民法典的法律条文
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民法典的法律条文范文第1篇
一、以人民群众为核心，就是以客户为核心
《民法典》的颁布，是以人民为中心的，他问计于民、服务于民。同时，作为一部“社会百科全书”，因涉及面广，涵盖面深，对每一个人的言行都具有强约束意义。作为商行一名职工，深切的体会到制度的建设首先要以服务百姓、服务客户为起点，时时处处为客户解决一切业务困难为己任，只有将客户需求纳入我们日常工作，才能将制度有效性发挥到最大，才能达成我行打造优质城市商业银行的最终目标。
二、以法律为准绳，就是以规章制度为准绳
《民法典》第一章第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”作为一名普通老百姓，我深切的意识到，只有健全的法律才是维护普通人利益和权益的关键，在法律范围之外的也应当以公序良俗的大背景进行判断，才能符合社会基础道德背景；作为一名银行职员，我更加坚信，只有时时刻刻以商行规章制度为行事的基本准则，不违背制度、不触碰红线，才能最终保护个人的利益，才能护卫商行的利益，即便制度覆盖不到之处，也不得触碰公序良俗底线，也应本着风险控制合规合理的原则进行业务处理，方能长久。
三、坚持以身作则，发挥“关键少数”的作用
围绕全面依法治国理念，构建法治社会已成为了时代的主旋律，作为营业室主任，更不能仅仅满足于对基本法律知识的掌握，还应充分了解法学的基本理论和原理，充分了解法律背后的知识，以达到控制业务风险，降低业务差错的目的。
通过对《民法典》的学习，让我作为社会人加深了对新法典下法律条文的理解，更加深了作为现行法律环境下的中国公民的幸福感，同时，作为一名银行人，更让我深切意识到律法的意义、制度的至高不可愉悦性。今后，我将以《民法典》体现的精神，将制度学习贯穿日常工作，力求在今后取之于制度，用之于业务发展，为商行在张家口地区事业辉煌添砖加瓦！
民法典的法律条文范文第2篇
（郑州大学法学院，河南郑州450001）
摘 要：我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题。其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等。只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。只有科学配置民法强制性规范，确保其合理性和可操作性，才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性。
关键词 ：民法；强制性规范；立法缺陷；成因分析；合理配置
中图分类号：DF51
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015) 06-0054-12
收稿日期：2015 -03 -26 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，郑州大学法学院教授、博士生导师，郑州大学私法研究中心主任，研究方向：民法学；
郭少飞（1979-），男，河南原阳人，郑州大学法学院民商法学博士研究生，研究方向：民法学。
编纂民法典是一项复杂的系统工程。虽然我们已经制定了几乎所有的民事单行法律，但并未为编纂21世纪标志性民法典做好充分准备。不但颁行多年的法律尚待修订，即使新订新修者亦须进一步完善。为真正实现民法典的体系性和规范功能，有必要从基本民法规范人手深入研究。尽管在以任意性规范为主的民法中，强制性规范数量相对较少，但其直接映射着个体与政府、私域与公域、私法与公法、自由与管制、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴。目前，这些范畴无不呈现出一种张力，使得民法构筑的自由空间被国家公权力持续压缩。只有从规范层面确立国家干预私法的合理管道和适当限度，才能真正实现民法规范体系的科学性和融洽性，塑造民法的独立品格，实现民法的功能价值。因此，本文拟从我国民法强制性规范研究人手，分析现行立法的不足及成因，并以编纂民法典为导向，提出强制性规范的立法建议。
一、我国民法强制性规范立法的缺陷
民法强制性规范形态多样，按照规范性质可分为私法性强制性规范和公法性强制性规范。前者是私法属性的强制性规范，后者是公法属性的强制性规范。在私法性强制性规范下，既有规则型强制性规范，也有原则型强制性规范；既有转介型强制性规范．还有自足型强制性规范。许多强制性规范均具有重要的外在标识，即强制性规范词。本文将针对我国现行民事立法主要范畴内的强制性规范及规范词进行分析。
（一）私法性强制规范的立法缺陷
1．原则型强制规范的立法缺陷
“我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系。对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。”原则型强制规范作为法律规范的一种，是强制性规范的类型之一。我国的民事单行法通常均前置“基本原则”，如《民法通则》第一章、《物权法》第一章等。《合同法》与《物权法》除了重申一些民法基本原则外，还列明了本法的特有原则，如合同自由、物权法定等。作为偏爱基本原则立法的国家，我国民法规定的原则型强制规范较多。《民法通则》中规定了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。《婚姻法》确定了婚姻自由、保护妇女儿童权益、男女平等、一夫一妻制、计划生育等原则。《继承法》规定了男女平等、保护继承权、遗嘱自由、权利义务相一致等原则。《收养法》则规定了平等自愿、有利于被收养人等原则。
综观我国现行立法中的原则型强制规范，主要存在以下问题：第一，许多原则型规范的规定不适宜。其中，有些原则不能适用于民法全域，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则。有些原则不宜作为法律原则，如计划生育，随着社会发展必然变化，况且计划生育本身尚有伦理、人权和生命意义上的争议。还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定，属于宪法性事务，不宜在物权法基本原则部分规定。由于社会经济发展和国家治理方式的进步，《民法通则》第6条、第7条亦应修订，提炼出新的原则。第二，民法原则在单行法中表述不一。对比《合同法》第7条和《物权法》第7条可以发现，前者规定的“法律”与行政法规并列，属于狭义的基本法律；后者单独使用的“法律”，则属广义的基本法律，且没有规定“不得扰乱社会经济秩序”。作为《民法通则》第6条、第7条的落实，两个单行法条文的行文、词义不同。其相互之间以及与上位法明显不协调。第三，民法原则的具体化简单重复。民法原则须由具体规则体现，除非需要特别标识原则的含义或范畴，否则无须总是提及原则。同时，我国民法对原则型规范常有简单重复的情形，如《物权法》第4条规定了平等保护原则，第56、63、65、66、69条均不断重复该原则。
2．规则型强制规范的立法缺陷
除了民法原则外，其他民法强制性规范均表现为具体的民法规则，属于规则型强制规范。根据其规范内容是否能够依据民法确定，规则型强制规范可分为自足型强制规范和转介型强制规范。
(1)自足型强制规范的不足
自足型强制性规范包含的范围很广，本文根据其规制对象的不同，分三个方面探析其不足。
第一，规制行为方式的强制规范泛滥。《合同法》规定合同应采取书面形式的条款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2条，分别对应租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同等。其中，仅第215条规定不采用书面形式的租赁合同被视为不定期合同。其他条款则没有规定违反强制的法律后果。此外，《物权法》规定合同应采用书面形式的条款有第138、144、157、185、210条，分别对应建设用地使用权出让合同，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押合同，地役权合同，抵押权合同，质权合同等。这些条文同样没有规定违反强制的法律后果。对于此类强制性规范，本文认为应该从合同类型、交易的重要性与复杂程度、尽量维持合同效力，明确其效力。不宜过多采用强制性规范，没必要采取强制方式的，应由当事人自决。
第二，规制行为内容的强制性规范严苛。民法实行私法自治，对当事人的限制应降到最低程度。我国《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386条均对合同内容采用了强制性规范。在《民法通则》对法律行为的成立和生效要件进行总括性规定后，在《合同法》第12条对合同内容进行一般列举规定后，具体合同内容大可设置为任意性规范。此外，随着我国法律在市场经济推动下的逐步完善，我国企业由以所有制区分，到商事公司，再到各种非法人组织，市场主体范围扩大，组织形式灵活。法人的设立条件逐渐放宽，注册资本、年检等强制要求大大降低。民法对市场的调整已逐渐从前端向中端和后端转移，但法律上对企业的监管仍存在市场化程度不足，人为干预过多的弊病。
第三，规制行为效力的强制规范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条分别规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理。至于不办如何，则没有具体规定。《合同法》司法解释明确，对于须批准、登记才能生效的合同，在一审法庭辩论终结前能够完成手续即生效。未规定须登记后生效的，未办理登记手续是否影响合同效力，是否发生物权转移效力。这种把行政登记、批准与物权行为绝对关联的做法，无论如何都影响当事人意欲的私法效果，不甚妥当。
《物权法》规定的批准登记的法律效力不同。有些强制规范直接影响私法行为的效力。如第9条规定不动产设立、变更、转让、消灭登记，不登记不发生效力；第128条规定未经批准，不得将承包地用于非农建设；第140条规定改变建设用地土地用途须批准；第1 39、145、150条分别规定了建设用地使用权设立登记、变更登记、注销登记；第1 87条规定了抵押设立登记；第228条规定应收账款出质设立登记；第224条规定没有权利凭证的权利质押设立登记；第226条规定基金份额、股权出质设立登记；第227条规定知识产权中的财产权出质设立登记。若不遵守这些登记规定，将不产生相应的物权行为效力。有些强制规范仅产生对抗效力。如第24条规定的特殊动产物权设立、变更、转让、消灭登记；第1 88条规定的特殊动产抵押登记；第1 89条规定的动产浮动抵押登记。不遵守这些登记规定，则不得对抗善意第三人。此外还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人。如第128条规定的土地承包经营权互换或转让登记；第158条规定的地役权设立登记。另外，还有不规定法律后果的情形，如第155条规定的已登记宅基地使用权变更、注销登记；第1 69条规定的已登记地役权变更、注销登记。综合分析，我国《物权法》对同一类型物权规定的强制规范不同，显得芜杂，体系化不足。
另外，对于结婚登记，《婚姻法》第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”实际上，结婚登记是结婚行为的成立条件，夫妻关系应自结婚登记之日起成立。《婚姻法》第8条不仅没有明确结婚登记的效力，而且错误地把登记的物化结果（结婚证）与夫妻关系联系起来。相较而言，《收养法》就明确得多。该法第15条规定，“收养关系自登记之日起成立”。
(2)转介型强制规范的滥用
转介型强制规范是指规范内容不完整，尚需其他规范填补的民法强制性规范。我国现行法上转介型强制性规范较多，被转介对象的名称、位阶、范围各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通则》司法解释第93条；有使用“法律、行政法规”者，如《民法通则》司法解释第96条；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364条；《物权法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246条。也有使用“按照国家有关规定”的，如《合同法》第180 - 183条；还有使用“法律和国务院的有关规定”者，如《物权法》第53、54条；也有使用“法律、法规”的，如《物权法》第77、83、85条；《收养法》第3条。还有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49条。从用语看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法规”、“法律、行政法规”、“法律、国务院有关规定”、“国家有关规定”等都为现行法采用。
