诈骗刑法条例
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诈骗刑法条例范文第1篇
一、非法经营罪以主观上具有非法谋利目的而与主观上以非法占有为目的的诈骗类犯罪相区别，实践中应注意运用司法推定这一证据规则判断行为人的主观目的。
非法经营罪是由修订前刑法的投机倒把罪分解而来的一个新罪名。关于投机倒把罪的相关法律规定，对把握非法经营罪的主观目的具有重要的参考作用。根据修订前刑法第117条的规定,投机倒把罪的罪状需依据有关的金融、外汇、金银、工商管理法规来补充完全。国务院于1987年9月17日的《投机倒把行政处罚暂行条例》就是这样的重要行政法规。《暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。作为日常用语，经营就是指营利行为；投机倒把罪的部分犯罪对象，如国家禁止和限制买卖的物资、物品及许可证、执照等，均是非法经营的犯罪对象；两高于1985年7月8日公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》将非法经营用作投机倒把的同义语；非法经营罪与投机倒把罪有承继关系。因此，我们可以肯定地说，谋取非法利润是非法经营罪的主观目的。
生活中经营行为多种多样,其方式不时翻新,尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为,如销售伪劣产品、传销和变相传销,行为人在占有相对人钱财时,已支付“对价”(即销售的、传销的商品)，再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此,行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以非法经营行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买或加入传销而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或因传销、变相传销行为构成非法经营罪；如是后者，则可能构成诈骗罪。试举一例:1999年3月,李某与福建省益生藻生物工程有限公司(下称“福建公司”)签订由李某在浙江省某县销售“益生藻”合同，规定李某每销售一份298元的“益生藻”,可获得50元提成。同年5月,李某在我省某县成立“益生藻生物工程有限公司某县点”，向客户许诺：凡以298元购买保健品“益生藻”一份的，从购买之日起到第20天时返还50元，到第40天时再返还230元，到第60天时再返还218元，共计返还498元。也就是说,根据许诺,客户购买一份“益生藻”,60天后可净赚200元。李某从5月4日到6月10日期间，共卖出3015份(其中以货未到为由,未交付“益生藻”给购买者的有1000份)，收取的货款共计898470元,付给福建公司600470元，获得福建公司返还的提成100750元，李某共支付客户返还款49000元。1999年6月10日晚，李某携款出逃。几百名消费者以被骗为由报了案,并从6月13日起，经常聚集到当地政府上访，严重妨害了社会秩序。11月27日，李某被抓获归案。
对李某的行为如何定性，有观点认为李某已明确告诉购买者支付298元购买一份“益生藻”,在60天内除收回本金外还能赢利200元。这说明购买者付出的本金已购买了“益生藻”,用于了个人消费(未给货的1000份，是李某对购买者的违约)。这种买卖关系成立的事实,否定了购买者被诈骗的结论。所谓购买者被欺诈，是因为他们自身参与传销经营所期待的利益未实现，而并非原始的财物被别人无偿占有。因此，李某的行为并没有侵犯他人的财产所有权，不构成诈骗罪。事实上，李某违反1998年的《国务院关于禁止传销活动的通知》的规定，利用“还本销售”的变相传销手段，谋取非法利润，经营额近90万元，严重扰乱了市场秩序，已构成刑法第225条规定的非法经营罪。笔者认为,本案的定性并不象上面这种观点分析的这么简单。李某的整体行为如只以非法经营罪定性的话，显然是认定李某主观上只具有谋取非法利润的目的。但是,根据本案中李某与购买者的协议,购买一份“益生藻”，李某最终需支付498元给购买者,扣除从购买者处收到的298元和从福建公司返还的提成50元，李某每卖出一份“益生藻”就要亏损150元。显然，李某想要通过代销行为最终赢利,在客观上根本是不可能的。这个简单的事实表明，认定李某的行为仅构成非法经营罪，可能只是看到了李某行为的部分特征，而没有把握其行为的全部特征。当然，要从整体上认定李某的行为构成诈骗罪,有两个障碍无法克服：一是李某给付了2015份“益生藻”，支付了一定对价；二是李某将2015份“益生藻”的贷款60余万元支付给福建公司。
笔者认为，(1)虽然一份“益生藻”加上60天时返还498元的期待权才卖298元，似乎可推定其实际价值几近于无。但是,由于李某的虚假许诺是引诱他人购买而使自己通过获得提成的方式赢利的经营手段，还是直接骗取他人购货款的诈骗方法，至此尚不能完全确定，故没有充分条件推定“益生藻”价值几近于无，不构成交易对价。从证据上说，还是应该认定李某交付2015份“益生藻”构成了其收取2015x298=600470元的对价。也就是说,不能认为李某诈骗他人600470元；(2)李某将2015份“益生藻”的贷款交给福建公司，获得福建公司的提成2015x50=100750元，李某还支付了购买者购买20天时的返还款49000元。从这些客观行为推断，李某这时主观上是有通过获得提成而赢利的目的。但是，如果李某真按自己的许诺兑付返还款的话，其必亏无疑。因此，李某收取1000份货款后，就以货没到为由，欠付购买者1000份“益生藻”，其后也没有将购买者购买1000份“益生藻”的298000元货款交给福建公司。因为这时其没有事先从福建公司拿来“益生藻”，不需支付货款，其也不打算支付1000份“益生藻”给已付货款的购买者，故其亦不必再从福建公司购买。最后，在须支付40天的返还款的日子到来前，李某就逃之天天了。从李某上述的后续事实可以推断，李某的主观意图并非始终如一，而是有了变化，已从当初赢利的目的转变为非法占有的目的，李某的虚假许诺也已从盈利的手段转变为直接非法占有他人财物的诈骗手段，其非法占有1000份“益生藻”货款的行为应定为诈骗犯罪。笔者认为，李某的行为应以非法经营罪与诈骗罪并罚，非法经营额为600470元，诈骗的数额为298000元。从这个案例看，行为人行为可受多重故意和目的的支配，多重故意、目的可交织在一起，即俗话说的“一石两鸟”、“一石三鸟”。此外，故意、目的也会发生转变，并非一成不变。
二、非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪,要以行为违反的国家规定为平衡点。
