民法典关于文物保护的规定

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民法典关于文物保护的规定范文第1篇

关键词： 乌木；所有权；权利归属；无主物

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2014）01-0042-06

一、乌木案的背景

（一）案情简述

近期（2013年9月）消息称江西修水县农民梁财在东山村的河道里挖掘出一根长达24米、直径1.5米、重80吨的疑似乌木。消息传出后，有人预测这根“乌木”价值数亿元。尽管现在这根树木的性质和价值还没有完全确定，但是这根树木的所有权的争论却已经拉开了序幕。

2012年2月，四川彭州通济镇农民吴高亮无意中在自家承包地里，挖出了7根乌木，据专家鉴定，仅木材价值就在500万至700万之间，而7月初，彭州市国资委对外宣布，乌木归国家所有，对发现者吴高亮奖励7万元。因为不满这个结果，吴高亮一纸诉状将彭州国资委告上法庭。2013年6月，备受各界关注的“彭州乌木案”在四川省高级人民法院二审公开开庭宣判。法庭驳回了原告吴高亮、吴高惠的上诉，维持成都市中级人民法院的一审判决。

尽管四川省高级人民法院维持了一审判决，但是围绕“乌木”所有权的归属争议，在民间和法学理论界已经形成较大争议。在“彭州天价乌木案”中，吴高亮认为，乌木属于天然孳息，是在他的承包地发现的，理应由他取得，而地方政府通济镇则认为，乌木属于埋藏物理应归国有。[1]283-285媒体戏称“乌木归属问题”，成为法学界的难题。笔者认为，在“彭州天价乌木案”中，原告吴高亮提起的是行政诉讼，四川省高院维持了一审判决，并未就乌木归属做出明确裁定。案件主要争议的焦点在于乌木的权利归属和乌木国有化是否具有合法性两个问题。在一般性案件中，必须要解决乌木权利归属的法律依据，在法律法规尚不明确的前提下，如何定性乌木的自然属性和社会价值则尤为重要。

（二）乌木的概念

百度百科中介绍乌木（阴沉木）兼备木的古雅和石的神韵，有“东方神木”和“植物木乃伊”之称，由地震、洪水、泥石流将地上植物生物等全部埋入古河床等低洼处。埋入淤泥中的部分树木，在缺氧、高压状态下，细菌等微生物的作用下，经长达成千上万年炭化过程形成乌木，故又称“炭化木”。历代都把乌木用作辟邪之物，制作工艺品、佛像、护身符挂件。古人云：“家有乌木半方，胜过财宝一箱。”

乌木的价值来自于乌木所形成的市场产业链，特别是四川省乌木市场，已经具有一定规模，推动了乌木价值的居高不下。其价值有以下因素决定：以木质好坏定价、以树种定价、以粗细定价、以碳化度定价、以外型定价、 以是否返阳定价（晾干稳定）、以颜色定价（黑色普通、金丝楠少见）、以裂纹大小定价、以可利用的价值定价等等，要全方位考虑（一般2 000～8万元/吨均有，加工成艺术品则无具体标准。乌木镯子淘宝网上报价180元/个也有）。 另《本草纲目》记载： 阴沉木，气味： 甘、咸、平、无毒。主治： 有解毒之功能，亦治霍乱吐利。取木片研为末，温酒冲服；还有祛风除湿之功效。由于乌木为不可再生资源，开发量越来越少，一些天然造型的乌木艺术品有一定的收藏价值。

目前，国家对于乌木的开发与保护尚无明确的法律依据，对于乌木的法律性质没有界定。通过“彭州天价乌木案”所折射出乌木所有权之争中所能引用的法律依据有：《民法通则》第79条第一款规定“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励”；第二款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”；《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》第93条规定“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”；《物权法》第116条规定“天然孳息，既有所有权又有用益物权人的，由用益物权人取得”。笔者认为，“彭州乌木案”中，双方当事人争议主要围绕乌木性质定性展开，通过分析乌木的法律性质，对于在法律法规尚不完善的情况下，探讨乌木性质具有实践意义和现实价值。