可见，我国转介型强制规范转介对象的称谓混乱，含义不同。如“法律”，多单独使用，有时与行政法规并列，有时与法规并列。即使在单独使用时，其含义也不容易确定。《合同法》第79条规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让。此处讲得“法律”是广义还是狭义，无法依据该条确定。此外，我国转介型强制规范使用过频。经检索，《民法通则》第1-4章、《合同法》、《物权法》共计使用了158次“法律”，其中《物权法》85次。以同样方法检索，《台湾民法典》共使用“法律”72次，还不及大陆的《物权法》。民法高频引介的“法律”除了含义不清，还将导致民法的安定性系于其他“法律”或规范文件，严重影响民法的自洽性和自足性。
（二）公法性强制规范的立法缺陷
我国民法中公法性强制规范主要包括两大类，一是针对法院等国家机关的直接规定，二是与民法紧密相关的公法规定。在前者，《民法通则》明令法院承担义务的有三处：第22、24、47条，均采用了规范词“应当”；权责一体的规定四处：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后两处使用了规范词“可以”。《合同法》一处是针对法院的禁止规定，即第54.3条：当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。在后者，公法性强制性规范的显例是《物权法》的相关规定。该法第二章第一节“不动产登记”共计14条，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22条均为公法性规范，且基本属于强制性规范。“所有权”部分第42、43、44条规定了不动产征收。在《婚姻法》中，规定法院、公安机关、检察机关等国家机关义务的条款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48条，内容涉及家庭暴力犯罪处理、法院强制执行等。另外，针对法院裁判，有条文规定“由法院根据原则或情况判断”，如第12、36.3、39条，属于相对抽象的强制性裁判规范。也有条文只是说“由法院判决”，如第37、38.2、41、42条，没有实际规范的作用，并非公法性强制性规范。《继承法》涉及法院的强制性规范仅第21条，规范词为“可以”。《收养法》涉及民政部门、公安机关的强制性规范有第15.2、16、31条，没有针对法院的强制性规范。
这些公法性强制规范的设置也存在一些问题。首先，公法性强制性规范过多。作为民法，不宜设定过多公法性规范，如《物权法》关于不动产登记的规定并不完备，事实上难以满足人们需求。不动产登记制度建立后，《物权法》相关规定必定修改，难免造成法的不安定。再如《民法通则》第49条有关法定代表人行政责任与刑事责任的规定，属于公法规范，由行政法、刑法明确规定即可。比较《德国民法典》有关规定，只有第78条授权法院对董事会成员和清算人违反特定条款科以罚金的规定，没有类似我国行政责任和刑事责任的条款。与《民法通则》第49条相似的条款如《婚姻法》第43、45、47.2条等，亦应纳入公法之中，减少民法典的异质性。其次，针对法院的强制性规范的立法表达方式尚可改进。民法有关法院的条款，有些是令法院承担某种义务，表现为公法性强制性规范．大多属于裁判规范或程序规范，并不直接规制当事人行为。就此而言，本着维持规范统一、减少规范异质性的立场，应从当事人角度对其进行改进。
（三）强制性规范词使用泛滥且不统一
使用“应当”、“不得”、“禁止”、“必须”等强制性规范词的民法规范，通常属于强制性规范。强制性规范词虽非皆标识强制性规范，但其使用情况亦能说明法律的强制程度。《民法通则》共1 56条，使用强制词的共92处，占法律条文总数的58. 97%。其中，“应当”72处；“不得”1 1处；“禁止”8处；“必须”1处；“不应有”2处；“不需要”1处。《合同法》共428条，使用强制词的共372处，占法律条文总数的86. 92 010。其中，“应当”319处；“不得”48处；“禁止”3处；“必须”1处；“不应当”1处；“不必”1处。《物权法》共247条，使用强制词的共177处，占法律条文总数的71. 66%。其中，“应当”1 1 8处；“不得”52处；“禁止”5处；“必须”2处。《婚姻法》共计51条，使用强制性规范词55处，占法律条文总数的107. 84%。其中，“应当”23处；“应”7处；“不得”8处；“禁止”9处；“必须”4处；“须”l处，第33条；”不许”1处，第5条；“不应当”2处，第7、10条。《继承法》共37条，使用强制性规范词28处，占法律条文总数的75. 68%。其中，“应当”22处；“不得”5处；“必须”l处，第22条；“一般只能”1处，第1 1条；“一般应当”1处，第13条。《收养法》共34条，使用强制性规范词25处，占法律条文总数的73. 53 010。其中，“应当”19处；“不得”6处；“不应当”1处，第6条（三）。鉴于“应当”有时并不表示强制，但仅使用“不得”、“禁止”、“必须”等规范词的条文总数与全部条文的比值分别是《民法通则》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物权法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《继承法》16. 22%，《收养法》17.65%。
可见，我国民事立法中强制性规范词的使用，首先是过于泛滥，肯定为世界之最。同时，有些规范词的使用严重失当。我国立法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，对于明确法律规范的内涵和性质具有重要意义。但是，使用频率非常高的“应当”一词，含义则不甚明确。其多数情况下表强制，但有时亦表倡导。如《婚姻法》第4条，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条是纯粹婚姻家庭伦理道德的要求，也是夫妻义务、家庭成员义务的伦理性要求，既缺乏法律规范性，又超越常人能力，不易遵守一其作为道德伦理不应规定在法律中，作为义务应化为具体法律规定，生发规范性。这也足《婚姻法》解释（一）排除以该条为法律基础提起诉讼的理由。此外，有些强制性规范词只是规范结构中的描述性用语，并没有强制意味。
此外，不同规范词之间也存在协调问题。如《民法通则》第6条，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在规范性上，该条规范词均表示强制，只是“必须”的强制意味更为浓烈，没有例外可言。而“应当”之下，若有充分的正当理由似乎可以存在例外。从“必须”具有的与“应当”相同的都要遵守的含义讲，将“此处‘必须’一词替换成‘应当’可能更为恰当”。在针对法院的一些公法性强制规范中，“可以”一词不但表示对法院的授权，而且施加了义务，法院无权作出异于法律规定的行为。还有一些规范使用了“一般只能”、“一般应当”等，表示原则应如何，但容许例外。这些规范词根本不符合法律用语的惯例，是把日常用语置人法律的结果。此外，有些规范词外形相似，涵义相同，却区别设定，如“应当”与“应”、“必须”与“须”等。
二、我国民法强制性规范误置的原因
我国民法强制性规范的立法误置，严重影响了民法体系的健全和法律效果的实现。因此，必须分析误置的原因，才能追本溯源，从根本上解决民法典编纂的科学性和合理性问题。
（一）市民社会基础赢弱
市民社会是民法存在的社会基础。民法规制市民社会时，对国家与社会、公域与私域之间关系的认知，至关立法的科学性。尤其是国家与社会的关系结构，直接决定着民法的功能定位和立法方法，以至于最终形塑着民法规范的格局与面貌。建国后，我国实行集权体制，社会公共生活和私人活动深受国家管控。私域或私人空间缺失。改革开放后，国家对社会的控制逐步放松，经济形态由计划经济向市场经济迈进，市场越来越重要。相对而言，政府“看得见的手”在撤退，公权力对市场、对社会的干预逐步减少。但从根本上讲，目前在国家与社会的结构关系中政府实质上仍处于主导地位，对市场的影响力巨大，资源获取能力惊人。在某种程度上，市场和社会仍依赖于国家，没有充分自立。总体上，我国市场经济的发达程度还不够充分，政府权力尚有退出的空间，市场改革尚需深入。
在经济改革、市民社会孕育的过程中，与国家权力相映照的是社会力量的不断成长。应该说，在我国的市场化进程中，市场主体正在得到前所未有的发展壮大，并逐步成为社会力量的主力军。非政府组织正在逐步填补国家权力的间隙，在保护生态环境、救灾扶贫教育等方面发挥积极作用。但是，限于自身机制、法治环境和政府理念等，我国非政府组织目前还不够发达，规模小、力量弱、不规范，对社会的服务度和贡献度有待提升。整体上，社会力量的实力不是很强，自我组织能力尚弱。
我国这种强国家一弱社会的结构特点，在民法上表现非常突出。一般而言，市民社会的法治保障包含两个方面。一方面是民法对市民社会的保护和调整，另一方面是宪法对政治国家的规范限权。前者为市民社会确立基本的行为准则和价值取向，后者是为了真正把权力关进制度的笼子里，防御国家权力对私人的侵害。时下，我国政府控制力所及的范围、程度虽较以往有所消退，但仍处于主导、广泛、深入的状态。市民社会的赢弱一览无余，由此导致国家立法的“强国家”特点，政府保留诸多干预空间，法律保护权利的水平较低。民法强制性规范配置泛滥正是集中表现之一。
（二）民事立法理念偏颇
“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了。”这段话虽为德国民法学家而言，但也反映了我国民事立法曾经发生的事件。在改革开放前后的相当长时期内，我国民法是国家管理私人和控制社会的主要工具。“在‘民法公法观’的理念支配下，社会主义民法俨然成为‘纯粹管制’的民法，不仅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范内容的配置等方面，都进行了几乎彻头彻尾的‘改造’。”一些民事法律充斥着大量强制性规范，行政法色彩浓厚，如1981年的《经济合同法》。随着市场改革的深入，对民法的认识渐趋本质，民法作为私法和权利保护法的属性逐步得到认可，民法的基本理念和基本原则得以确立，民法由管制法向自治法过渡，自治的成分不断增加。但国家仍然保持着较强的干预度，除了类似国外民法中的公序良俗原则、违法（禁止性规定等）无效等公法介入私法的管道，我国民法还规定了许多转介各种规范性文件的条款，令民法面临公权力的随时侵入。
在立法上，我国倾向一种集体主义进路。这种进路不同于个人本位立法，也异于社会本位立法。集体主义把人作为集体性存在，将人纳入集体之下。个人非完全独立主体，个人人格淹没在集体之中，个人地位附着于集体国家。个人必须服从集体和国家的权威。意识形态化的集体主义在根本上以集体或国家为主体，而个人只是其中一部分。个人必须服膺于国家集体的需要，只能在划定的边界内享有受限的权利自由。其权利自由的丰富程度自然较低。与之相较，个人本位是以个人为主体，承认个人的独立性，享有天赋人权。个人权利只有在正当理由和合法程序下才能限制。集体主义以国家集体为主体，个人本位以个人为主体；集体主义视权利自由为国家赋予，个人本位主张人们权利自由的先天性；集体主义中集体人格和利益高于个人人格与利益。个人本位主张完全的个人人格，承认私人利益的优先性。
与集体主义不同，社会本位以社会团结、社会有机联系作为处理私人关系的校正向度，是在承认个人主体地位之上的重整。在社会本位下，个人主体地位没有变化，只是更加注重社会公共利益和社会和谐，以社会视角审视个人自由权利，防止权利滥用，个人恣肆。社会本位中个人主体性、权利自然性、私人利益的优先性等内核与个人本位相同，由此与集体主义存在本质区别。再者，社会本位中的社会也不同于集体主义之集体国家，前者是由个人构成的社会整体，是以个体为基础的存在；后者却是凌驾个人之上的集体和国家，是以集体、国家为最高价值目标和行为准则。在立法宗旨上，社会本位在于保护个体，同时兼顾社会；集体主义归根于集体国家。集体主义进路延续至今，虽然有所淡化，但在实证法上仍随处可见。《物权法》按所有制区分所有权，《合同法》将损害集体利益和国家利益的行为归于无效等类似规定，均属此类。我们认为，应以公共利益作为法律行为判定标准。集体利益与国家利益反映的若是社会公共利益，损害之，法律行为当然应无效；若非公共利益，不应令私法行为无效。