要严格把握非法经营罪的构成要件，尽量避免本罪作为新的"口袋罪”所带来的弊端。依照刑法第225条和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪是通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护市场秩序的。特定的许可证制度和市场准入制度是非法经营罪的保护客体。除了个别的司法解释，有关非法经营罪的补充立法和司法解释均准确体现了非法经营罪保护特定的许可证制度和市场准入制度的特点。判断具体的非法经营行为，是一般违法行为还是非法经营犯罪行为，要严格依照非法经营罪的构成要件来衡量。先判断行为是违反部门规章、地方法规或地方部门规定，还是违反国家规定；如果是违反国家规定，再判断行为是否违反国家规定中的有关许可证制度或市场准入制度的规定；如是，接下去判断行为有无达到扰乱市场秩序，情节严重的程度。如再是，则该行为构成非法经营罪，否则，行为仅是一般违法经营行为。这种层层剥笋式的判断方法，运用得当，可避免随意人罪。
例如，某县个体商户吴某某持有所在县工商行政管理机关颁发的工商营业执照和烟草专卖管理机关颁发的烟草专卖零售许可证。吴某某利用所在县与相邻的外省某市之间某些品牌卷烟之间的差价，于2001年9月至同年11月之间,购买外省无证经营者王某运至某县倒卖的价值340395元的各种品牌卷烟2900余条，并分两次销售给王某价值47355元的卷烟297条。
某县检察院指控吴某某违反《烟草专卖法实施条例》的行为构成非法经售罪。我们认为，吴某某从所在县烟草批发企业以外进货的行为，只是一般违法行为，不构成非法经崔罪,理由如下：《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。第25条规定：取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。运用体系解释的方法，比较这两条规定可知，取得烟草专卖零售许可证的企业和个人从当地烟草批发企业以外进货的行为，《条例》是将其与只取得烟草专卖零售许可证的单位和个人一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的行为，区别对待的，即前者不视为无证经营，后者视为无证经营。《条例》为什么这样规定?我们理解,经营行为总是以营利为目的的。就经营卷烟行为来看，买人卷烟是手段行为，销售行为才是直接实现营利目的的目的行为。对同一经营行为人来说，买人卷烟和销售卷烟的行为对烟草市场秩序产生影响的方式有直接间接的区别，程度有轻重的不同。而且，有购买行为必然有对应的销售行为，对向违规购人卷烟的行为人销售卷烟的一方的销售行为来说，有《条例)第26条予以规范,违反者视为无证经营,情节严重的,可以非法经营罪论处;对购入方来说,其销售行为一样要受《条例》第26条的规范。因此，《条例》有选择地重点规范销售阶段，抓两头、放中间，是经过考虑的。再从烟草制品的许可证制度的构成看，该制度划分为两块，即烟草专卖零售许可和批发许可。
本案中，吴某某取得烟草专卖零售许可证意味着其获得了烟草零售市场的准入证，其从当地烟草制品以外进烟的行为，并没有破坏零售市场的准入制度。因此，其该行为不是无证经营的行为，也就不构成非法经营罪。然而，取得烟草专卖零售许可证只是获得了烟草零售市场的准入许可，并不能同时获得烟草批发市场的准入许可。烟草零售和批发在数量上的区别，《条例》规定为一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的为批发行为。本案中，吴某某只取得烟草专卖零售许可证,其无权从事烟草制品批发业务,但其两次一次性向他人销售50条以上卷烟,从事了卷烟批发行为,破坏了烟草批发市场的准入制度，根据《条例》第26条的规定，该行为属于无证经营行为。然而，吴某某无证经营的数额为47355元，其余情节一般，故其非法经营尚未达到情节严重的程度，故其该行为未达到犯罪的程度，不构成非法经营罪，不需动用刑罚，只予以行政处罚就够了。
如上所述,我们在判断非法经营行为是一般违法行为还是构成了非法经营罪,要以行为时违反的国家规定为平衡点,看其有无侵犯国家规定具体确立的并由刑法第225条予以刑法保护的市场准入制度和许可证制度，是否符合非法经营罪的犯罪构成。
三、行政法规禁止某种经营行为，也对此设置了行政处罚措施，但没有相应的“构成犯罪的予以追究刑事责任”的规定，对该种经营行为,依照刑法第225条判断符合非法经营罪的犯罪构成的话，可以以非法经营罪论处。
有人认为，刑法第225条非法经营罪的罪状中的“国家规定”中的行政法规、行政措施、决定、命令，应有对其禁止和限制的非法经营行为有“构成犯罪的予以追究刑事责任”的规定,否则，追究该种非法经营行为的刑事责任就缺乏法律依据。
诈骗刑法条例范文第2篇
论文摘要:虚拟财产是一种新兴的事物,由于网络虚拟财产本身的特殊性及其法律性质是否属于法律意义上的财产仍存在争议,因而对网络虚拟财产的刑法保护仍处于一种无法可依的状态。本文将对网络虚拟财产的定义、特征及财产属性进行论证分析,探究我国应尽快确立对网络虚拟财产的刑法保护体系,以保障我国游戏产业的健康持续发展与社会稳定。
计算机与网络科技的飞速发展,侵犯虚拟财产案件的不断涌现,都从客观上对于相关理论研究与立法、司法工作提出了新的要求。对于侵犯虚拟财产的犯罪,可以采取刑法立法途径加以规制,从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益[1]。
一、问题的提出
随着社会经济的纵深推进和计算机技术的迅猛发展,互联网已经成现代社会生活的重要组成部分。中国互联网络信息中心2008年1月公布上网数字显示,截至2007年12月31日,中国网民总人数已达2.1亿人[2]。而这些网民中有很大一部分是网络游戏玩家,网络游戏玩家的大量涌现也促成了网络游戏市场的迅速壮大。 “虚拟财产”随之进入人们的视野,并逐渐成为一种时尚。至于究竟何谓虚拟财产,中国法律至今仍然没有明确统一的定义。我们认为,虚拟财产是指网民、游戏玩家在网络空间中所拥有、支配的必须利用网络服务器的虚拟存储空间才能存在的财物,具体包括游戏账号、游戏货币、游戏装备、QQ号码等。中国互联网络信息中心调查统计数字显示,“有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历,77%的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有威胁”[3]。伴随着网络游戏的风靡,盗号现象也开始普遍出现。据不完全调查,醉心于网络游戏的玩家有超过70%的人遭遇过盗号者的侵害,而几乎所有的网络游戏都出现了盗号者,有些地方亦已出现“盗号”的产业链[4]。因此,侵犯网络虚拟财产的行为已具有了一定的社会危害性,其中有些甚至已经达到相当严重的程度,很有刑法规制的必要。如何对侵犯虚拟财产行为进行刑法规制?本文即拟在考察借鉴域外相关经验的基础上,力图从立法途径探讨侵犯虚拟财产行为刑法规制问题,并就相关立法的完善提出初步看法。
