获利人自主占有得利物达法定期限后就可以取得该财产的所有权。例如，张三拾得李四的手机一部，张三未归还，李四也未请求返还，张三也有据为己有的意思，则张三对李四手机的占有经过法定期间，张三就可以取得李四手机的所有权。可见不当得利之债有适用取得时效的可能，但此时不当得利人依据取得时效而取得的是所有权，而非债权。所以，这种情形应归属于所有权的时效取得。
(四)无因管理之债。没有法定原因也没约定原因为了他人利益而管理他人事务或为他人提供服务的行为为无因管理。管理人是债权人，管理人管理了他人事务后。如果被管理人不支付必要费用，管理人可以暂时将被管理人的财物扣留下来，促使其偿债，此时管理人虽占有被管理人的财物，但其不具有自主占有的意思。根据《物权法》第230条规定，管理人的行为是在行使留置权，留置权期限届满，留置权人拍卖或变卖财产实现自己的债权，其余价值返还给被管理人。所以，无因管理之债无适用取得时效的可能。
其他的债如赠与、抢救公物等均无适用取得时效的可能。以上分析可见，在债权债务关系中，只有不当得利之债有适用取得时效的可能，但其最终应归于所有权的时效取得。
三、物权的时效取得
在物权的体系中，物权分为所有权和他物权。取得时效从罗马法始主要就是针对所有权的。所有权的时效取得虽然也要受到一定限制(比如自
己之物、公有物、禁止流通物、已登记不动产、无主物等不适用取得时效)。但对所有权的时效取得各国均在其立法中予以认可。对他物权的时效取得，争议较大。
他物权分为用益物权和担保物权。根据我国物权法的规定，用益物权有土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权、地役权以及海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权等，担保物权有抵押权、质权和留置权。
(一)土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的时效取得。在我国，土地所有权只能归国家或集体所有。一般而言，占有国家或集体土地经过多长时间也无依据取得时效而取得土地所有权的可能。但集体土地所有权的时效取得，1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”可见，我国法律承认集体土地所有权的时效取得。但集体土地所有权的时效取得并不多见。那么，占有使用他人土地(国家和集体)经过一定期间有无可能取得土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权?土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权相当于国外的地上权。国外大多数国家的民法典都规定了地上权的取得时效，但具体的适用并没有较为详细的规定，只是一般性地规定为“关于时效取得地上权的规定准用时效取得不动产所有权的规定”。事实上，最高人民法院于1992年在《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》中已经确认了土地使用权(地上权)的时效取得。地上权的时效取得完全符合取得时效的价值目标，既能物尽其用，又能保护经济秩序的稳定。但在我国《物权法》实施以后，由于我国土地公有，加之城市土地和耕地逐年减少，对地上权的时效取得应区别对待。笔者认为，由于农村土地承包经营权的取得不须登记，为鼓励耕作防止土地闲置，应允许农村土地经营权的时效取得；建设用地使用权和宅基地使用权须经登记才可取得，同时为防止城市土地和耕地逐年减少，建设用地使用权和宅基地使用权的时效取得在我国应予以禁止。
(二)地役权的时效取得。地役权是指地役权人依设定行为所定目的，以他人土地供自己土地便宜之用的权利LH(P216)。依据我国物权法，登记不是地役权取得的必要条件。登记只产生对抗第三人的效力。地役权的取得一般要求供役人与需役人依约定方式设定，但按照台湾地区《民法典》第852条、《法国民法典》第690条、《日本民法典》第283条、《瑞士民法典》第731条规定，表见的和继续的地役权也可以依据取得时效而取得。据此，某人为自己利益长期使用他人土地经过法定期间，则可以取得地役权。比如甲长期从乙的土地上通行，经过法定的取得时效期间，则甲可以取得在乙的土地上通行的地役权。事实上，台湾民法的这种规定在罗马法也能找到依据，在役权设定的方式上，罗马法规定，让用是一种非正式契约。通过当事人一方默许当事人他方对其财产实现一项役权，也是地役权的取得方式。长期的习惯做法已形成一种社会秩序，维护这种习惯行为就是维护社会秩序。所以，地役权的时效取得完全符合取得时效制度的原理和价值。笔者对地役权的时效取得持肯定态度。可见，地役权除了依约定而取得外，还可依取得时效而取得。实际上。与地役权相近的相邻权也可以依据取得时效而取得，其道理与地役权相同。
(三)海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权在我国均属于特种用益物权．其取得须经过行政许可。海域、矿藏和水流归国家所有，且呈日渐短缺之势。某人事实上占有我国某个海域或矿藏经过多长时间也无可能取得海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权。不仅不能取得上述用益物权，而且因其是一种违法行为还会受到法律制裁。所以，海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权没有适用取得时效的余地。
(四)抵押权、质权和留置权的时效取得。一是由于抵押权不移转占有抵押物给债权人，故抵押权的取得无适用取得时效的余地。二是质权须移转占有质物给债权人，出质人和质权人在质权合同中已明确交付质物给债权人的目的时为了设定质权，所以，质权的设定在质押合同中事先已有约定。债权人对债务人或第三人财产的占有即使经过多长时间，如果没有出质人同意以该财产出质的意思表示，债权人无可能依据取得时效而取得质权。此时如果债权人占有的是第三人的财产，则若第三人未同意以该财产出质担保债务人债务的履行，则债权人只能返还该财产给第三人，否则构成侵权。如果债权人合法占有的财产是债务人的财产，债务人未同意以该财产出质，则债权人虽可以依据《物权法》行使留置权，但却不可以依据取得时效而取得质权。所以，质权也无适用取得时效的余地。三是留置权是一种法定的担保物权，留置权人虽有占有债务人财产的行为，但留置权人占有债务人财产的时间较短，而且期间的经过并非留置权取得的原因，留置权的取得是基于法定原因而取得。其无适用取得时效的必要。可见担保物权没有适用取得时效的可能。
四、知识产权、继承权的时效取得
(一)知识产权的时效取得。知识产权是一种无形的财产权利。与传统物权不同，其客体是一种“知识财产”，该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。“知识财产”并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。专利权的客体是发明、实用新型与外观设计，均属非实体性的新技术方案或新设计；著作权的客体是作品，系文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的信息；商标权的客体是由文字、图形或文字和图形的组合所构成的一种标记。作为物权客体的物，可由特定主体占有，作为知识产权客体的作品、技术方案、商标标识，则不能由特定人占有――它们可能被无限地复制而被无限数量的人占有，其与传统物权客体占有的一元性不同。知识产权如果可依时效而取得，则将出现多人同时拥有作为绝对权的同一项知识产权，而这显然与物权法上最基本的“一物一权”相悖。所以。知识产权不可以依据取得时效而取得。另外，知识产权的权利公示方式具有其独特性。专利权、商标权均为经行政审查、核准获得的民事权利，其登记并公告既是权利获得的象征，又为权利获得的公示方式。专利权的授予、撤销、无效、终止以及专利申请权与专利权的转让均要在专利局登记并在专利公报上公告。商标注册的核准以及注册商标的续展、转让和撤销也都需要登记并予以公告。因此，当专利权与商标权所公告的权利状态与真实的权利状态一致时，就不存在适用取得时效的可能。而若专利权与商标权不登记，则根本就不存在该权