（三）民事立法技术落后
首先，立法的规划性不强。当前分散立法为民法典编纂打下了基础，但强制性规范立法缺乏系统性，强制性规范重复和不协调经常发生。尤其是，分散立法时间跨度非常大，期间我国社会发展迅速，立法采取的立场、理念、规范方式等前后迥异。民法强制性规范立法涉及对行为人权利与自由的限制，关系当事人切身利益；也是国家对私法进行干预的主要方式，关系私域与公域的界分、私权与公权的区隔。如此重大事宜，当然需要仔细规划，科学的立法规范有利于实现立法的与时俱进，消除当前我国强制性规范立法的弊端，实现立法的协调统一。
其次，立法的科学性不足。科学的立法当然需要正确的理论指导。我国强制性规范立法过程伴随着对强制性规范理论研究的深化，至今新的经济、政治、文化、科技与社会发展潮流驱动着强制性规范理论必须不断拓展、深入。当前强制性规范研究的理论储备不足，导致有关强制性规范的功能定位、价值取向、规制方式等立法认知不够。由此不同时期立法强制性规范设置各异，芜杂纷乱，立法体系性缺失，科学性不足。
最后，立法的民主性有待提升。民法强制性规范涉及普罗大众，立法必须体现民主性，发挥人民的作用。当前我国立法公开渠道有限，人民参与机制不完善。民事立法虽然采取论证会、收集意见等方式，但立法人员不足，经费较少，难以保障充分吸收民众意见。同时，缺乏开放统一的立法平台，不同利益群体力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民众受客观条件和能力限制，话语权小，立法参与度低。对此，应通过立法博弈，充分体现各方主体的利益、意见，经过不同力量的掣肘与平衡，提升立法质量。
三、我国民法强制性规范的立法理念与方法
若欲实现民法强制性规范的科学性，需要在更新立法理念的基础上，针对误置的成因，明确强制性规范的立法方法，最终为提出现行强制性规范的立法建议奠定基础。
（一）立法理念
1．以个体为基础，以社会为边界
民法以个体为基础。无论是单独的自然人或法人，在民法上都是独立的主体，即个体。在当代社会，人的主体地位、价值意义已毋庸置疑。民法保护个体人权主要表现在承认与保护个体的自主、自愿、自决和自由，亦即在立法层面贯彻平等和自由，允许当事人自主表达意思，处置各种生活关系。其规范形式显然必须是任意性规范。但在社会层面，个体的行为和自由不得超越社会边界。相较于个体利益，通常多数人利益的总量、社会效应、受损后对社会团结的破坏更大。所以必须运用利益衡量的方法，根据利益性质、地位、数量、保护效果等综合确定公共利益的优先性。这在立法上要求个人本位与社会本位相结合，平衡个体利益与社会公共利益。对于个体破坏社会秩序、损害社会公共利益、违背社会基本伦理道德的行为，设定强制性规范予以禁止，否定其法律后果。
2．以市场调节为主，以政府干预为辅
在市场经济体制下，理应充分发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用。虽然可能存在市场失灵，政府有介入余地，但并非任何市场问题都需要强制和干预。从成本效益的角度，需要考虑干预的成本与成效。只有边际效益大于边际成本时，才具有经济上的合理性。具体而言，首先是干预的成本，实施干预需要设立机构，招募人员，必然产生行政成本；同时，干预后市场主体开展经济活动往往会增加交易成本，等等。其次要考察干预的收益，比如良好市场秩序下可以节约的成本，增加的市场总体效用等。当边际成本大于边际收益时，说明干预的不经济，应该停止干预或减弱干预力度。总之，政府干预是市场调节的补充，只有干预效用高于市场效用时，干预才具有合理性。
3．以效率为交易优位价值，以伦理为家庭优位价值
市场交易以效率为先。市场主体为追逐最大化利润，必须讲求效率。在多元社会中，对效率的追求可能会损害其他价值，涉及他人利益、社会公众利益。所以，只有基于价值评价且具有强理由，才能对市场活动做出强制，婚姻家庭关系具有道德伦理性。夫妻关系注重平等、自由、扶助、忠诚；父母子女关系是代际关系，主体之间由于自然条件的差异导致实质不对等，未成年子女对父母，老年父母对成年子女，都存在一定程度的依赖性，需要得到给养。这是代际伦理的要求。价值取向的分殊，要求法律规制的理念与方法有所不同。体现在立法人像上就是对所在领域人的一般形象的假设不同。传统民法上的经济人、理性人假设对于婚姻家庭关系并非完全契合。因为，家庭主体的计算和判断并非以经济动机、利益获取为主导因素。在婚姻家庭关系上，应以道德人作为基准。
4．法律规范应以清晰、明确、可操作为目标
语言具有多义性，由其构造的法律规范带有模糊性。法律规范涵摄基本生活事实时，是否涵盖了生活事实经常发生争议。而承载法律规范的条文，出于立法技术需要经常不规定完整内容，须参酌其他条文。对此，立法应使用具有社会共识的法律语言。若用语歧义较大，可以使用略微冗长但含义明确的表述。较为抽象、原则的语言，尽可能不在法律中单独体现，最好通过列举或具体制度彰显。在规范结构上，保持清晰明确应优先于减少繁琐。按照类型化方法，对同类规范，做出一般性规定。同时设定清晰的具体条文或法律规则。民事立法应使人民易于利用和理解，使民法成为“为市民而存在之民法”（内田贵语）。当然，“对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还更有害”（富勒语）。
（二）立法方法
强制性规范立法在方法上采取何种模式，关系民法典内部、民法典与特别民法之间强制规范设置的协调与否；采取何种立法人像，关系民法强制性规范应设定的数量、强制程度或法律后果。
1．立法模式
强制性规范立法存在两种情形，一是民法典与特别私法间强制性规范立法配置，一是民法典内部强制性规范的立法配置。在前者，首先需要确定我们是否需要仿照德国、意大利等国民法典，把具有特定社会身份的主体纳入民法典，如消费者。这一问题关系强制性规范在民法典和特别私法之间的分配。笔者认为，民法典应保持抽象的原则法地位，确立一般行为准则，设计抽象性、纲领性的强制规范。特别民法受民法典统领，仅就本法域特定事项进行强制。在后者，鉴于当代社会问题复杂程度高，同时需要公私法协力解决。民法典需要设置自足性强制规范，也需要外接其他法上的强制性规范。在总则部分设置统一的强制性规范规则；在具体的财产法和人身法中，强制性规范的数量、强制度等因规范对象有所区分，并受总则强制性规范的制约。
2．立法人像
立法人像，是指立法时设定的主体标准形象，通常与现实中的人不完全相同。当前，民法形成了抽象人与具体人、经济人与道德人、个体人与社会人的多元人像格局。在每一组，前者是民法的基本人像，后者是对前者的修正与补充。各种人像为强制性规范立法提供了基准，尤以后者为重
首先是抽象人与具体人。民法剥离了现实生活中人的差异，抽象出共同的法律人格，实现法律上人的平等。但随着现实生活中人的不平等加剧，有必要根据社会关系中主体的具体身份角色、地位情势予以矫正。立法应由抽象人向具体人转向。所谓具体人是对在社会生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具体人为准就是把不同主体间可转换的主体情势纳入立法考量，如消费者身份。其次是经济人与道德人。传统民法是以经济人或理性人为立法人像。人是理性主体，能够以理性能力对自己的利益作出最佳判断，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人伦为主的婚姻家庭领域，民法内生的深刻的道德性，要求重视伦理道德的作用，以增强人的道德实践能力为旨趣。亚当·斯密指出，人本性中的怜悯和同情，使他关心别人的命运，看到别人的幸福而感到高兴，而且这是任何人都有的品行。这种具有同情心、正义感和行为利他主义倾向的“道德人”，是现实人的道德性的提炼和升华。以此为基础，民法对不符合基本道德伦理底线的行为应予以强制。最后是个体人与社会人。民法规制的个体人，具有理性能力，以自身存在为目的，为自己利益与他人交易，基本上不会干涉他人事务。民法赋予个体人自主自愿开展活动的自由。而人总是处于人类社会之中，民法对人的规制尚需从社会出发，调整损害社会公众利益及公共秩序的行为。通过个体人的“社会人”角色，民法令其承担相应的社会义务和责任，在个体与他人、个体与不特定第三人之间合理分配权利义务，实现公平正义的最高价值，实现“对人类的关怀”、“对以所有形式存在的生命的关怀”。
四、我国民法强制性规范的立法建议
基于我国社会现状和强制性规范的立法理念与方法，本文认为，在编纂民法典时，强制性规范立法应有所改进。具体建议如下。
（一）私法性强制规范的立法建议
1．规则型强制规范的修正
首先，删减不必要、不合理的民法基本原则。现行民法规定的有些基本原则并非民法基本原则，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则；有些不宜作为法律原则，如《婚姻法》第3条规定的计划生育原则，还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定。这些规定删除即可。其次，统一民法基本原则在民法典中的表述。编纂民法典时，应删除《合同法》第7条和《物权法》第7条，在总则部分吸收《民法通则》第6条、第7条中的社会利益和社会公德规定，创制公序良俗原则。最后，删简重复民法基本原则的民法规则。现行民法规则多重复表述民法原则，若非该原则的具体化、明晰化，只是简单地改变了表述方式，不具有实质内容，即应删除。如去除《物权法》第56、63、65、66、69条不断重申的平等保护原则。
2．规则型强制规范的革新
(1)自足型强制规范的完善
首先，应对强制行为方式的强制性规范进行梳理。民法典编纂时，应从权利性质、法律行为类型、法律关系的重要性与复杂程度等方面，重新梳理书面强制规定的必要性。现行民事单行法的有关规定，有些修订为任意性规范，有些补充完善明确其强制效力。尤其合同形式应以自由为主，凡强制，则须规定违反的法律后果，以免引起争议。公法上有关民事法律行为形式的规定，应经由民法典总则有关“违反法律强制性规定”的转介型规范，具体认定其效力。
其次，应对规范行为内容的强制性规范予以重构。我国《合同法》多达十几条规定了对合同内容的强制。在私法自治原则下，民法典应以任意性规范的形式列举，以达到提醒当事人的目的。此外，法人设立条件、形态等应放松管制。在婚姻家庭领域，应加重实行家庭暴力、虐待、婚内、婚外通奸、同居、重婚等行为主体的民事责任；细化离婚时无过错方多分财产、享有损害赔偿请求权的现行规定，并检讨限定在离婚时的必要性。另外，对于不能依据《婚姻法》第49条单独提起损害赔偿之诉进行调整，为无过错方开放更多的民事救济途径。在继承部分的法定制度如法定继承以及将来修法增加的其他法定制度中，贯彻道德伦理责任，保持夫妻之间、代际之间、家庭成员之间的权利义务平衡。
最后，应对规范行为效力的强制性规范进行修订。《物权法》有些条文规定其行为直接影响私法行为的效力（如第9条、第128条、第140条、第139、145、150条、第187条、第228条、第224条、第226条、第227条）；有些则规定产生对抗效力（如第24条、第188条、第189条）；还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人（如第128条、第158条）；另外，还有未规定法律后果的情形（如第155条、第169条）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条规定应当办理批准、登记等手续，但没有规定效力。对此，应根据事项类型、利益关系、权利性质、公法干预必要性，对这些条文及其他类似条文区分处理，尽量减少公法介入，不必行政许可、批准或登记的，统统删除；确有必要的，须明确其效力，否则不产生任何私法效力。
(2)转介型强制规范的改革
首先，该类规范用语混乱，涵义模糊，需要整体解决。可以仅规定“法律”（广义），明确将现行法转介的“行政法规、法规、国家规定、国务院规定、人民政府规定、有关规定”等纳入其中。亦可把转介对象仅限于法律（狭义）与行政法规。其次，对规定违反法律、行政法规的合同无效的《合同法》第52条（五），以及规定法律行为无效的《民法通则》第55条（三）、第58条（五），予以整合。仿照《德国民法典》第134条或《台湾民法典》第71条，规定“违反法律强制性规定”的一般条款。另外，针对转介法律条款使用过频的情况，应以自足型强制规范方式为主，尽量以简约的方式规定完整的法律规范，减少转介条款数量，降低对公法规范的依赖度。