二、侵犯虚拟财产的刑法规制的域外考察与借鉴
1、侵犯虚拟财产之刑法规制的域外考察
世界上很多发达国家和地区,如韩国、日本、瑞士等地区的立法、司法都已经明确承认了“网络虚拟财产”的价值并用刑法加以规制,且已经出现了针对侵犯网络虚拟财产的刑事判决。在韩国,由于其网络游戏较为发达,相关问题出现较早,故立法也比较先进。目前,韩国法律已经禁止虚拟物品的交易,但是现实中网络犯罪却仍日趋增加。这些现象促使有关部门开始正视“虚拟财产”的归属问题,并明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品外在于服务商而具有独立的财产价值,虚拟财产的性质与银行帐号中的财产本质上并无差别。这就意味着完全可以将虚拟财产纳入传统意义上的财产罪的调整范畴。日本相关法律亦明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品具有独立的财产价值。因此,侵犯网络游戏中虚拟角色和虚拟物品的行为,当然也具有刑法上的评价意义,必要时可以侵犯财产罪追究刑事责任。侵犯虚拟财产的刑法规制的域外启示比较而言,日本、韩国对于侵犯虚拟财产行为不外乎采取立法、司法两种路径予以刑法规制。
2、中国目前侵犯虚拟财产的立法规制。
中国规制计算机、网络犯罪的法律体系由刑法典和专门法规共同构成。具体而言,1997年《刑法》中涉及计算机、网络犯罪的条文主要有:第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪以及第287条利用计算机实施的相关犯罪。而相关专门法规则包括:1994年的《计算机信息系统安全保护条例》、1996年的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等等[6]。然而,上述法律法规都没有对侵犯虚拟财产等相关犯罪作出明确规定。不过,没有明确规定并不意味着现行立法对此便无所作为、束手无策。只要在遵循罪刑法定原则的基础上,通过合乎逻辑的法律解释,使该现象能够为现行立法相关条款所包容,就可以在不触及现行法律框架的前提下实现对侵犯虚拟财产行为的有效规制。
三、刑法规制虚拟财产的必要性
如上所述,若现行立法条文根本无法包容,则只能通过完善立法的方式寻求补救。现行法律框架下侵犯虚拟财产的规制现行刑法中的财产罪,在中国刑法中通称为侵犯财产罪,是侵犯他人财产之犯罪的统称。 “虚拟财产”是否具有传统财产罪的所谓“财产”属性,乃是决定能否将侵犯虚拟财产行为以财产罪追究责任的决定性因素。我认为,虚拟财产属于刑法意义上的财产。其主要理由在于:
1、虚拟财产具有无形性、真实性。所谓无形性,亦即虚拟性。与现实的财产相比,虚拟财产只有在时间、空间、环境同时具备的虚拟空间中才能够存在。不过,虚拟财产之“虚拟”并不意味着财产是网络中虚构的财产,也不代表财产的法律性质是虚幻的,而只是表明这种财产是与传统意义上的财产形态有所区别的,是存在于网络虚拟空间当中的财产。虚拟财产虽非现实的,但却是真实的。
2、虚拟财产具有价值性。按照习惯性思维和传统的财产权观点,游戏玩家在网络游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的。但是,应当认识到,这些虚拟身份和财物已不只是单纯的记录数据,而具备了一定的价值意义。在网络已经渗透到社会生活方方面面的今天,人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动,产生的数据普遍被认为是有价值的,那么网络游戏产生的虚拟财物这类数据也当然具有价值。[7]
3、虚拟财产具有现实转化性。虚拟财产的价值体现必须经由虚拟到现实的转化过程。由虚拟到现实的转化不仅应该包括现实生活中的实际交易,还应包括个人投进金钱、时间而获得的虚拟物品。
综上所述,“虚拟财产”符合刑法意义上财产犯罪中“财产性”的要件,虚拟财产正以其无法抹杀的财产性,而成为刑法所保护的对象,因而亟需刑法加以规制。
四、侵犯虚拟财产的刑法规制
1、弥补立法疏漏以切实规制侵犯虚拟财产的行为
随着网络科技的飞速发展,侵犯网络虚拟财产的现象亦层出不穷。将虚拟财产纳入财产罪的对象范畴,只能解决以盗窃、诈骗等现行刑法明确规定的方式侵犯虚拟财产行为的定性问题。不过,对于根本无法为现行刑法条款所包容的侵犯虚拟财产的行为,如果硬性通过法律解释牵强地将其纳入现行刑法的适用范围,则必然会损及罪刑法定原则。为此,有必要及时完善立法、弥补法律疏漏,从而为规制侵犯虚拟财产提供更加有效的法律武器。进而言之,经初步考虑,可以从如下方面完善相关立法:
(1)增设“非法使用信息网络资源罪”。对于以非法占有为目的窃取、骗取他人虚拟财产的行为,当然可以相应的财产罪追究责任。不过,在网络空间中,也大量存在并不具有非法占有的目的,而只是非法盗用他人账号乃至网扩存储空间、网络带宽等网络资源的行为。然而,若此类行为的社会危害性达到严重程度,则显然并非行政处罚所能解决,而应纳入刑法调整的范围。但刑法中却欠缺相关的条文,故而存在立法疏漏。有鉴于此,我们主张,应通过刑法修正案增设“非法使用信息网络资源罪”。
(2)扩展《刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪的构成条件。根据1997年《刑法》第285条的规定,非法侵入计算机信息系统罪仅指违反国家规定,侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。我们认为,本罪所调整的范围过于狭窄,与现今计算机与网络技术迅速发展之境况不太协调,似有扩大其构成条件之必要。
2、赋予网络运营商更大的法律监管责任。
如今有部分网络运营商为游戏账号、装备等虚拟财产提供交易平台,在他们所提供的网络交易平台上,侵犯虚拟财产的行为人可以将以盗窃、诈骗等方式获得的“游戏账号”、“装备”等虚拟财产以远低于正常市场交易价格大量批发交易,从而完成其非法牟取经济利益的最终环节。如果网络运营商明知自己的网络交易平台已成为重要的销赃场所,仍执意提供,当可构成销赃罪之帮助犯。只有赋予网络运营商更大的法律监管责任,才能有效压缩虚拟财产的非法交易空间,从而切断侵犯虚拟财产者获利的渠道。
注释:
[1] 房秋实.浅析网络虚拟财产[J].法学评论,2006,(2).
[2] 罗添.中国网民数量年初将超过美国位居全球首位[N].北京商报,2008—01—18.
[3] 夏玲利.浅议网络游戏中虚拟财产的民法保护[J].浙江教育学院学报,2005,(2).