二、乌木的权属之惑

（一）关于乌木的法律权属界定

从目前的法律规定中，分析乌木的法律权属，需要通过分析乌木自然属性展开，以文义解释和系统解释为出发点，探究乌木的自然属性。从社会价值分析乌木的法律性质，并且应注意当事人的利益衡量。

1.埋藏物

埋藏物：埋藏物是指埋藏于地下的物品。埋藏物品的人，称埋藏人。发现埋藏物的人，称发现人。[2]243-244目前，我国法律制度中尚未明确规定埋藏物的概念。近现代各国民法中也只有《法国民法典》第716条第2项规定：一切埋藏或隐匿的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。直言之，埋藏物是丧失了占有的有主物。[3]57-58通过学者对于埋藏物的学术总结，可以认为埋藏物的构成要件如下：（1）须为动产；（2）须为埋藏之物；（3）须为所有人不明。若以此作为认定埋藏物的标准，乌木则属于埋藏物，尽管在埋藏期间发生了炭化作用，表现出新的特质，但是并未完全改变其性质，成为新物，可以认为新特质的产生并不影响乌木被界定为埋藏物。

目前我国对于埋藏物的法律规定有：我国《民法通则》第79条规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有，接收单位应对上缴单位或个人，给予表扬或者物质奖励。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可能归其所有的，应当予以保护。”我国《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。[4]220文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”第113条规定：“遗失物自招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”由此可知，我国采取的是公有主义的立法例，发现人不得取得所有权，只可能受到一定的表扬或物质鼓励。

笔者认为，依据上述标准，乌木的国有属性已经明确。若将乌木认定为埋藏物，同时我国在法律适用上遵循“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的规则，《民法通则》施行于1987年，而《物权法》颁行于2007年，而且《物权法》是有关“物的归属和利用而产生的民事关系”的基本法，因此，如果《民法通则》与《物权法》有不一致的地方，应当适用《物权法》之规定。如此就产生了乌木所有权的法律逻辑矛盾。我国法律对于埋藏物、隐藏物的规定尚不明确，无法对乌木的性质进行有利的理论支撑，同时乌木本身应为“土地出产物”，与“埋藏物”概念相距甚远。将乌木认定为埋藏物并不利于衡量当事人的利益价值，不利于开发与保护乌木资源。

2.文物

文物指“历史遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品。”文物是人类社会活动中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹。各类文物从不同的侧面反映了各个历史时期人类的社会活动、社会关系、意识形态以及利用自然、改造自然和当时生态环境的状况，是人类宝贵的历史文化遗产。文物必须具备两个条件：文物必须是由人类创造的、或者是与人类活动有关的物，文物应是成为历史的过去、不可能再重新创造的物。依据乌木的文义解释，乌木不应认定为文物。

3.天然孳息

天然孳息，是指果实、动物的出产物，以及其他依物的使用方法所收获的出产物。[5]157所谓的“出产物”，则包括有机物的出产物（如鸡蛋、果实等）和无机物的出产物（如矿石、砂石等）；我国《物权法》对天然孳息没有作出明确规定，但是对天然孳息的定义可以参考国外立法例以及学理解释。对天然孳息，罗马法的处理原则是“生根的植物从属于土地”，即原物的所有权人有取得孳息的权利，但是法律允许其他人提出可以对抗原物所有权人的抗辩。《日本民法典》规定为“依物的用法所取得的出产物，为天然孳息”。《瑞士民法典》规定为“自然果实是指定期出产物及依通常方法使用该物所得之收益。自然果实在于原物分离前，是原物的组成部分”。我国台湾地区民法第69条第（1）项规定：“称天然孳息者，谓果实、动物之产物，及其他依物之用法所收获之出产物”。