（二）公法性强制规范的立法建议
民法典应保持其私法属性，既不能过多设立公法性强制规范，亦不能通过增设转介条款扩大公法对私法的干预。比如《物权法》中不动产登记的规定，民法典应仅保留有关私法条款。其公法性规范一律交由不动产登记法律规定。另如《民法通则》第49条、《婚姻法》第43、45、47.2条等设定公法责任的条款，应置入相关公法之中。公法性强制性规范对民法的影响，应根据转介型强制规范处理。针对法院的强制性规范，应从当事人角度进行改进。例如，《民法通则》第19条第2款可以修正为：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其本人或者利害关系人，可以向人民法院申请宣告其为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
（三）强制性规范立法用语的科学设定
民法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，需要明确其意义。尤其是“应当”，到底具有何种意义，应明确。若表强制，尽量使其统一；若表提倡，违反后不影响私法效力，则可用其他语词代替。一些不具有强制意义但使用“应当”的条款应予修订，如《婚姻法》第4条。在规范结构中作为描述性用语的规范词，不能解释为强制规范。如《民法通则》第35条第2款，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”其中的“应当”仅是对事实状态的描述，并不具有法律上权利义务的含义，所以不能将其归属于民法强制性规范。
在针对法院、公安机关等国家机关的公法性强制性规范中，“可以”一词不仅表授权，且表义务。对此类条款可以区分三种情形处理。一是应从民法中移除，将其纳入相应的公法规定；二是在民法中应从义务的视角使用强制性规范词，更能充分体现此类规范的强制属性；三是可以通过对民事主体赋权的方式，令公权力机关承担一定的职责义务。此外，现行法律中还有一些法律规范使用“一般只能”、“一般应当”等规范词。由于这些规范词根本不符合法律语言要求，所以应尽量避免。若认为在原则之外有例外，可以采取例外规定的方式，列举例外情形，实现规范的具体化和可操作性。另外，外形相似、涵义相同的规范词，应尽量统一。如“应当”与“应”、“必须”与“须”等，应按照含义的明确性、使用的大众化程度等，择一即可。
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民法典的法律条文范文第3篇
一、 诚实信用原则概观
二、 判例的态度
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍
一、 诚实信用原则概观
诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。
但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。
日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]
诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。
在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。
二、 判例的态度
诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。
在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]
值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]
三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究
在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]
该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。
在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。
在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。
第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。
第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。
第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。
从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。
这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]
鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：
诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]
鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。
四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究
在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]
在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]
牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]
牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]
永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。
首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。
其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。
“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]
另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]
在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。
五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考
诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。
诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。
正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。
诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。
[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。
[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。
[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。
[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。
[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。
[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。
[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。
[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。
[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。
[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。
[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。
[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。
[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。
[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。
[15]译引自：同上论文。
[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。
[17]译引自同上论文（第63页）。
[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。
民法典的法律条文范文第4篇
1、占有的性质
现代各国的占有制度，都是罗马法上的占有与日耳曼法上的Gewcre制度的继承与发展。因此，本文讨论占有的性质，也就是从这两种不同的占有制度谈起。罗马法上的占有，是一个涉及面较窄的制度，是在占有与所有发生冲突时，法律为保护社会的平和秩序而对占有进行保护，此时的占有保护被当做一种手段，而不是目的，占有是对权利事实上的行使，因此，占有的性质应是一种事实，即对物的事实上的管领力。作为罗马法的继承者，法国民法典中占有也被规定为一种事实，日本民法典虽明文规定了占有权，但从其法律条文分析，其实质也是一种事实。
德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。
2、完善占有的权利推定效力的建议
2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定
占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。
对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。
我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。
2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定
在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。
世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”
不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。
取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。
2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划
在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救济途径与措施
占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。
在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。
参考文献：
[1]宁红丽.物权法占有编[M].北京：中国人民大学出版社，2007：1.