[4] 网游虚拟交易出现第一支正规军[J/OLd].my9r73.eorn/info/15278.html
[5] 金庸群侠传Online”虚拟宝物大错乱,官方澄清[J/OL].pconline.com.cn/gam陷/netgames/netnews/news/10301/128226.Html
诈骗刑法条例范文第3篇
【关键词】窃取；占有；非法获取；不动产；无形财产
根据我国刑法第264条，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。英国《1968年盗窃罪法》规定任何人怀有永久剥夺他人财产的故意，不诚实地将他人的财产据为己有的，构成盗窃罪。美国《规范刑法典》所规定的盗窃罪其范围极为宽泛，是名副其实的大盗窃罪。在大陆法系国家中，也存在关于盗窃罪含义的差异。法国刑法中的盗窃罪属于广义的盗窃罪，包含盗窃、抢夺、抢劫等行为；德国刑法和日本刑法仅指狭义的窃取他人财物的行为，又由于德日两国的刑法没有规定抢夺罪，抢夺行为被视为盗窃的一种。由于各国关于盗窃罪的法律法规及理论知识存在较大差异，故而，其犯罪行为的表现必定相差甚远。
一、盗窃罪之实行行为
在我国，盗窃罪的实行行为表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有。其行为方式是秘密窃取，即行为人采用自认为不使人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，乘其不备时实施。例如，甲在车站等车，随手将旅行包放在脚边，乙乘甲向前看车之际，迅速将甲的旅行包拉走。这一行为就是秘密窃取。但是，利用欺诈的手段窃取财物的行为能否构成盗窃罪的实行行为？例如：某农村年近七十岁的袁某听说黄某能将面值小的钱变成面值大的钱，便将家中的1000元现金交给黄某，让黄某当场变成1万元。黄某用红纸包着1000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红包，然后将调换过的红纸包交给袁某，让袁某1小时后再打开来看。袁某等黄某走了近1小时后，打开红包发现是餐巾纸。此案的关键不是行为人是否使用了欺诈的方法，而在于行为人使用了欺骗方法之后，有无驱使被害人基于认识错误而处分自己的财产。如果欺骗的方法驱使被害人基于认识错误而处分自己的财产，成立诈骗罪；相反，如果这种方法没有驱使被害人基于认识错误而处分自己的财产，只是为自己取走他人财物的行为作掩护，让被害人暂时觉察不到所遭受的损失，则成立盗窃罪。所以，利用欺诈的手段窃取财物的行为，亦构成盗窃罪的实际行为。
在秘密窃取这一点上，我国与以德、日为代表的大陆法系国家存在不同之处。德、日刑法中，盗窃罪的实行行为是进行窃取。所谓“窃取”，是指违反占有者的意思，侵害其对财物的占有，将财物转移为自己或者第三者占有。窃取仅指单纯的盗取，即不得采取暴力、胁迫手段；如果使用暴力、胁迫的，另成立抢劫罪。（这一点与我国刑法的规定相一致。）虽然窃取的本来意义是指秘密取走他人的财物，但在德、日等国使用的窃取一词，可以是指暗地取得，也可以是公然地侵害占有。之所以如此，是因为德、日刑法没有规定抢夺罪，只好将公然夺取他人财物也解释为盗窃。意大利刑法甚至将抢夺规定为加重盗窃之一种。相反，俄罗斯联邦刑法典不仅规定了偷盗罪（第158条），还规定了抢夺罪（第161条）；我国刑法就采用了这种方式，分别规定了盗窃罪和抢夺罪（第264条和第267条）。这种规定方式仔细区分了秘密窃取和公然夺取这两种行为，认为一个是秘密实施，一个是公然实施，这对犯罪种类的细化有一定好处，但是这种区分法仍会产生不明确之处。例如，甲到商场买衣服，把自己的挎包放在一个角落里，然后去试衣间试衣服，等甲出来后，看到乙站在那个角落里，乙也看到了甲，他冲甲挥挥手，然后拎起甲的包扬长而去。在这种情况下，乙的行为当然不是秘密的，具有明显的公然性。但是他却没有“夺取”的行为，只是顺手就拿到了。根据盗窃、抢夺分立的方式，乙的行为却无法准确定性，这不能不说是立法上的空隙。
此外，德、日刑法中的窃取不仅要排除他人对财物的占有，而且要取得对该财物的占有（这与我国比较一致）。因此，在将他人池塘里的鲤鱼放走的场合，因为没有将占有转移到自己或第三人的支配之下，所以不是窃取。这一点与英国和我国香港地区的有关规定存在着差异。在英国和我国香港地区，构成盗窃罪，在客观上要求被告人有将他人的财产据为己有的行为。根据英国《1968年盗窃罪法》第3条及香港地区《盗窃罪条例》第4条的规定，任何僭越（攫取）他人的所有权的行为，既为据为己有。据此，据为己有就是将他人的财物视为自己的财物，而对该财物行使物主的权利的行为。占有他人的财产是据为己有的常见形式。除此以外，毁坏、出售、赠与、夺取、使用、典当等行为也属于据为己有。也就是说，占有不是盗窃的唯一形式，只要僭越（攫取）他人的所有权即可；既然“毁坏”也成为据为己有的一种形式，那么放走他人的池中之鱼的行为构成盗窃是无疑的。
而美国刑法中盗窃罪即偷盗罪，在客观上要求行为人实施了非法获取并拿走他人的财产的行为。按此要求，成立偷盗罪，需要行为人在没有权利获取对财物的占有的情况下获取对该财物的占有。如果行为人早已获取了对某物的合法占有，那么他随后就不可能犯有偷盗罪，因为该罪侵犯的是他人对财物的占有权。依此，如果捡到遗失物，且没有任何可以找到物主的线索，那么对遗失物不能构成偷盗，因为拾得这种物品不能认为是非法获取。]但是在英国刑法中，盗窃的实行行为――据为己有，既可以直截了当地实行，例如从别人口袋里盗窃、从汽车里盗窃，也可以发生在行为人合法拥有财物之时。不是通过盗窃而（善意或恶意地）获得某些财产，但后来通过以所有人身份占有处分该财产而僭越（攫取）该财产所有人的权利的情形，也属于据为己有。如在马路上捡到他人丢失的钱或其他物品后，自己决定拥有或使用的，属于据为己有。所以，在英国和美国刑法中，成立盗窃的前提要求不同，一个是合法拥有也可以构成盗窃，一个是必须要求非法获取，故此，在遗失物是否可以成为盗窃对象这个问题上的看法迥异。
二、盗窃罪之犯罪对象
关于盗窃罪的犯罪对象，各国刑法中的规定存在着差异。我国刑法规定的是“公物财物”。日本刑法第235条规定，“窃取他人的财物的是盗窃罪”，故其盗窃罪的对象是“财物”。除此之外，《西班牙刑法典》和《法国新刑法典》等对于盗窃罪的对象也使用了“财物”一词。《俄罗斯联邦刑法典》规定“偷窃，即秘密侵占他人财产”，故其盗窃罪的对象是“财产”。《德国刑法典》规定，盗窃罪是指“意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的”，故其对象是“动产”。除了德国，意大利也明文规定了盗窃罪的对象是“动产”，而且还规定了动产的具体范围。
“财产”与“财物”两个词语并无本质区别，但是在不同的国家里，财物是否都包括动产和不动产，是否都包括有形财产和无形财产，其规定存在较大差异。
（一）是否包括不动产