利。更谈不上取得时效的适用。著作权随作品创作的完成而自动产生，著作权的登记对著作权的归属并无决定性影响。一般而言，著作权属于作者，而在作品上署名的人即为作者，作者在作品上的署名也即是该作品的权利公示。如果作品署名所公示的权利状态与作品真实的权利归属相一致。当无取得时效的适用。如果公示的权利状态与真实的权利归属不一致，即在他人作品上署名，若有证据证明作品上的署名是错误的，即可原来错误的权利公示，真正的权利人即享有权利。所以。署名人亦不能因取得时效获得作品的著作权。以上分析可见，知识产权无可能依取得时效而取得。
(二)继承权的时效取得。继承权具有一定的人身依附性，其具有不可转让性和不可代替性，而且也无法占有。所以，继承权也不可以依据取得时效而取得。但非继承人和平、公然、自主的占有他人遗产经过法律规定的取得时效期间，同时再经过我国继承法规定的20年长期诉讼时效。则非继承人可依据取得时效而取得该遗产的所有权。但此时其取得的是所有权而非继承权。这种情况只能归属于所有权的时效取得。
五、其他民事权利的时效取得
除了上述财产性民事权利。在民法领域，还有撤销权、解除权、买回权和选择权等。这些权利属于一次行使即归消灭的财产权利，因其不具有持鳍性。不符合取得时效的要件而不能适用取得时效。
另外，像抚养费请求权、养老金前求权、抚恤费请求权等财产权因其像继承权一样具有人身依附性而无法依据取得时效而取得。
民法典撤销权的行使条件范文第8篇
内容提要: 作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。
现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在；理论上对具体有名合同的研究往往也集中于有偿合同，尤其以买卖为范本展开，无偿合同从未获得过足够的关注。既然现代市民已全盘“商人化”，法律行为以营利性为圭臬，而各国民法典仍对无偿合同进行规制，其意义何在？民法对无偿合同与有偿合同究竟是如何区别对待的？作为一种重要的社会交往方式，无偿合同在整体的社会交往中又具有何种价值？本文将围绕这些问题，尝试展开一次民法学和社会学之旅。
一、无偿合同与有偿合同的区分
自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（p.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。
有偿契约与无偿契约划分的哲学起源可以追溯到亚里士多德和托马斯关于交换正义和慷慨美德的伦理学说，基于这种学说，罗马法中的合同可以分为两类：一类是交换正义行为，另一类则是慷慨行为。大部分中世纪经院哲学家都沿袭了这一分类方案，其中，被视为在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中发挥承上启下关键作用的格老秀斯的体系更接近常见的罗马法类型。根据格老秀斯的看法，人们有时出于“施惠”（即无偿地）而给予利益，有时为“互惠”（即为获得利益）而给予利益。无偿授予的利益有时立即转让，有时在将来转让（如赠与允诺）；有时也会创设受领人方面的义务，如使用借贷和无偿委托等[2]（p.90-91,130-131）。这一分类直接影响了《法国民法典》，法典区分了有偿合同与无偿合同，并把作为契约效力基础的原因（cause）理论建立在这一划分的基础之上。包塔利斯对此有下述描述：“什么是契约的原因？恩惠（行善）契约的原因就是恩惠自身。但在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。”[3]（p.293）《法国民法典》第1105条规定了“恩惠契约”，即“当事人的一方无代价给与他方以利益”的契约；第1106条规定了有偿合同：“当事人双方相互负担给付与作为的债务时，此种契约为有偿契约。”对二者的区分标准，即如何判断双方的给付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法国民法学界历来存在争议，目前学术界占主流的观点认为，认定一个合同有偿还是无偿，应综合主客观两方面的因素来判断。无偿合同欠缺一般有偿合同给付均衡的客观“原因”，作为主观原因的“恩惠意图”在认定上存在明显的不确定性，因此应施加严格的形式要求予以补充[4]（p.98-99）。
德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（p.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（p.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（p.120）
无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（p.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国 1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。
二、无偿合同的民法学之维：制度梳理
无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。
（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同
1．无偿合同的要物性
在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”
要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（p.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（p.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（p.50）
2．无偿合同的要式性
无偿合同的要式性在赠与合同上体现得最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与效力发挥的作用。如优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。联的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……联的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……。”（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。）根据《法国民法典》第931条、《德国民法典》第518条、《意大利民法典》第782条第1款、第783条第1款的规定，（注：《法国民法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第1款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”）赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，赠与合同均为要式合同。当然，该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。根据《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国、德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，即使将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。