民法典的法律条文范文第5篇
摘要：民法基本原则的地位能够在民事基本法中得以确立，是因为其有着各种深远意义的功能，民法基本原则的功能通过立法的形式进行确立，在司法实践中又通过立法、司法和法律解释的形式得以实现。
关键词：民法基本原则；功能；实现
一、民法基本原则的概念
自民法通则颁布至今，已将近25年之久，学术界对民法通则进行了大量的研究，其中对民法基本原则问题的研究在九十年代时期已成绩斐然，自2001年泸州二奶遗赠争产案后学界对民法基本原则及其适用的问题所进行的研究更是掀起了巨大的热潮。
那么民法的基本原则的概念是什么呢？
徐国栋教授认为，民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。他认为民法的基本原则的根本属性有两层来源。首先是来自于它内容的根本性，其次来自于它效力的贯彻始终性。1
而中国政法大学尹志强副教授则认为，民法的基本原则，是指其效力贯彻民法始终的民法根本性规则，是在民事立法、司法中必须遵守的规则。除在法律体系中所具有的功能外，基本原则的重要功能还在于它是法律解释的依据，是克服成文法局限性和弥补法律规范的漏洞、解决具体法律规范矛盾的工具，同时基本原则也是授权司法者自由裁量的基础。2
实际上，到目前为止，国内学者对民法基本原则的概念的界定并无出现较大的差异，普遍认为民法基本原则就是整个民法体系的基本价值观念和价值取向的总结与导向，贯穿并指导着整个民法的立法、司法的全部过程，同时在解释法律，弥补法律规范的漏洞，克服成文法的局限性等方面发挥着不可或缺的重要作用。
二、民法基本原则功能的确立
众所周知的是，有需求才有市场。民法基本原则在民法中得以出现并确立其地位，并不是历史的偶然，是有着其必然的原因及历史的需求所导致的。首先，正如徐国栋教授认为的那样：在民法中设立基本原则，打破了传统民法的结构，这一创举并非出自立法者的任性而为，而是出于必然的原因。这些原因的重要的一面，在于民法基本原则所发挥其有利作用和效能弥补传统民法的不足。具体而言，民法基本原则一方面有着立法准则的功能，民法基本原则是制定民事基本法的立法准则，同时也是制定次级民事法律时的立法准则；另一面，民法基本原则具有行为准则和审判准则的功能。再一方面，民法基本原则具有授权司法机关进行创造性司法活动的功能。其次，成文法虽然体系严密，逻辑严谨，但是其本身也有着其自身难以克服的局限性，而民法基本原则的产生与克服成文法的局限性需求方面有着十分密切的联系。作为成文法的民法典，其自然会具有成文法所共通的局限性，比如法律的不合目的性、滞后性、不周延性。具体说来，法律虽然是理性人所穷尽智慧的理性产物，但毕竟人的理性总是有限的，立法者的知识与智慧总有不逮之时，这在立法过程中必然会出现设立的条文并没有达到立法者所希望的目的，或者随着时代的变迁、社会的发展有些法律条文在立法者所处的年代符合当时社会的发展要求，而在后来却已不再适应社会的发展的新要求，社会总在不断地发展，而法律还是静止地处在立法阶段的初始状态，这就出现了法律滞后性与社会的发展变动性之间的矛盾；此外，也由于立法者智慧水平的所限，在立法者所设立的法律条文对于社会现实关系总会出现该规定的没有作出规定，该作出“这样”的规定的而法律却作出了“那样”的规定，是为法律的不周延性问题也。要解决上述的矛盾与问题，这就要求就要对这一法律体系设立一个让其自行解决问题或自我调整的机制，从而实现法律的价值和目标，这个时候民法基本原则就应运而生了。
三、民法基本原则功能的实现
虽然，民法基本原则在民法典里得以了确立，但在司法实务中民法基本原则是如何适用的呢？民法基本原则的解决法律的滞后性、不周延性，补充法律漏洞的功能是如何得以实现的呢？
（一）立法功能的实现
民法基本原则的立法功能通常指的是民法的立法准则功能，立法功能的实现就是立法准则功能的实现。立法准则功能的实现是指在制定民事基本法时，先确立该民事基本法的基调、基本价值，也就是先确立几条贯穿整部法律始终的基本原则，然后再在这几条民法基本原则的基础上制定和衍生出具体的各项民法制度和各条民法规范。所制定出的一系列的民法规范不能与民法的基本原则相抵触。
（二）司法功能的实现
民法基本原则的司法功能实际上指的是其司法指导与司法协调的功能。
由于民法基本原则实际上是民法典的基本性质与价值内涵的体现，对一部法律的未来发展方向与进步起着突出的指引和导向作用，解决的是民法的目的性和方向性的问题。而民法条款、民法规范又是民法基本原则、基本精神及价值的延伸与具体化。司法又称“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。3法律的制定，只有在通过司法等实际活动加以应用之后才具有真正的意义。民法的制定必然会在实际司法活动中加以适用，而在司法实务中，由于社会生活及案件本身的复杂性，长期以往法官必然会出现对法律的条款、规则理解存在分歧与偏差的时候，这时为了协调各种矛盾及统一意见，便需要求助于民法的基本原则与民法基本价值与立法目的了。法官通过对民法基本原则的理解和把握整个民事基本法的精神价值与立法目的，再根据立法目的与精神价值来衡量、识别与协调存在分歧与偏差的法律条款，再加以取舍，寻求符合民法基本价值与立法目的的规则，以对相关案件作出公正合理的裁判。
（三）法律解释功能的实现
众所周知，任何法律皆有漏洞,民法调整的是市民社会的基本生活关系，而社会生活关系总是复杂多变的，理性主义的法律也总有鞭长莫及的时候，但作为公众利益的保护者，法律总不能以法无明文规定就对此若视无睹。为了使民法跟上快速社会的节奏，要么对民法进行频繁修改，要么对其进行解释，然而作为基本法的民法当然是不宜轻易修改的，对其进行解释显然成本要低得多，也贴实可行。因此这就要求法律赋予司法机关及法官可以在司法实务中进行的创造性的司法活动的权力，使法官能够对民法某些条款作出合理的解释以克服法律的局限性与社会关系的无限性的矛盾，补充法律的漏洞。对法律进行解释当然不能凭空而为，必须得以一定的方针与规矩而为之，而民法基本原则作为民事基本法的核心价值及立法目的体现者，当然是作为解释法律的最恰当的根本依据与方针规矩了，也就是说法官对民法进行解释时要以民法基本原则为指导，任何解释结果都不能与民法基本原则相违背。
毫无疑问，民法基本原则对民法的发展有着重要的意义，但在司法实务中如果对民法基本原则的适用丝毫不加以限制，则会出现民法基本原则被滥用的情况，如早些年我国泸州遗嘱继承案中，主审法官便在司法实践出现不顾法律的具体规定而一味地适用法律的一般原则的情况。因此在司法实务中，一方面既要充分发挥民法基本原则的功能，另一方面又要防止其成为法官肆意裁判的的工具，这显然是一个目前世界各国司法理论与实务界所面临的一个现实的大难题，愿诸位法律人好生努力，早日解决此难题。（广西师范大学法学院2009级法律硕士；广西；桂林；541004）
基金项目：广西研究生创新计划研究生科研创新项目
项目编号：2010106020301M23
参考文献
［1］ 徐国栋，民法基本原则煞――成文法局限性之克服，中国政法大学出版社，2001，第8页
民法典的法律条文范文第6篇
(一)公平责任
我认为,公平责任,指为达至公平之价值理念,由裁判者依据自己的良知在一般性规则之外自由裁量致害人是否承担责任或者承担多大责任的原则或者规则。根据这一界定,可以把公平责任分为两类:作为归责基础的公平责任和依据公平理念确定赔偿额的公平责任。第一种公平责任主要考虑责任是否成立,但也考虑赔偿额确定的问题,而第二种公平责任则是责任已经成立,而仅仅考虑赔偿额确定的问题。但是,两种公平责任都是对法律的一般性原则的突破。对于前者,它是对过错作为一般归责基础的突破。传统法上,无过错,即无责任,这是一个普遍性的原则,而对于公平责任,无过错,也可能要承担责任。对于后者,是对完全赔偿原则突破。当然无论如何,两种公平责任都以追求事实上的公平为目标。
(二)公平、衡平
公平和衡平都是多义而模糊的概念。公平(fairness),本义指处理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此义显然与衡平(epieikeia,equity)之义相混淆,不足采。本文所述的公平应为“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本义则为公道,是优越于僵硬的、简单的公正,[3]这里引申为在一般性法律规则外以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。前者是名词,后者则为动词。“公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这种价值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3
尽管衡平是用以获取和实现公平价值的手段,但必须说明的是,公平价值的实现主要不是通过衡平这种手段来实现的。一般地,实体上的公平是由程序上的公平导出的。例如,在过错责任中,要追究加害人的责任,就必须在程序上找出加害人是否有过错,即过错是承担责任的基础。如果找到这个基础,我们会说,让加害人承担责任对于当事人双方是公平的,尽管实质上也许不公平。但另一方面,当我们通过程序找不到这个基础时,又觉得不让加害人承担又无法达至理想的公平时,可能我们就要以追求公平的名义,对加害人是否要承担责任进行自由裁量,这就是衡平。衡平还有一种含义:在一般性法律规则内以实现事实上的公平为目的而进行的自由裁量。这种衡平权几乎在任何国家的法律中都是存在的,也是必要的。尽管完全赔偿是法律的规定,但如何才算完全赔偿那就需要一定的自由裁量了。从这个意义上说,衡平就是裁判者出现的原因[4]。
二、比较法上的公平责任
(一)古代法上的渊源
公平责任起源于古代的衡平规则。在罗马裁判官法中,有对“不法损害”(injuria)额的确认方式。该方式赋予一方当事人在其无其他法律救济方式可以援用时,可以“胁迫所致之诉”请求救济[2]4.此后,英美法更是将衡平原则发扬光大。衡平法本来就是为弥补普通法不足而出现的[5],它是一般性规则的例外。衡平法的适用使得那些原本依据一般性法律规则得不到救济或者救济显然不足的受害人能够得到司法上相对公平的救济。应当指出的是,上述早期的衡平规则主要存在于司法裁判之中,并没有反映在普遍适用的法律条文之中。
(二)近现代法上的公平责任
1.作为归责基础的公平责任