我国刑法条文中没有明确规定财物是否应包括动产和不动产，亦没有相关的司法解释，只是存在理论上的不同认识，针对不动产有肯定论和否认论之争，有些学者认为，我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，不对财物作限制解释为宜。所以，如果在现实中真的发生以不动产为犯罪对象的盗窃行为，我国的法官只能根据这些学理上的认识，并结合案件事实来自由裁量了。但是，如前所述，德国和意大利刑法都明文规定盗窃罪的对象只能是动产，而不能是不动产。这些国家的刑法规定，沿袭了罗马法，因为自从罗马法以来，一直就认为盗窃罪的对象是动产。但是，在现代社会中，侵害不动产，而且使所有人难以恢复对该不动产的占有的案件并不少，显然必须积极保护所有人的不动产。故此，日本刑法于1960年增加了侵夺不动产罪，即在规定盗窃罪的第235条之后，增设第235条之二，它规定“侵夺他人的不动产的，处十年以下惩役。”有学者据此认为，日本刑法将不动产也纳入盗窃罪的对象之内。笔者不同意这种看法。如果盗窃罪的对象可以是不动产，那么为什么在原文中直接注明“财物包括不动产”呢？日本刑法的做法等于在盗窃罪之外，又添加一个“侵夺不动产罪”，既维持了盗窃罪的对象是动产，又保护了不动产所有者的利益；既有利于人们对盗窃罪的理解，又能严格遵循罪刑法定原则。这是值得我们借鉴的。
关于不动产是否可以成为盗窃罪的对象，英国和美国的刑法内容也不尽相同：英国刑法将一定条件下的不动产及其附属物纳入该罪的对象范围；而美国的现代制定法中，对不动产没有规定什么限制条件，《规范刑法典》第223.2条第2款规定：“以图自己或无正当权利之第三人之利益为目的，不法移转他人之不动产或不动产之权利者，即犯窃取罪”。
（二）是否包括无形财产
盗窃罪的犯罪对象包括有形财产是各国的共识，但是关于财产是否应包括无形财产，各国的规定和看法则相差甚远。我国刑法条文中没有明确表明财物是否包括无形财产，但是司法解释中指出“盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等”。这一规定基本上使追究针对无形财产的犯罪有了法律依据。日本刑法第245条规定：“电也视为财物”；德国刑法第248条a专门规定了盗窃电力罪；意大利刑法第624条明确规定“在刑法意义上，电能和其他具有经济价值的能源也被视为动产”。作为无形财产的电能是财物的一种，是盗窃罪的犯罪对象，各国的认识已达成一致，但是除了电之外的其他能源是否属于该罪的犯罪对象，各国之间存在差异。意大利刑法作出了明确规定，但许多国家并没有这样的规定。比如，德国就依据罪刑法定原则，认为电力以外的能源不能视为财物，因为刑法没有将它们视为财物。德国的做法最大限度地维护了既存法律的威严。
诈骗刑法条例范文第4篇
如果说网络经济曾经给世界提供了知识经济时代引领经济腾飞的美国式经验，那么，肇始于次贷危机而席卷全球的金融风暴无疑是一场由虚拟经济引发的华尔街梦魇。次贷危机让我们再一次深切地体会到，金融风险的全球化与金融活动的全球化如影随形。从一定意义上说，次贷危机也是一场法律的危机。风险传导机制的全球化强化了法律体系的国际化，一方面它督促各国建立以金融法律为基本框架、以刑事法律规范为保障的国际金融危机监管平台，维护人类的共同利益；另一方面，它要求我们完善国内的金融刑事法制，使之具有更大的包容性和协调性，尽快将其纳入国际化发展轨道。正是基于这种认识，本文拟以美国次贷危机中有关各方的行为为参照，对我国金融刑法的适用性进行检验。
一、针对商业银行向信用缺失人群推销贷款的刑法调整
（一）针对向信用缺失人群发放贷款的刑法调整
美国次级按揭贷款的对象是收入证明缺失、还款能力不佳的人群，这些人的信用存在客观上的缺失1。但在房地产价格上涨和资产证券化提供风险转移的条件下，逐利本性激发了房地产金融机构放贷的欲望。为了吸引客户,各种低门槛贷款品种应运而生。许多放贷机构甚至推出了“零文件”贷款方式，申请人仅需申报其收入情况而无需收入证明或存款证明也能获得贷款（2005年美国购置首套住房者所付头款的中位数为2%，其中有43%的人首付为零2）。在房地产价格不断上涨的繁荣时期，金融机构贷款不是基于借款人的还款能力，而是基于抵押物的升值。况且，发起人疏于审查债务人情况带来的风险还可以轻而易举地转移到资产证券化的下游环节。房地产贷款在我国主要由商业银行发放。对于这种行为，我国刑法中可能适用的条款是第186条违法发放贷款罪。该条规定“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处……”。单位可以成为本罪主体。但我国《商业银行法》（2003年修订）在第8章法律责任中对贷款行为只规定了“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”和“向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件的”等情形可追究刑事责任。并且2006年修订后的《银行业监督管理法》对商业银行违规贷款行为，其第45条只规定“违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率”，构成犯罪的可依法追究刑事责任，对采用其他不正当手段或向关系人发放贷款等情形不再做出规定。就美国的案例来看，不存在违规调整利率的问题，因此，我国法律中的上述条款在金融危机中可能没有适用空间。另外，我国《商业银行法》第35条还规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”，但是该法没有规定对此可追究刑事责任。并且以美国放贷机构的行为来看，并非疏于严格审查，而是由于在资产证券化利益驱动下，借款人的资信状况无足轻重。换言之，由于贷款标准几无底线，即使借款人未如实申报财产状况也可以获得贷款。商业银行向信用缺失人群贷款并不违反“严格审查”的规定。因此，确切地说，对于商业银行向信用缺失人群提供贷款的行为，由于没有“违反国家规定”，是不能追究刑事责任的。为保证刑法第186条违法发放贷款罪对该行为的适用，笔者建议将《商业银行法》第74条第3款、《银行业监督管理法》第44条第4款等金融法中对商业银行违法贷款行为修改为：“违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的，或者通过改变利率结构、担保方式等其他手段变相提高或者降低存款利率、贷款利率，增加存款、贷款风险的。”
（二）针对隐瞒贷款产品的风险推销贷款的刑法调整
美国宽松的贷款资格和前期的低利率，吸引了大批低信用且无可靠收入来源的借款者进入了次贷市场，这些人包括贫穷者、教育程度低下者、高龄者、单身母亲、少数族裔、新移民等。他们中有的人是被贷款机构利用家访、电话、邮寄资料、电子邮件、互联网弹出广告等各种方式，通过种种欺诈手段，包括怂恿甚至代替消费者虚报收入等劝诱进入次贷市场的。大约有80%的次贷还被强加了提前还款罚金条款和强制仲裁条款。3为顺利放贷，商业银行没有向借款人充分说明贷款产品的风险或者故意隐瞒这些产品的风险。一些可调整利率抵押贷款产品实际风险很大，如零首付、负摊销产品，在贷款前几年，借款者的还款金额甚至可以低于应付利息，但未偿还的应付利息部分将会自动计入贷款本金，一旦累计的应付利息部分超过贷款总额的15%或25%，那么每月还本付息额就要根据新的贷款本金重新计算。再如2/28贷款，贷款的还款期限是30年，其中头两年的利率是固定的，而且显著低于市场利率，但从第3年开始利率采用基准利率加上风险溢价的形式浮动，还贷负担陡然增加。欺骗性和掠夺性的放贷行为给借款人日后违约留下了隐患。商业银行为推销甚或倾销贷款，未向借款人充分说明或有意隐瞒贷款产品的风险的行为，在我国是否可以追究合同诈骗罪的责任呢？答案是否定的。合同诈骗罪须“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，显然，商业银行低标准放贷是自担风险的行为，其放贷行为是合同义务的全额履行。至于说商业银行在借款人断供后收回抵押的房产的行为，恰恰是基于借款人的信用风险而不是合同诈骗。