日本民法与我国台湾地区“民法”采取了另一种立法思路，虽未赋予赠与合同以要式性，但要式的赠与相较于不要式的赠与合同亦具有更强的法律效力。根据《日本民法典》第549条，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。赠与合同显然为诺成合同。并且，根据第550条的规定，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。（注：书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版公司1995年版，第152页。）日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”该条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。
（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权
依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》 2008年第6期。
）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：
1．赠与合同中赠与人的任意撤销权
一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（p.51）
2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权
各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（p.138-139）
虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，但纵观各国立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”，第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”虽然学界对此条的性质认识不一，但少数观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿[14]（p.523）。第549条同样也配合以规定双方的任意解除权。
3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权
修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（p.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。
4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权
《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（p.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。
（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻
德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（p.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（p.129）。具体体现在：
1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任
在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。
2．降低债务人所负注意义务的标准
（1）保管人的注意义务
传统民法区分有偿保管与无偿保管而异保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽与处理自己事务同一的注意义务即可。但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务（《法国民法典》第1927条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第400条与659条、我国台湾地区“民法”第590条、《意大利民法典》第1927条）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意义务降到更低的程度。第374条规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”基于严格责任的一般归责原则，对此条可作如下理解：第一，对于有偿保管，在保管期间保管物损毁灭失的，保管人即应承担除法定免责事由外的违约责任，无论是否具有过失。第二，对于无偿保管，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可免责，但举证责任由保管人承担。因此，此处采纳的是过错推定责任。（注：基于此，保管人的法定免责事由包括：（1）《合同法》第117条规定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则，既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。）
（2）受托人的注意义务
与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，因此，无论有偿委托还是无偿委托，受托人均应尽善良管理人的注意义务。对此，《德国民法典》第161条、《日本民法典》第644条、《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。当然，也有立法基于委托有偿性与无偿性的不同仍然采取了区别对待的做法，如依《法国民法典》第1992条第二项的规定，受托人虽均负过失责任，但无偿的受托人应较受领报酬的受托人为轻。因此，与有偿的委托人相比，立法对无偿的委托人应更为宽容（moins rigoureusement）。我国台湾地区“民法”第535条规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负与处理自己事务同样的注意即可。我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”与上述立法相比，该条进一步拉大了无偿受托人与有偿受托人所负注意的标准，即相较于有偿受托人承担善良管理人的抽象轻过失责任，无偿受托人只承担重大过失责任。
3．债务人承担较轻的债务不履行责任
基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。
（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同
1．定期赠与
定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”
2．委托合同
《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。
3．使用借贷
借用人死亡，借用合同当然终止[1]（p.164-165）；[13]（p.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（p.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（p.97）
（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异
1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同