乌木是由地震、洪水、泥石流将地上植物生物等全部埋入古河床等低洼处。埋入淤泥中的部分树木，在缺氧、高压状态下，细菌等微生物的作用下，经长达成千上万年炭化过程形成。笔者认为，天然孳息，在我国法律上没有明确的定义，从解释学探究孳息词义可以得知，孳息来源于古罗马，其拉丁文fructus指满足人最基本的生存需要的东西，从汉语角度来看，古汉语中孳息的含义即繁殖生息，从文义解释上来看，乌木不是满足人类基本需求的东西，同时由于其形成是脱氧碳化的过程，也不符合孳息的汉语解释。狭义的将乌木认定为天然孳息是不符合法律解释学的，不能将乌木理解为一般意义上的天然孳息。

4.矿产资源

依据《矿产资源法实施细则》第2条规定，所谓矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。它是发展采掘工业的物质基础。

乌木仅具有装饰、制作家具等功能，并不符合矿产资源的性质特征，因此将乌木视为矿产资源是不具有科学性的。

5.无主物

无主物是指没有所有人或者所有人不明的物，如抛弃物等。无主物中，所有人不明的物，是指无法明确所有人。[6]343对无主物，法学理论上一般认为适用先占原则取得所有权。先占是指占有人以所有的意思，先于他人占有无主物而取得其所有权的事实。[7]143先占的构成要件包括（1）须是无主物。（2）须只限于动产。（3）须是先占人以所有的意思占有动产。（4）须是先占不违反法律、法规的规定。[8]127-128先占的法律效果是先占人取得无主物的所有权，而且一般认为是原始取得的方式之一。

我国目前没有规定先占制度，因此对于无主物认定没有相关的法律依据。在我国《物权法》立法过程中，梁慧星教授和王利明教授主持的《物权法草案专家建议稿》都规定了无主动产的先占制度，但是法工委主持拟定的《物权法草案》并没有规定先占制度。由于立法者并未明确埋藏物、隐藏物、遗失物的界限，乌木案所引发的确权难题，始终无法解决。笔者认为，将乌木认定为无主物更为合适。结合乌木的自然属性分析和当事人的利益衡量，乌木的价值来自于乌木的自然属性以及市场的需求和炒作，乌木本身的性质具有一定的特殊性，在现行的法律没有规定乌木的权利归属情况下，乌木所有权的归属问题适用无主物先占原则更为合适，但需明确动产无主物的界限，严格无主物先占原则的适用条件。

（二）乌木权属之争的制度反思

1.乌木权利归属的社会制度分析

我国是社会主义制度国家，实行以公有制为基础，多种所有制共同发展的经济体制。改革开放以后，我国由计划经济转变为市场经济，我国的立法也开始走向不断开放和积极探索的过程。究其乌木案权利归属问题的社会制度根源来看，我国自1949年至改革开放前，社会主义法律理论深受苏俄法律影响，在物权取得方式上公有主义为原则。强调公共利益、整体利益、群体利益大于私人利益、个体利益，从社会制度上限制了对于私权保护的制度条件。改革开放30年以来，各种利益关系应运而生，市民社会观念逐渐深入人心，公私兼济的理念逐渐加强，市场化的现代市民社会理念变得越来越突出，社会制度的调整也更加注重各种利益关系的平衡与保护。

因此，在社会转型和经济改革不断深入的今天，不应夸大社会中人的思想意识觉悟程度，忽略市场经济深化改革条件下人对利益的需求，过高地估计社会中人的自觉性，并由此对人的行为提出统一的不适当的要求，与社会的发展不相适应。随着人们的思想观念、思维方式、价值追求发生变革，人们越来越重视自身的权利，私权意识不断提高，维护私权的动机日渐多元化，其中不乏追求个人利益的行为。人们总是自觉或不自觉地在自身需要的支配和利益的驱使下参与社会经济生活，决定自己的行为及行动的方向。在这种情况下，我国现行立法规定要符合时展的需要，结合经济社会的发展不断调整，以适应社会发展的需要，才能避免导致法律虚无主义，危害法律权威。