近代法上,作为归责基础的公平责任适用范围基本上被限定于无行为能力人、限制行为能力人的侵权行为上。1794年《普鲁士民法典》第41至44条基于公平或衡平的特别考虑,儿童和精神病人的侵权行为,可以让其承担责任。类似的规定还有1811年《奥地利民法典》第1310条,1900年《德国民法典》第829条,1911年《瑞士债务法》第54条,1942年《意大利民法典》第2047条,我国台湾地区“民法典”第187条第3、4款的规定等[6]。这种规定是受到自然法理论所影响,认为“某个穷人不能承受由某个万贯家财的精神病人对其造成的严重的人身伤害的损失。”(注:参见中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》,校内资料,第328,329页。)
《德国民法典》的起草者曾试图将作为归责基础的公平责任作为普遍性规则纳入法典。其第二稿第752条曾规定,对侵权行为造成损害,不是故意或者过失的,法官可以考虑到具体情况,责令赔偿一定的数额。但是,该条文受到了广泛的批评,因为严谨的德国人认为该条文在法律上的含糊性达到了使人不能忍受的程度[6],即作为责任成立标准的公平本身是极不明确的。最终,《德国民法典》第829条(注:第829条:具有第823条至第826条所列举的情形之一,而根据第827条,第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时,仍应当赔偿损害,但以根据情况,特别是根据当事人之间的法律关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。)规定的公平责任只适用于第827条和第828条所限定的加害人,包括处于无意识状态中的人、处于精神错乱的人、未成年人和聋哑人。然而,德国民法典的未竟目标在1922年《苏俄民法典》中得到了实现。该法第406条(注:该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形,加害人不应负赔偿责任时,法院得酌量加害人及受害人之财产状况,令其赔偿。”第403条至405条实际上包含了所有的加害人。)将可以适用公平责任的加害人的范围扩展到了所有人。但该条款使得第403至405条(注:第403条规定的中一般侵权行为;第404条规定的危险责任;第405条是对未成年人监护责任的规定。)的规定处于一种非常不确定的状态[7]。该种尝试到1964年《苏俄民法典》没有得到继续。
2.确定赔偿额的公平责任
近代法上,确定赔偿额的公平责任是作为普遍性规则广泛存在的。例如,1911年的《瑞士债务法》第44条第2款规定,债务人造成损害,既非故意,也非重大过失,如果由于支付金钱赔偿将使债务人陷入困境,则法官可以减轻赔偿[8]。1922年《苏俄民法典》第411条,《埃塞俄比亚民法典》第2099条,《俄罗斯民法典》第1083条第3款,《蒙古民法典》第394条第1款都有类似的规定,法院可以考虑加害人的财产状况减轻其承担的责任[6]139。
(三)中外公平责任的比较
目前我国法律上的公平责任,源自《民法通则》第132条,指当加害人和受害人都没有过错时,法院为实现公平之价值,裁量由加害人根据公平原则合理地承担赔偿责任的原则。
比较而言,我国目前法律上的公平责任主要有三个特征:
其一,它有独立的适用范围。尽管受到德国和苏联法律的影响而带有这些法律的特征,但我国的公平责任原则,不仅有严格限定条件,而且有其独立的适用范围,即它适用于当事人对造成损害都没有过错的情形。这决定了它与过错原则和无过错原则的适用均无重叠之处。从这点上说,它不是对一般性规则的突破,而是一个新的归责原则。而传统法上的公平责任,无论是《德国民法典》第829条,还是《苏俄民法典》第406条都没有对当事人的有无过错做出规定。这说明,传统法上的公平责任是附属于一般性规则之下,是因为一般性规则无法实现真正的公平,而授予法官的超越普遍法则的衡平权。传统的这种不限制公平责任的做法是不可取的,它导致了公平责任与过错责任的交叉适用,最终导致了法律的不安定。
其二,它突破了传统法上完全赔偿原则。我国的公平责任之“公平”主要是体现在损害赔偿额的确定上。法官可以依据法律授予的衡平权,公平合理地确定加害人的赔偿责任,而不是由加害人负完全赔偿责任(这从第132条使用“分担责任”即可以看出)。当然,在责任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量权,这从第132条使用“可以”而不是“应当”二字可以推导出,但如前所述,该种衡平权是有严格限制的。公平责任都是以衡平为手段的,但这种手段无不以实现公平为考量标准。
其三,它既是一个损害赔偿额的衡平规则,也是一个归责原则。所谓的归责原则是指“以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。”[9]归责原则所解决的是侵权的民事责任之基础问题。显然,公平责任是归责基础,它解决了加害人为什么要承担侵权责任的问题。
三、对公平责任的评论
(一)否定论及其评论
公平责任从一产生起,反对者就对其非议不断。反对者的主要观点有:其一,位置论,认为侵权行为法的归责原则应当集中规定在一起。《民法通则》第106条就是集中规定归责原则的条款(第106条第2款规定的是过错责任,第3款规定的是无过错责任),在该条之外去寻找归责原则的法条依据是不妥当的[10]。“公平责任”的法条依据规定在第132条,表明立法者并不认同所谓的“公平责任”。其二,不合逻辑论,认为过错责任和无过错责任可以涵盖适用各种情况的侵权行为,如果立法或者司法者在这一范围内的规范上再设置公平责任,并强调其是公平的,那过错责任和无过错责任就是不公平的。此形成了思维逻辑上的悖论[2]3。张新宝教授也认为,“过错责任和无过错责任,从逻辑学上来看它是一种周延的列举,不存在遗漏的情形。”[10]46其三,非责任论,又称损失分担说,认为公平责任并非真正的责任,它要解决的不是责任依据问题,而是损害结果的合理分担,不是赔偿,而是补偿[11]。这种说法可以消除人们对承担损失的抵触情绪。而承担责任的说法,行为人往往不能接受,因为责任意味着道德和法律上的可谴责性。非责任论的理论基础是民事责任制裁说。梁慧星先生认为,责任有三种含义,其中一种含义是“所谓的法律责任、民事责任等,意指不履行法律义务因而应受某种制裁。”[12]佟柔先生虽认为,责任是“民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果说不将责任限于制裁”[15],还认为民事责任包括对行为人的强制和否定性评价。这使得民事责任在法律和道德评价上是负面的。其四,不安全论,认为公平责任作为一般的归责原则会导致法律不安全。因为公平责任的成立标准是极端不明确的,它仅凭法官良知来判断是否公平,而法官的良知很难说是始终靠得住的。因此,公平责任的适用将可能最终摧毁过错责任原则。公平责任的不明确性也没能为人的行为确定一个标准,不利于保护人们行动自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要价值。《德国民法典》没有将公平责任作为一般条款,也正是因为公平责任缺少可操作性,其适用会对法律安全产生消极影响[2]4。
上述理由有些的确有一定道理,然而,以此否定公平责任则是不能成立的。
首先,对于位置论,必须承认,第132条的确是放错了位置,但在当时的立法背景,我们不能苛求《民法通则》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法条适用往往超出立法者意料。还需注意的是,有学者认为,《民法通则》第106条第3款既是无过错责任的的法律依据,也是公平责任的法律依据[1]。
其次,对于不合逻辑论,表面上看好像有道理,但实际上,这是受归责基础单一过错化影响的结果。过错能够作为归责基础是因为其有理论基础。至于无过错责任,没有责任基础可言,因为无过错也承担责任是离经叛道,是对现实的妥协,没有道理可讲,只能在特殊情况下适用。这样看,作为正常的过错责任和不正常的无过错责任合在一起,自然十分合乎逻辑。但实际上,过错仅仅承担责任的基础之一,而不是惟一,行为人很可能因为其他依据如危险、报偿等而承担责任。在德国,无过错责任更多被称为危险责任[18]。因此,从这个角度说,公平责任就不是不合逻辑了。
再次,对于非责任论,上述对民事责任的认识实不可取。制裁说或者后果说混淆了公私法法律责任的区别,纳惩罚性法律责任于私法之中,纳强制性理念于私法之中,把刑罚、强制执行等手段揉进民事责任之中。
最后,对于法律安全性的担心从法律条文的角度上说是没有必要的。其一,德国民法典草案规定的公平责任与过错责任适用范围是重叠的,而我国的过错原则和公平责任是严格区分的,二者是不重叠的,我国的公平责任有独立的适用范围,并且范围比较窄,因此,其适用不可能摧毁过错责任。其二,导致法的不安全主要是衡平手段的运用,而我国公平责任的衡平手段的运用主要存在于损害赔偿额的确定上,而不是在责任成立上。这就大大降低了衡平手段对于法律的安全的损伤。当然,我们也必须警惕司法实践中对公平责任的滥用,那种“公平责任是个筐,什么案件都可以往里装”的看法是严重错误的[17]292。
(二)肯定论
如前所述,公平责任起源于国外。德国海德曼(J.W.Hedemann)认为,公平责任是并列于过失责任和无过失责任的第三种独立责任[6]139。在我国,主张公平责任的以王利明教授为代表。肯定论的主要观点是:其一,公平责任是过错原则的补充,也是公平原则的具体化。有些特殊案件如无行为能力致人损害,加害人与受害人均无过错时,若根据过失原则免除加害人责任,未免有失公平[19]。其二,公平责任以当事人的经济负担能力为归责基础。温格(Unger)认为公平责任就是“经济负担能力相当之责任”,并认为“财富产生债务。”[20]其三,公平责任有独立的适用范围和对象,其与过错责任和无过错责任的适用范围是相互独立的[17]286。
我认为,上述说法有一定的道理。公平责任产生的内在原因是:任何法律规范的适用都不可能达到在所有情况下都公平合理,尽管它们都是以实现公平为目的。在侵权法中,过错责任和完全赔偿责任的适用,使加害人是否承担责任走向极端化,加害人要么全赔,要么完全不赔,这对加害人来说是不公平的,对受害人来说同样也是不公平的。此时,赋予法官以衡平权,允许其在例外情况下以实现公平价值为理由,在当事人之间公平合理地分担损害就成为一个不得已的选择。这说明了公平责任存在的必要性。
必须指出,公平责任不能依“公平”作为归责基础。首先,公平为法律的价值理念,是目的,是衡平的目标,不能作为归责基础。其次,直接以“公平”作为归责基础,那样的话公平责任果真就变成了衡平责任。
但笔者并不认同以加害人的财产之有无多寡作为归责基础的做法[21]。所谓的“财富产生债务”[1]296应当是对私有财产神圣不可侵犯原则的践踏,必将摧毁整个私法的基础。小口彦太教授认为我国《民法通则》第132条不是体现市民法的原理而是体现社会法的原理的说法也是不无道理的[22]。
那么,公平责任的归责基础到底是什么呢?