例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。
2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同
买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（p.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（p.113）。
三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例
上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。
古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，同时进行细密的法律规制，从而建构了典型合同体系。但在社会学的视野中，交换不限于“片断式”的个体行为，也不限于确定的可折算成金钱的交换。契约不仅包括经济上的交换，还包括其他的互动行为。各个具体的法律上的缔约行为都只是广义社会交换链条中的一个片断而已。那些在民法中的被定性为“无偿”的行为，也并非真的无“偿”，无偿行为中给予财产或价值的一方，同样可能怀有某种互惠的动机和需求。只不过这些需求被“不用支付对价或报酬”的表面现象掩藏起来，行为人真正追求的东西其实在合同之外。各国民法中普遍允许赠与人撤销对“忘恩负义”受赠人已做出的赠与行为，甚至不顾该赠与已履行公证、书面等形式的事实。（注：《法国民法典》第955条规定：“生前赠与，有下列情形之一时，始得以有负义行为为理由而予以取消：一、如受赠人谋害赠与人的生命时；二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时；三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”）如果把视野放宽，就会发现赠与人同样存有希望得到某种回报的期待。对此，大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各种节日进行各种社交性赠与是互酬的，在社会学上具有“对待给付”的性质；在此情形中，赠与的“目的”不达即意味着合同的基础丧失，赠与人当然可以撤销其赠与表示。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166页。我妻荣教授也认为，“人无偿给予财产，不一定仅限于利他的动机，也有可能是出于回报以前接受的利益，为了期望对方将来作出贡献，为了获得名誉，其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李双译，中国法制出版社2008年版，第3页。）徐国栋教授的评价则更为直接，“就赠与合同而言，多数人通过把它界定为一种无对价的合同隐晦地归人利他合同，但另一些学者认为，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报，从而否定赠与合同的利他性。”（注：peter m. blau, exchange and power in social life, john wiley ＆ sons inc. new york, us, 1964, pp. 93 ss．转引自徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第175页。）正因如此，美国学者jane b. baron将赠与称为“赠与型交易”（gift-change）。不过，他也承认其与一般的商业交易行为存有一些差异，如赠与人不追求给付与获取之间的准确均衡；由于赠与的目的一般在于建立人际关系和情感纽带，因此，成本—收益理论不适用于赠与所依存的情感与道德世界等。（注：jane b. baron, gifts, bargains and form, indiana law journal, spring, p. 196（1988/1989）．）melvin aron eisenberg则进一步指出，即使赠与涉及交易与互惠性，但它也与普通的市场交易存在根本的不同，这是因为，首先，赠与行为并不明确建立于交易之上，因此，即使它关涉互惠性，但也并非以此为条件；更重要的是，赠与所涉及的交易一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务。如果说在普通交易中，物品是人们追求的目的，而赠与中，物品只是人们达到最终目的的手段而已。（注：melvin aron eisenberg, the world of contract and the world of gift, california law review july, p. 844（1997）．）
（一）赠与的社会功能
在现代生活中，赠与首先是人们社会交往的重要手段，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流动也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，馈赠是一种具有二元性和通融性的行为和制度，其理想的实践和发展条件存在于那些人与人之间的社会基本关系是生产和再生产，人既是个体又是自身所属群体代表的社会中。……这一行为几乎见于所有的人类社会，从完全市场化的社会到与之相反的中央集权制社会中的某些行业或领域。简而言之，只要是以人际关系解决事情的场合，便有馈赠[21]（p.6）。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时间间隔正是商业借贷的原型。此外，通常情况下，回礼的价值必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，接受赠与而让回礼延后，懂礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那里以示谢意，由此很容易联想到这就是担保的起源。总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了“信用”观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础[22]（p.138）。这些研究表明，赠与与交换可能是同源的，并且同时发生。据此推测，人类在起始阶段就有着进行物品互酬的欲望。我们只能这样推定，最初存在的既不是进行赠与的名誉欲望，也不是希望进行交换的物质欲望，而是赠与和交换未被分离前的无偿的互酬情感[22]（p.140）。莫利斯·戈德列认为，一个社会的再生产需要三项原则和三个基础的组合方可实现。那就是必须馈赠一些东西，出售或交换一些，再就是总是保留一些。在我们生活的社会里，买卖交易成了占主要地位的社会活动。卖意味着将东西与人彻底脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，是应当传承下去的，至少应传承直至这一认同感不再产生之时[21]（p.22）。馈赠的这一特性在现代有关馈赠的法律规定中仍有鲜明体现：
第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（p.249）。
第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（p.1-2,219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（p.97-98）