2.乌木权利归属的法律分析

目前我国《民法通则》、《物权法》尚不完善，仍然存在一些不适宜社会经济发展需要的规定。结合“天价乌木案”可以看出，乌木的权利归属属于物权立法的空白，不能简单地套用“无主物归国家所有”的规则。我国的民法专家大多主张“在特殊情况下，先占仍然可以成为取得所有权的方法。”[9]189按照大陆法系国家的立法规定，在他人土地上发现动产无主物，至少应当有1/2的所有权。《民法通则》与《物权法》赋予了国家太多的财产权利乃至财产权力，在《民法通则》与《物权法》尚未明确规定的前提下，“无主物归国有”的规定，极易导致地方政府与民争利，将无主物和主体缺失的财产，规定或者判定为“归国家所有”。国家作为行政主体降格为民事主体，过度扩大其利益范围，是不适应市场经济发展要求的，将导致物权立法价值缺失，扼杀先占制度。因此在确认乌木权利属性所存在的法律瓶颈中和私权意识不断凸显的今天，过分强调国家取得，是不利于现代民法发展的。民法的发展应当更加突出对于公民的合法权益的保护。作为特别法的《物权法》，如何完善保护“物的归属和利用而产生的民事关系”具有重要的现实价值。

三、乌木权属之争的法律启示

（一）推进民事立法的理性回归

在深化改革的时代背景下，乌木所有权之争反映出民事立法与社会发展需要更好地融合。应当从法律系统发展的角度出发，用不断向前的体系化思维和发展的眼光来看待现有不同法律适用的关系，处理类似乌木权属利益冲突的问题。乌木的权利归属问题呼唤市民社会法治的发展，呼唤对现实经济关系的合理尊重。因此，必须重视民事立法对于私权保护的回归，推动民事立法对民生与民情的关注，要做到顺应时变，与时俱进。

我国在推进民法典编纂过程中，须积极完善民法典的价值功能，在深化经济体制改革的现实背景下，民事立法价值本源回归，对于增强市场活力，增强私权保护力度，增强公民对于民事立法的信心具有重要意义。乌木案折射出我国民事立法对私权保护与公权保护的不平衡。民事立法具有确立社会生活中“人”的民事权利范围和界定国家权力行使边界的功能，立法是保障“公民社会”建立的推动力。我国曾强调的“国家主义”发展模式，随着经济社会的深刻变革、公民意识的逐步提高，公民对于权利的要求不断深化，国家与社会的关系也在不断调整。我国学者对于民法是市民社会的法这一点已经形成基本共识，在未来的民事立法活动中，应进一步突出民法的性质和特征的内涵价值、突出利益与价值的多元化、突出人的主体地位，追求对私权最大程度的合法保护。通过立法实现市民社会与国家的协调，维护人的主体性地位，尊重私权和培育私法精神应当成为基本理念价值。通过民法中公民与国家的关系分析，笔者认为，法治实现的真正基础是对抗性与均衡性结构的并存，“国家与市民社会”关系的互动均衡结构是我国民法必须建构的法治基础。民法作为市民社会的基本法，在这样一种结构中具有重要的地位，因此，在未来中国民法典的制定中，必须考虑到未来中国民法典对此结构的重视。

在国家经济社会制度不断深化改革的过程中，进一步加强对于民生所需、民情所望的立法推进速度。在民事立法中，注重国家利益与私权利益的再平衡，切实通过民事立法保障私权，完善私权救济途径。借鉴国外先进的民事立法经验，结合本国经济社会发展需要，回归理性的民事立法精神，从思想上打破固有瓶颈，为我国民法典的最终颁布，奠定科学的立法基础。