四、公平责任的归责基础
(一)过错和过错责任
迄今为止,侵权法的核心归责基础依然为过错。以过错为依据要求加害人承担责任的归责原则是过错责任(faultliability)。过错责任充分反映了古典自由主义和理性主义的哲学思想,是自然法学派理论在侵权行为法中的体现[10]54。随着科技、工业、商业的飞速发展,现代社会人与人之间关系越来越复杂,联系越来越紧密,环境也越来越危险,过错责任越来越暴露出其不能适应一些新情况的一面。这就是受害人有时根本无法证明加害人有过错,并且有时加害人也根本无过错,因为他尽到了注意义务。许多事故的产生往往并不取决于过错而取决于概率[23]。但获得了巨大利益的加害人不为自己造成的损害负任何责任显然又是违反了社会正义、公平的理想的[16]14。现实呼唤改变归责基础单一过错化的局面。正如狄骥指出的,“主观责任的范围逐渐缩小,无须探讨有无过失或疏忽。”[24]最终,社会连带等法学思潮要求法律必须均衡保护各方当事人的利益的法哲学思想催生了过错之外其他归责基础,如危险等[10]56。如今,归责基础多元化已经成为不可阻挡的趋势。
(二)危险、报偿和危险责任
危险责任论认为,“自己制造危险的人对其结果应负责任”。[16]14让开启这种危险的人来承担是比较合理的。
报偿责任论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”[16]14,“获取利益者,负担危险,系公平正义之要求。
但通过行为获取利益是人类生存、发展人格之需要,在这一过程中,危险往往是不可避免的。如果动辄以获取利益并带来危险作为承担责任的依据,必将极大地妨碍人们的自由。因此,各国法律在将危险和利益作为危险责任(无过错责任)(注:无过错责任的名称并没有揭示承担责任的依据,其称危险责任等更为准确。)的真正归责基础[25]时通常都对其作了严格限制。首先,只有法定的高度危险,才能作为归责基础。其次,各国极少有单纯的报偿责任,其通常是作为增强加害人的可归责基础而和危险责任结合使用。“即支配定型的与危险结合的活动或物(危险源),通过其获得利益者,必须赔偿因活动给他人造成的损害。”[16]14最后,所有的无过错责任,都有法律明确的规定,否则不适用。可见,以危险和报偿为归责基础的危险责任有自己的不足,其一是适用范围非常窄,不能更大范围地解决受害人的救济问题,其二是仍然适用完全赔偿原则,如果广泛适用,对于那些真正没有过错的行为人来说,未免过于严苛。上述不足使原因责任重新焕发生命成为必然。
(三)加害行为与原因责任
原因责任又称为结果责任,是以加害行为为归责基础的,认为只要行为造成损害结果,即应承担的责任。原因责任产生于过错责任以前,普遍存在于古代世界各个地区。甚至在阿奎利亚法确立了过错责任之后,原因责任与过错责任仍然长期并行,并且主要以原因责任为主。大陆法直到法国民法典,才基本废除了原因责任,英美法的情况也大致相当。时至今日,原因责任也不能说完全消亡,在一些地方习惯中仍存在着原因责任形式。
原因责任的“事实裁判个人”规则,受到了大多数学者的诟病。有人以此认为结果责任是人类智力和判断力低下的结果,是由于不知道事实背后还有更深层的归责因素的结果[1]219。这种看法失之偏颇,未免有些低估古人的智慧。一个存在了几千年了只是近200年才失去主导地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社会,原因责任通常是建立在一种过错假定基础上的。可以
假定在几乎每个案件中,加害人对造成的损害都有过错。因为“人有意图是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意图。”[26]显然,那种认为早期的法学家们没有意识到过错的价值肯定是错误的。这种假定有其合理之处,从理性人角度上说,受害人一般不会主动制造损害;古代简单的社会关系和低下的生产力也使得那种没有过错的损害是极为罕见的。更重要的是,原因责任体现了对加害人和受害人平等保护的思想。当然,这是牺牲极少数无辜者的利益为代价的。其二,原因责任的归责基础,即损害的“因”——加害行为。“根据普通法,一个人要对自己的行为负责。”[27]如果损害可归因于加害者,加害者自然应当承担责任,谁引起损害谁应当承担损害后果这是不证自明的道理。其三,从广义上说,过错责任、危险责任实际上也是一种原因责任[19]623。过错作为归责基础的正当性在于,人要为其主观意志(过错)导致的损害负责,因为意志(过错)才是导致损害的直接原因,而受意志(过错)驱动的加害行为不过是间接原因。
总之,无论是那种归责原则,都体现了人必须为可归因于自己的损害负责。因此,原因责任和过错责任、危险责任具有共同逻辑和价值起点,因此,其存在是具有合理性的。
当然,原因责任也存在不足。其一,其对加害人的过错假定限制人们的行动自由,并阻碍了经济的发展;其二,其采取的完全赔偿原则对那些可能没有过错的加害人过于严苛。为了解决第一个不足,人们用过错责任来替代结果责任,后来又发展出了危险责任;为了解决第二个问题,人们以衡平手段解决完全赔偿原则带来的问题。但是,过错责任和危险责任未能完全覆盖原因责任的全部适用范围,例如对于非因双方的过错而产生的损害的归责问题。法谚所云的“不幸总是落在被击中者头上”的情况并不总是合理的。而对于衡平责任,则把“公平”视为归责基础,并且不适当地扩大其适用范围,以至于和过错责任的适用交叉重叠,最终将影响到法律的安定,因此,也不是十分可取的。
我认为,原因责任可以作为侵权责任的归责原则,但不是过去的原因责任的简单回复。本文的原因责任,指的是在不能以过错责任和危险责任确定损害承担者的情况下,由加害人承担公平合理的责任的归责原则。首先,原因责任适用范围应当局限于不能适用过错责任和危险责任的其他侵权行为。其一,当事人双方如果一方有过错就不能适用原因责任。仅受害人有过错时,如不能适用危险责任(无过错责任),应由受害人自己承担损害。其二,如果能以法定的危险为依据要求加害人承担危险责任的,也不适用原因责任。其三,如果因加害者与受害者引起的损害较大,但不能以过错、危险确定损害承担者,由加害人承担公平合理的责任,受害人则承担部分损害,即适用原因责任。只有上述三种情况以外的(主要是不存在加害人的情况),不幸才应该落在被击中者头上。如此严格限定原因责任的适用范围,是为了避免对其妨害自由的担忧。不过,原因责任是否真的妨害自由是有疑问的。所谓妨害自由可能仅仅妨害的是强势主体的自由,而对于弱势主体来说,原因责任的适用由于减少其防范成本往往反而能扩大其行动自由。利用原因责任去抑制强势主体的行为有利于社会的均衡发展,这与资本主义初期鼓励自由竞争是不同的。其次,新原因责任的归责理论基础与过去的原因责任是不同的。过去的原因责任隐含过错因素,而新原因责任的理论基础是“谁造成了损害,谁就应当承担损害后果”的通俗道理,它完全摒弃了归责基础中的过错因素。如果说过错责任体现了矫正正义,而新原因责任则体现了分配正义[28]。最后,过错、危险和加害行为等作为归责基础是有强弱之分的,是有先后顺序的。过错为人的主观意志,是最强的、最常见、首要的归责基础,加害人为此应当负完全赔偿责任;危险可以间接归因于人的意志,因此是其次的归责依据,加害人为此负限定的完全赔偿责任;加害行为虽受意志支配,但加害人通常不能预知也不欲危害发生,因此不能归因于人的意志,是最弱的归责基础,因此依原因责任承担损害责任的,应依公平原则而不是依完全赔偿原则确定赔偿额。责任承担基础的选择应当遵循着先主后客的顺序。根据理性原则,主观归责基础比客观归责基础肯定要更强一些,而且责任也应当更重一些。但是,各个归责原则又有其独立适用范围的,不是简单的一般和例外的关系。
按上述各点构建的原因责任已经被限制到很小的范围,完全可以解除人们对于原因责任被滥用而妨害自由的担心。
(四)公平责任原则的归责基础
究竟哪一种才是我国公平责任的真正归责基础呢?我认为,公平责任的归责基础应当是加害行为。(注:公平只是衡平的目标(衡平责任以目标来决定责任基础),而不是责任基础。衡平只能作为法律的例外手段,否则将导致法律的极端不安定。)至于危险和利益因素,则在一些情况下可以对加害行为作为归责基础有增强作用。
加害行为可以作为公平责任的归责基础的理由是:其一,公平责任就是原因责任,其以加害行为和损害之间密切联系作为确定责任的依据,显然是和过去的原因责任没有本质区别。其二,根据上面的论述,本文所称的原因责任的归责基础显然不是过错。我国立法与学界一致共识是,公平责任仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。这从根本上排除了过错作为公平责任基础的可能性。其三,危险和利益因素作为责任基础虽然具有较强的说服力,有学者甚至认为危险责任本于公平原则[29],但并不是所有的适用公平责任情况下,加害人都是获利者或者是危险制造者。以危险归责还可能导致危险责任泛滥,并且,危险归责还导致在赔偿额确定上衡平手段的运用,从而对加害人过于苛刻。当然,如果加害人有上述情况,则可以增强加害人的可归责性。
五、公平责任原则的构建及立法建议
(一)公平责任原则的构建
1.构建公平责任的指导原则
我认为,在构建公平责任时,应当以公平(维持加害人和受害人之间的平衡)为价值目标,以直接的加害行为作为归责基础,而以衡平作为最终确定加害人损害赔偿额的手段。即所谓的“公平”是体现在损害赔偿额的确定上,而不是体现在责任成立上。(注:实际上,这种公平责任从归责的角度称原因责任更合适。但公平责任名称已经约定俗成,并有利于在损害赔偿额的确定上运用衡平手段,因此还是以称公平责任为宜。)这一点不同于实行完全赔偿原则的过错责任、危险责任(无过错责任)。
2.公平责任的构成要件
公平责任的构成要件必须清晰明确,并划清其与其他责任基础的界限,只有这样,才可以减少公平责任条款带来的冲击,保持整个侵权责任法的安定。首先,对于过错要件,要求加害人和受害人必须都没有过错。这里的无过错指的诉讼程序上的无过错,而不是事实上的无过错。如果加害人和受害人都不能证明对方有过错,即可认为双方无过错,这样,就把公平责任和过错责任区分开来了。其次,对于损害要件,要求受害人的损害必须是权利受到的损害,受到损害要比较大,并且应当是直接损害。公平责任毕竟有妨害自由之嫌,非有必要不得适用。再次,存在加害行为,至于行为是否受加害人意思控制,则不用考虑。最后,对于因果关系,要求损害必须与加害行为二者之间有非常紧密的因果关系。加害行为应当是直接造成损害的原因。在此可以考虑适用近因说。当然,这些取决于司法实践和学说的发展。
3.损害赔偿额的确定——衡平
承担公平责任的加害人的损害赔偿额的确定,可由法官采用衡平的方法确定。法官可以运用利益衡量,并考虑到双方的实际状况如财产等情况。这种考虑到当事人财产状况并运用衡平手段来确定损害赔偿额已得到许多学者的肯定。
(二)公平责任的立法建议
目前,《侵权责任法》的二次审议稿中明确采用了公平责任。该建议稿的第22条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”与《民法通则》第132条相比,仅仅把民事责任中的“民事”二字改成了“赔偿”。应当说,这一改变没有实际的意义,《民法通则》第132条所存在的不足依然没有得到改善。首先,该条款所处的位置不对,公平责任是归责原则,应当与过错责任和无过错责任(危险责任)规定在一起。其次,该条款在构成要件上依然不明确,不清晰。
我认为,应当把公平责任移到第9条,条文应当这样规定:“直接侵害他人权利,造成较大损害,但当事人都没有过错的,加害人应当根据公平原则合理承担赔偿责任。”这里的“直接侵害”就是公平责任的责任基础。而后面“公平原则”是指法官可以根据实际情况具体确定损害赔偿额,是“衡平”的意思。ML
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KeyWords:equity;culpability;liability
民法典的法律条文范文第7篇
关键词：民法伦理;民法原则;公平至上;民法典;法律继承与移植
随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。
一、对民法公平概念和公平原则的历史考察
（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。
以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]
民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]