即使商业银行隐瞒合同的真实风险，诱骗对方当事人签订和履行合同的，依照我国刑法第224条第3款，也必须是自身“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”实施诈骗。因而商业银行隐瞒贷款产品的风险推销贷款的行为不适用合同诈骗罪。我们可以从资产证券化的运作模式上发现上述行为的特殊性。在资产证券化扩张和异化的过程中，传统的资产证券化的运作流程发生了逆转，投资银行在暴利驱动下先寻找投资人，根据投资人的需求量体裁衣设计出不同的打包债券，然后再去找放贷机构“订货”，放贷机构根据投行的要求选择发放贷款的对象，并将同类资质的贷款打包向投行“交货”，投行再转手卖给预定的投资客户。4而我国合同诈骗罪中即使法定情形有兜底条款，仍须以“骗取对方当事人财物”为前提。在放贷的商业银行图谋的是资产证券化后的利益而不是合同相对方的财物时，自然不适用该罪名。我国金融法在对金融机构与其客户的保护上是极为不对等的。比如，我国至今未建立保护消费者信贷权益的法律。我国刑法第175条之一对以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为，规定了骗取贷款罪。但是对反向操作行为即金融机构恶意推销贷款的行为没有作相应的规制。笔者建议刑法第186条增加一款作为第3款：“银行或者其他金融机构的工作人员明知贷款风险未如实告知而发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，依照第一款的规定处罚。”原第3款改为第4款：“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前三款的规定处罚。”
二、针对投资银行高杠杆经营和对次贷产品过度打包的刑法调整
（一）针对高杠杆融资经营的刑法调整与商业银行不同，由于没有严格的资本监管要求，投资银行借助高杠杆经营求得超额回报。在住房按揭贷款证券化市场中，投资银行从贷款机构手中收购住房抵押贷款，打包发行证券化产品并客户交易或自行交易，从中获取巨大利润。由于具有风险对冲工具信用违约掉期（CreditDefaultSwap，以下简称CDS），担保债务凭证（CollateralizedDebtObligation，以下简称CDO）被评级公司冠以AAA级债券，获得了投资者青睐。持有CDO的机构见获利丰厚，纷纷通过杠杆融资反复向大银行抵押CDO，将获得的资金再度投入CDO市场。据波士顿咨询公司统计，自2001年起，国际前十大投行的杠杆率一直在20倍以上，2007年达到30倍左右的高比率。另据瑞银的统计数字，2007年美林的杠杆率从2003年的15倍上升到28倍，摩根士丹利为33倍，高盛为28倍，雷曼兄弟在2008年最高达到31.7倍5。投资银行高杠杆经营使公司或股东利益处于高度风险中。我国《公司法》第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第153条规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼”。作为专业的资本运作机构，投资银行抓住商机融资经营，至少从主观上还谈不上“损害股东利益”或违背对公司的“忠实义务”，客观上则可能存在未尽勤勉义务的嫌疑。但未尽勤勉义务在主观上出于过失，而过失构成犯罪需由刑法分则明文规定。因此，投资银行高杠杆经营在我国尚无追究刑事责任的可能。我国《商业银行法》第74条规定，商业银行违反国家规定从事信托投资和证券经营业务、向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第75条规定，商业银行未遵守资本充足率、存贷比例、资产流动性比例、同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；第76条规定，商业银行未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款，或违反规定同业拆借，构成犯罪的，可依法追究刑事责任。但在刑法中均找不到相对应的条款。笔者建议在刑法中增加一条作为第187条之一：“银行或者其他金融机构的工作人员，违反国家有关金融机构借款管理、投资管理或者资产负债比例管理规定，从事经营活动，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
（二）针对对次贷产品的过度打包出售的刑法调整此次美国次贷产品的连续打包使风险链条不断延伸，产品的透明度一再降低，风险却逐级放大。经过多次分割后，次级贷款证券化产品的风险同时被多次分割，再加上有保险公司创设的CDS提供担保，信用评级也因此提高，次级贷款证券化产品的真实风险最终被掩盖了。房利美（FannieMae）和房地美（FreddieMac）（以下简称“两房”）将次级贷款证券化出售给投资银行后，投资银行将其与其他风险较小的贷款一起打包成次级抵押贷款证券，向投资者出售。在此过程中，承销次级抵押贷款证券的投资银行恶意隐瞒次级抵押贷款证券信息，没有披露其发行的证券中到底包含了多少“零文件”贷款，而是使用了“相当大”、“大量”等模糊性词语，这实际上导致未能完整、如实地披露所有信息。次贷产品的过度打包出售制造了证券衍生领域的“传销”，5000万美元的基础证券衍生出的衍生品合约价值竞达60多万亿美元。6我国金融衍生产品交易起步较晚，有关金融衍生产品交易的法律法规也缺乏系统性。2005年修改后的《证券法》仅对金融衍生产品作出一些原则性的规定。该法第2条第3款规定：“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”直到2007年国务院颁布《期货交易管理条例》，才明确将金融期货归入管理。而金融期货只是金融衍生品中的一类，不同于资产证券化产品。当然，金融创新本身就是出于对法律的规避，次贷衍生品在美国也处于监管的真空地带。由于对象的特殊性，我国刑法对此行为没有适用的条款，能够类比的只能是对近似的行为的规制。对照我国刑法，与规范金融衍生产品交易行为相近似的罪名有诱骗投资者买卖证券、期货合约罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。但这两个罪名都不能直接适用对金融衍生产品交易行为的调整，因为两罪规制的是证券交易行为而非证券发行行为。如果从发行行为上考察，刑法中擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、债券罪较为接近。但前罪不适用于对金融衍生品的过度打包出售行为，因为对次贷产品的过度打包出售不属于本罪程序条件上的“未经批准”。而恶意隐瞒次级抵押贷款证券信息是否构成欺诈发行股票、债券罪呢？我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。在行为人与行为对象的关系上，本罪是发行主体对自身企业的股票或者债券实施隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为，而投资银行隐瞒信息的对象是其所承销的基于基础证券的衍生证券即次级抵押贷款证券。股票、债券等基础金融工具本质上属投资性金融工具，而衍生金融工具本质上属风险管理性金融工具。发行股票、债券是企业自身的直接融资行为，所筹集的资金必须用于核准的用途，证券的违约风险来自发行主体。而资产证券化是为了实现风险的有效转移，是企业风险管理行为，一般情况下是对债权资产的真实出售（合成CDO较为特殊），对所筹集的资金的用途也没有特别的要求，资产支持证券不代表发起机构的负债，证券的违约风险与发行主体无关。