（二）协调保护国有财产与保护私有财产的关系

在经济社会发展不平衡的前提下，通过协调国有财产与私有财产的关系，平衡《民法通则》与《物权法》的矛盾冲突，理清国有财产与私有财产的关系，在民事法律中更加侧重保护私权，是社会发展的必然。通过不断深化私权的保护，在一定程度上可以限制公权力的滥用，防止出现与民争利的现象。国家充分尊重与保护私有财产，才能更加有效的推动经济体制改革，不断化解社会矛盾，发挥法律的调节作用。国家应当完善民事法律，保障国有财产与私有财产的合法合理的关系，增强对于私有财产的保护，才能避免出现“选择性执法”、“与民争利”等现象的发生。

在民事立法中应当明确国有财产与私有财产的界限，进一步平衡国有财产与私有财产的保护力度，正确处理保护私有财产与维护公共利益的关系。我国实行的经济制度要求在立法活动中，必须注重保护国有资产，同时在保护私有财产中切实区分合法来源与不合法来源的私有财产。在个人利益与国家利益相冲突时，需要作出价值选择，应当突出国家利益的重要性；如果给私有财产造成损害，国家需承担一定的补偿责任。保护私有财产与保护国有财产从本质上看具有同样的价值意义。笔者认为，保护合法私有财产的地位须适当地提高，这对于激发私有财产创造财富，促进社会福利有重要意义。

公民私有财产的保护，是公民权利保障的基础。在市场经济条件下，通过法律手段保障公民的合法私有财产，鼓励公民创造财富，对推动我国经济发展和社会进步具有重要的意义。国家作为民事活动主体之一，应当在民事活动中以平等的姿态参与民事活动，在市场活动中充分尊重民法的私权保护价值，从实际意义上成为民事活动的重要主体。国有财产与私有财产的协调发展，可充分实现法律的秩序价值，有利于协调私权与公权的和谐关系。

（三）先占制度的确立与完善

我国《物权法》中没有对无主物的归属问题进行规定，这是物权法律制度中的疏漏。先占制度是现实社会发展的需要，我国的民事立法应先承认先占制度。实际生活中先占是得到了承认与保护，先占制度也作为习惯保留至今。我国在制订民法典的过程中，将先占制度作为特殊的所有权取得方式确定下来具有重要意义。目前多数国家的先占制度采用二元主义，即个人依先占取得对动产无主物的所有权， 而不动产无主物只有国家对其享有所有权。通过借鉴国外的规定，无主物的所有权由合法先占人取得；在他人的土地上发现无主物的，土地所有人和发现人各自取得一半的所有权。

先占的法律性质上应当坚持事实行为说。认为先占中的所谓“以所有的意思”，非指效果意思，而系指事实上对于物有完全支配、管领的意思。基于先占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得其所有权的效果，故先占属于事实行为。笔者认为，先占的法律性质采取事实行为说，有利于明确先占制度的适用。我国先占制度的构成要件须先占人占有物为无主物；须占有物为动产；须占有人有所有的意思占有无主物。先占制度是为了更好地保护私权利益，但不能由此而损害国家利益，因此，先占制度的建立须尊重现实需要，坚持逐步完善。

在我国的经济体制下，结合我国实际，应当采用二元主义。“根据我国惯例，无主物归国家所有”的说法并没有明确的法律依据和现实支持，以往的司法审判实践也支持过无主物的先占取得。现实生活中发生的大量无主物先占取得的案例都得到习惯法的认可，于实际生活中先占关系却是始终为法律所承认和保护的。[10]530在法律制度的设计上，需明确无主财产的范围，明确先占制度的适用条件，明确占有主体的合法资格；协调当事人之间的利益，同时兼顾我国社会主义社会的国家性质，在保护个体利益的先占制度下，须避免对于国家利益、集体利益造成侵害的可能性。

通过乌木案，折射出我国物权法律制度的不完善，更进一步推动物权法律制度对于私权的保护，将公平主义原则更好地贯彻于物权法律制度，具有重要意义。

参考文献：

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[8]王建平.埋藏物乌木发现者权益的立法逻辑比较分析[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2013（1）.

民法典关于文物保护的规定范文第2篇

一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，

可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。