当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。
（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[]
二、民法公平原则产生的伦理基础
公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。
三、公平原则是民法的最高原则
（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。
（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：
首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]
其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]
第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。
（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。
自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。
公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。
四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响
（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。
中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]
（二）公平原则对外国民事立法的影响。伦理习惯对不同国家立法的影响是不一样的。“在希腊古代社会中，习惯和成规代替了成文法，个人的自由和保障依靠他的社会体制下的组织。”[]作为现代民法样板的第一个世界性法律——法国民法典，主要是受到的是法国习惯法和自然法思想的影响。“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。[]应当说明的是，《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它实际上是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[]而在自然法和传统习惯法中，公平、正义等基本价值理念无疑会发挥重大影响。因为没有这些理念，就没有符合理性的自然法，传统习惯也不能得到有效遵守。
公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。英美法国家的法律主要由普通法和衡平法组成。对普通法而言，在英国，通过亨利二世的改革，首先确立了普通法的地位。普通法的特点主要包括：(1)普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。按一般的理解，“普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所自然形成的生活惯例或关系准则——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。”[]对此庞德总结到：在英国“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。”[]同样，在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美国家的衡平法中，公平是一个最基本的价值评判标准。“衡平”本身就意味着“公平”和“公正”，意味着某种程度上的调和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意义之间的差异。亚里士多德在《修辞学》一书中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”[]由于法律所考虑的是典型的和一般性的案件，而对于特殊的情况无法进行说明，因此衡平法就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[]由此可见，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。
（三）公平原则对中国民法典制定的影响。任何国家的民事立法都应当考虑本国的民族传统和民族道德，都不能忽视传统伦理道德观念对法律制定的影响。伦理对民事立法的影响主要通过伦理道德的法律化来实现的。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[]恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所谓伦理道德的法律化，指的是立法者将一定的伦理道德理念和伦理道德规范或伦理道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。伦理道德在立法活动中的作用表现在两个方面：第一，伦理道德是立法内容的重要渊源。分析实证法学家哈特说：“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[]这些影响“或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在这些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包含了正义原则或重要的道德价值；在其他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。”“任何‘实证主义者’都无法否认这些事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德观念的一致性。”[]在立法过程中，必须充分考虑公平原则等基本伦理道德因素和伦理道德标准的影响，以适当形式将伦理道德中的这些根本原则、主导内容法律化。第二，伦理道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶、是与非的价值判断。伯尔曼说：“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法决不能违背正义观念、公平观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。[]
目前在我国的立法中有一种倾向，即单纯强调立法的超前和数量、速度，似乎法治仅靠完善的立法就可以实现。通过二十几年的努力，中国的法规体系基本上已经完备，无法可依的情况已经成为过去。但另一方面，已经制定的法律并没有得到很好遵守，法律缺乏足够的信仰力和威慑力。造成这种状况的原因一是在立法上过分盲目迷信法律移植的作用而根本无视法律本土化所依赖的民族文化传统，试图用先进法律文化和先进法律制度取代旧有的传统和习惯。而按照孟德斯鸠的说法，“一个君主如果要在他的国内进行巨大的变革的话，就应该用法律去改革法律所建立的东西，用习惯去改变习惯所确定的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[]如果民法典不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，甚至根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那么，因此而制定出来的民法典只能是与社会公众的生活无涉因而不可能得到有效实施的民法典。另一个原因就是在民事立法领域缺乏明确的价值取向，没有正确把握民法和其他法律部门在价值取向上的差异性。立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。在每一个历史时期，“人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它符合一定的时间和地点的社会理想。”[]价值取向的差异性是区分法律部门的主要标准之一。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。例如，同样是调整社会经济关系的法律部门，民法和商法在价值取向上就有所不同。在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。不了解这一点，就没办法真正将民法和其他法律部门区别开来，也就不能制定出真正符合国民需要的民事法律制度。
民法典的法律条文范文第8篇
朱先生在大作中质问：“现在是不是‘冷思考’的时候？不。现在足坛扫黑仍是新闻热点，大家都在热思考。”此话很有道理，在一些媒体的引导下，绝大多数记者同仁和读者都在热思考：不把“黑哨”们抓到监狱里绝不罢休。然而，如果有此热思考的同志对与自己不一致的意见难以容忍，甚至批评“思考得不是时候”，不免有点小家子气了。俗话说，兼听则明，当大家都热得烫手的时候，适当泼点冷水也未尝不可。
朱先生说：“为了推动司法介入，‘媒体不甘寂寞’，这是历史赋予的重任。但也有个别的机关报，自从司法介入后，便一声不吭，讳莫如深，结果让假新闻乘虚而入，什么、抄家、受贿百万……这倒是值得总结的一条教训。”笔者认为，“媒体不甘寂寞”确实是历史赋予的重任，但也不能一概而论，该寂寞的时候必须寂寞，不该寂寞的时候就不能寂寞，具体应视情况和社会效果而定。比如，有的机关报从“黑哨”事发以来，没有跟风跑，确有可取之处。一些媒体报道“黑哨”之初，主张“司法介入”。稍有法律常识的记者都清楚，不是司法不能介入，而是由于我国法律的不完善无法介入。检察机关对“黑哨”如何、法院对“黑哨”如何判决，是司法机关的事，所以这时候“个别的机关报”甘于寂寞，也属合情合理合法。
朱先生还说：“探讨一个中国足坛没有先例的法律问题，谁说得更有道理就择善而从，谁说得没有道理就弃之不纳。谁都没有经验，大家认识的起点差不多，这中间并不存在成熟与幼稚之分。”朱先生的这一观点欠允当。比如，朱先生认为“在中国尚无关于裁判犯罪明确法律条文的情况下，定‘商业受贿’或‘公司企业工作人员受贿’是可以接受的”。看来朱先生是懂法的。那么根据刑事法律“罪刑法定”、“无罪推定”原则，“在中国尚无关于裁判犯罪明确法律条文的情况下”，对“黑哨”裁判就不能定罪。朱先生明知对“黑哨”裁判缺少法律规定，又认为“定‘商业受贿’或‘公司企业工作人员受贿’是可以接受的”，在逻辑上就自相矛盾。
朱先生认为：“如果一定要跟国际接轨的话，那么，德国有可供借鉴的现成经验。根据德国刑法，对裁判行贿者将会判处3个月以上5年以下的有期徒刑；受了贿赂而吹‘黑哨’的裁判，也会根据其情节轻重被判处6个月到10年的有期徒刑。”不知朱先生是否想过这样的问题：对中国的犯罪嫌疑人能适用德国的“现成经验”判决么？笔者在拙作中提出：“立法、司法部门应当借鉴足球发达国家的经验，研究在将来的刑法修改中，如何增加对‘黑哨’定罪判刑的条款。”那是指将来我国刑法借鉴了包括德国的立法经验后，对“黑哨”治罪。须知，借鉴外国立法经验以完善我国的法律与适用外国的法律是完全不同的概念。
朱先生还引用了德国的一个资料：“根据有关民法条款，裁判吹“黑哨”的行为违反了与足协签订的合同，并损害了另外一个球队（第三者）的利益，足协和被损害的俱乐部都有权对该裁判提出民事诉讼，要求其作出相应的赔偿。”笔者的拙作讨论的是“黑哨”是否犯罪、对这样的问题应当如何报道，属于刑事法律的报道问题。而朱先生所引用的这段资料属于民事法律问题。刑事司法与民事司法的原则是截然不同的，在刑事司法上，受“罪刑法定”原则的限制，法无明文不为罪，疑罪从无。但是在民事司法上，法官没有不能办的案子。比如，《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”③我国的老百姓打民事官司，法官也不得以无法律规定为由拒绝受理，要本着“有法律依法律，无法律依惯例”的原则受理和裁判。比如，如果中国足协以“黑哨”裁判违反了合同义务为由提起民事诉讼，法院必须受理并裁决。
朱先生把外国的法律当成中国的“现成经验”，把民事司法混同于刑事司法，其观点明显不太成熟，但持此观点的同行不少。因此，我们就此进行讨论并非多余。
注释：