所以即使撇开行为对象，擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、债券罪在适用上仍然存在障碍。事实上，美国监管机构是以投资银行恶意隐瞒次级抵押贷款证券信息行为开始了相关调查。已有投资者因基金管理公司存在向美国证券交易委员会提交含有重大虚假信息和误导内容的文件，对其提起了集团诉讼。7依照我国刑法第161条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，以违规披露、不披露重要信息罪论处。能否适用该罪呢？笔者认为不能适用，因为披露金融产品信息不是金融机构的法定义务。《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》、《商业银行法》中对信息披露义务的主体要求是发行人、上市公司及其法定义务人；而且，所披露的信息是企业自身的经营管理信息而不是产品信息（基础资产信息）。所以，金融机构没有披露金融产品信息的行为不适用刑法第161条。2005年颁布的《信贷资产证券化试点管理办法》及其配套法规《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》和《资产支持证券信息披露规则》中对信息披露均作出相应的规定。《信贷资产证券化试点管理办法》明确要求受托机构应及时持续披露“一切对资产支持证券投资价值有实质性影响的信息”。但是，我们仍然不能认为金融机构披露金融产品信息有了法律依据。首先，《信贷资产证券化试点管理办法》由人民银行和银监会颁布，《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》由银监会颁布，《资产支持证券信息披露规则》由人民银行颁布，三者都只是部门规章，层级较低。其次，披露“零文件”贷款等基础资产信息是对基础资产出售当时静态风险的揭示，而不是对基础资产的经营管理动态信息的披露。“风险揭示”与“信息披露”应是有所区别的两个概念。《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》规定，“未按照规定进行风险揭示或者信息披露的”，依照《银行业监督管理法》第45条规定予以处罚。而《银行业监督管理法》第45条只对“未按照规定进行信息披露的”作出规定，而对未按照规定进行风险揭示的，未作规定。再者，我国信贷资产证券发行主体是特定目的信托受托机构，受托机构取得的信贷财产独立于受托机构固有财产，其因这一信托财产的管理、运用或其他情形而取得的财产和收益也不属于受托机构而归入信托财产。而次贷危机中投资银行是将自己资产的一部分进行证券化出售。二者对证券发行及其收益所承担的角色和风险不完全相同。因此，违规披露、不披露重要信息罪仍然无从适用。笔者建议在相关金融法中将信息披露的范围扩大到金融产品（商品）的风险揭示，信息披露义务的主体扩大到承销者，并且要求“及时、持续披露一切对证券投资价值有实质性影响的信息”，以扩大刑法第161条的适用范围。同时在刑法中增加一款作为刑法第160条第2款：“在发行文件中隐瞒对投资价值有实质性影响的重要事实、重大风险或者编造重大虚假内容，发行资产支持证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”原第2款改为第3款：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
三、针对信用评级机构违背职责的刑法调整
（一）信用评级结果“随行就市”传统以来，美国金融业和投资者习惯于依赖信用评级机构的数学模型和多年来累计的历史数据，再加上次贷产品属于复杂的结构性融资产品，投资者难以准确评估其内在价值与风险，所以，信用评级成为投资者决策的重要甚至惟一的依据。但在次贷危机中，信用评级机构不负责任，甚至起了推波助澜的作用。在次级抵押贷款疯狂扩张时期，信用评级公司均给予A级以上的评级，刺激投资者大量购买次级债，同时也刺激投资银行以极高的热情加快次级债的出售。在次贷危机爆发后，当花旗等金融巨头面临着大量信用风险敞口、资产迅速减值时，穆迪等信用评级机构却火上加油迅速降低银行所持次级债的级别，很多机构投资者如保险公司、养老基金等因为按照其章程不能持有投资级以下证券而大量甩卖，使得整个金融市场更加动荡。信用评级机构的道德风险来自两个方面：一是由于评级费用由证券承销商支付，评级越高虽然费用也越高，但也越利于债券销售。于是，哪一家评级机构能给予所发行的证券最高评级，投资银行就会聘用哪一家。二是信用评级机构本身也开展咨询业务，与一些信用评级的委托方关系密切，从而使评级的独立性与公正性大打折扣。信用评级机构的利益冲突和内在职能冲突在次贷危机传导链上也同样表现出来。CDO等结构性融资产品是以评级为导向的,除了支付高额评级费用外,投资银行往往还会购买评级机构提供的咨询服务,以寻求获得较高评级的方法。信用评级机构不但为次贷产品评级，而且还直接参与次贷产品的构建，最终使70%次贷产品获得了仅次于美国国债的AAA级8，使之得到了世界各国养老基金、投资基金的青睐，由此，次级房贷的信用风险延伸至美国国外。
（二）对信用评级相关行为的刑法调整美国的信用评级机构属于非官方的监管体制，在次贷危机中却毫无作为。早在2006年初，标准普尔等就通过研究证实，次级债购房者的违约率要比正常的抵押贷款高出43%以上，这与多年来评级机构所认定的两者风险相同的假设相去甚远，意味着大规模的危机随时可能发生9。但这些评级机构并没有马上调低此类证券的评级或者呼吁市场投资者关注其风险，而是等到一年多以后才突然大范围调低评级，标普和穆迪曾在同一天内分别对612种和399种次级抵押贷款支持证券的信用评级作出下调。10又如，在标准普尔关于次贷危机造成的金融机构资产减值“已近尾声”的研究报告后仅一天，美联储和摩根大通银行就宣布向贝尔斯登提供应急资金；三天后，摩根大通公布收购贝尔斯登。而早在一周前，就已传言贝尔斯登出现流动性问题，评级机构却置若罔闻。直到传闻得到证实后，三大评级机构才不约而同地采取降级行动。次贷危机爆发后，由美国总统直接领导的金融市场工作组对评级公司所扮演的角色进行调查。美国证券交易委员会也已开展了数十项相关的调查,包括评级机构与相关公司的利益关系、评级的决策流程等。在欧洲,欧盟委员会宣布调查标准普尔和穆迪等信用评级机构为何在危机中反应迟缓。11美国法上有关信用评级机构的民事责任和刑事责任的规定非常少。在大多数情况下,信用评级机构的行为都被排除在责任追究范围之外。12近年来，我国金融监管部门密集出台了专门规范信用评级业务的法规，如《中国人民银行信用评级管理指导意见》（2006年）、《保险机构债券投资信用评级指引（试行）》（2007年）、《证券市场资信评级业务管理暂行办法》（2007年）、《商业银行信用风险内部评级体系监管指引》（2008年）、《中国人民银行关于加强银行间债券市场信用评级作业管理的通知》（2008年）等。除《证券市场资信评级业务管理暂行办法》外，其他几个法规对信用评级的法律责任未置一词。即使《证券市场资信评级业务管理暂行办法》规定了证券评级机构应当建立包括跟踪评级制度、回避制度和防火墙制度等十多项业务规则及其法律责任，《证券法》第226条第3款对于证券服务机构违反《证券法》规定或者依法制定的业务规则的行为也规定了相应的行政处罚，并在第231条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但从逻辑上可以推断，违反业务规则的行为未必违反《证券法》，行政违法行为也未必都能追究刑事责任。