对于这些做法，也许莫利斯·戈德列的说法颇有启发意义，“我们今日的道德原则以及生活的很大一部分行为都与馈赠、义务以及自由有关。所幸的是并非所有的人际关系都只限于买卖关系，凡物除去市价之外还有感情上的价值，而这还不是物的所有价值。我们还不至于完全落入商业道德的羁绊，今日社会中还有那么一些人，那么一些阶层，他们还保留着过去的某些传统，而我们自己，至少在某些场合，某些时候还在遵循这些传统[21]（p.131）。“任何社会及其分支群体和个体的进步在于懂得稳定社会关系靠馈赠给予、接受和回赠之道”[21]（p.153），莫斯研究了原始社会的馈赠习俗之后得出结论说，是西方社会在最近时期把人变成“经济动物”的，所幸我们还未完全如此行事。无论精英或平民，非理性的纯粹消费行为俯首皆是，这些习惯甚至见于贵族阶层，就像有道德、责任、科学性和理性的人一样。人在很长一段时间里并不像现在这样，人变成机器，变成复杂而又斤斤计较算计的机器是近代的事[21]（p.145）。日本社会学家山崎正和曾不无嘲讽地指出，“20世纪的人虽然试图证明比过去任何时候的人都更真正诚实，但揭开表面就发现其中空空如也。”[22]（p.257）
（二）其他无偿合同的社会功能
罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（p.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后访问日期：2011 -02 -29）
结语
明确民法中有偿行为与无偿行为的界限，其意义不只是更加鲜明满足商事生活的需求，同时也应当全面凸现市民社会的多元本质。现代商业社会中，“工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式”，“让人们变得无名无姓”[22]（p.275）。有偿契约发挥着财产流转增值的重要作用，契约基础理论以“买卖”为范本加以创设，民法的商法趋势等，提供了人成为“经济人”所需的技术手段，使得现代私法视野中，主体“人像”已走上普遍商化的不归路。同时，这也给以“个人主义”为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人图像所取代。在此背景下，有的民法学者甚至称无偿合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为，在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。参见谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真实的人性？在众多关于人性的争论中，哪种人性标准最具可信性？对此，莫斯的回答是：人们应当重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉。他们的行为举止既会考虑到．自己，也会考虑到社会及其亚群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外[28]（p.233）。
从法社会学家的角度，个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”，“他登记、加人、融人和受制于一系列群体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以接受的”，这是“人类情绪和情感生活的基本事实”[29]（p.64-65）。如果说以商事行为为代表的有偿合同是为专门以独立的追求利益最大化的个人（商人）设计出的行为规则，那么将赠与等无偿行为看作是为人们欲实现合作和关怀的那些人性而设计出的规则并无不当。鉴于法律行为“动机无涉”的特点，我们在目前的合同法体系所提供的这种“片断”式架构中无法找到无偿给予方所获得的对待给付。无偿行为或许能使人们在追求利益的同时也维系了团结合作的观念，培养人们维持共同生活所必须具有的互助品格。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系。（注：如法国最高法院认为，公司向顾客分发礼品这样的无偿行为，虽然表面上与商法相对立，但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品，创造出一种有利的气氛，所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版，第83页。）正因无偿契约的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同时实现促进财产交易和提升社会团结的多元价值。
注释:
[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。
[2][美]詹姆斯•戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。
[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。
[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。
[5][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。
[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。
[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。
[8][法]伊夫•居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。
[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。
[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。
[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。
[12][美] e•艾伦•范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。
[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。
[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。
[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。
[16][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。
[17]林诚二：“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”，载《中国法律评论》（第1卷），法律出版社2007年版。
[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。
[19][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。
[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。
[21][法]马赛尔•莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。
[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。
[23][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。
[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。
[26]张维迎：《产权•激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。
[27][意]桑德罗•斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。