从法律原则上可知，法无明文规定不为罪。比如，违反跟踪评级制度、违约率检验制度以及回避制度等利益冲突防范制度的行为均找不到相应的刑法条文，无从追究刑事责任。就出具评级文件的法律责任而言，《证券市场资信评级业务管理暂行办法》第36条规定“证券评级机构及其从业人员未勤勉尽责，出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》第二百二十三条的规定处理”。《证券法》第173条规定，“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。《证券法》第223条规定，“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的，应承担相应的行政责任。由于《证券法》第231条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，相应行为能否追究刑事责任需要从刑法中寻找根据。刑法第229条规定了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，并在第231条规定了单位犯罪。但刑法第229条列举的中介组织仅包括承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织，未明确列举信用评级机构，并且在行为方式上仅限于出具证明文件内容的虚假或失实，对于当评级对象信用状况出现巨大变动时延误出具跟踪评级结果或者遗漏重大事项等行为未能涵盖。笔者建议修改刑法第229条第1款为：“承担资产评估、信用评级、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件或者在证明文件中故意隐瞒重要信息或者故意拖延提供证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。修改该条第3款为：“第一款规定的人员，严重不负责任，未能及时出具证明文件或者出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
诈骗刑法条例范文第5篇
目前,我国尚未设立专门的金融隐私权保护法,金融隐私权的保护力度相当薄弱,主要通过宪法和相关法律法规进行间接保护,主要散见于《民法通则》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《储蓄管理条例实施细则》、《银行业监督管理法》和《反洗钱法》、《保险法》、《证券法》、《刑法修正案(七)》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》以及2011年出台的《中国人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》(银发[2011]17号,以下简称17号文)等多项法律法规和金融规章中,这些法律法规在保护个人金融信息安全和金融隐私方面发挥着重要作用,但内容缺乏统一性,相互之间缺乏衔接,对各种权利的界定不明确,无法对个人金融信息进行全面的保护。总的来说,我国金融隐私权法律保护制度存在的不足之处主要有以下几个方面:
(一)无专门立法、效力层级低,缺乏系统性和应有的权威性
首先,我国在金融隐私权的保护方面无专门立法,缺乏系统性。如前所述,我国尚没有一部专门的金融隐私权保护法,关于金融隐私保护的规定散见于多部法律法规中,法条规定零乱分散。这种分散性的规定在实践中留下了很大的自由裁量空间,以至于对客户的金融隐私权无法做到系统的保护,在法律的实施和操作上也增加了繁琐程度。相比较而言,欧美等一些国家在金融隐私权的保护方面都制定了专门的立法,美国先后通过了《隐私权法》、《公平信用报告法》、《银行保密法》以及《金融服务法》等一系列立法来保护国内金融消费者的权益,保障金融市场的安全。而欧盟对金融消费者的保护则有着比美国更高标准的《数据保护指令》。其次,法律效力层级低,缺乏应有的权威性。从我国的立法现状来看,对金融隐私权的保护多以金融规章为主,如2011年中国人民银行在印发的17号文中,对银行业金融机构在个人金融信息的内涵、收集、使用、保护和责任追究等方面进行了较为详细的规定,这对银行业金融机构客户金融隐私权的保护发挥了积极的作用,但是该规章法律效力层级低,缺乏应有的权威性。由于缺乏基本法层面的保护,导致我国的金融隐私权长期得不到应有的重视,严重影响着客户金融隐私权的享有和保护。而相比之下,隐私权在欧洲已经纳入了《欧洲人权公约》(第8条)的保护范围,美国也制定出了专门的《隐私权法》、《银行保密法》等,可见隐私权在其权利体系中的地位。
(二)缺乏完善的权利救济机制
“无救济即无权利”,然而我国现行的金融隐私权的权利救济机制还不完善,主要体现在以下两个方面:首先,金融隐私权的相关立法侧重于强调金融机构获取个人信息的权利,缺乏对客户救济手段和救济途径的规定,导致客户的金融隐私权利难以实现。如现行的银行保密义务规则则体现了这方面的特点。其次,在法律责任上重视行政责任和刑事责任的规定而缺乏对民事责任的规定。金融隐私权权能的核心,是信息持有者对其信用信息享有控制支配权。当信用信息被不当泄露或被侵害时,信息持有者有权寻求司法救济。司法救济是金融消费者在权利受到损害时的最后保障。然而从我国相关的立法来看,在法律责任上,主要规定了金融隐私侵权行为的行政责任和刑事责任,而缺乏对民事责任的规定。行政责任是监管机构对违法主体的处罚,这种处罚的目的是为了维护金融秩序和稳定,而刑事责任也主要侧重于对犯罪分子进行处罚,这两种责任方式都不能对当事人的损失起到弥补的作用。对于受到侵害的客户而言,最好的救济方式就是给予其物质赔偿,只有这样才能挽回当事人的损失,使其对金融市场保持信心。目前,在司法实践中,个人金融隐私权遭受非法侵犯获得的最可能的救济途径也只能是寻求名誉权的保护,例如在客户不良信息记录错误的案例中法院多以判决银行更正记录结案,除此之外,个人提出的经济和精神损害赔偿请求几乎得不到支持。而在因个人金融信息泄露导致的诈骗、资金被窃等案件中,除犯罪分子承担相应的刑事责任外,法律没有规定相应的民事赔偿机制。总之,目前看来侵犯客户金融隐私权的违法成本极其低廉,难以有效保护信息主体对其金融信息享有的合法权益。
(三)监管主体缺位
金融隐私权是金融消费者的一项重要权利,同时也是金融机构作为一方主体所必须承担的义务。但在我国现行的法律制度中,没有规定明确的监管机构来监督金融机构履行此项义务。与此同时,法律也没有对金融监管部门进行充分的授权,金融监管部门实行行政检查和行政处罚的法律依据不充分。2011年,人民银行印发了17号文,其中第十条规定,人民银行对违反个人金融信息保护规定的金融机构只能采取“核实、约见谈话、责令整改、通报”等约束力较弱的柔性处理措施。由于缺乏明确的法律依据,人民银行履行该项职能缺乏有力的监管手段,监管力度受限,对金融隐私权保护的效果不明显。
(四)对于金融机构收集、保存、使用和交换个人金融信息的约束不明确
我国在法律上仅对金融机构的保密义务做了原则性的规定,而没有具体规定禁止金融机构收集和使用的信息范围以及金融信息转移等方面的内容。这导致金融机构对客户金融信息的保护意识较为薄弱,在日常经营活动中未将客户金融隐私权的保护纳入整体风险管理框架中,未形成完善的个人金融隐私权保护内控管理制度,无法覆盖信息的收集、保管和销毁等多个工作环节,大大加大了客户金融信息外泄的风险。
二、我国金融隐私权法律保护制度的完善建议
(一)制定专门法规,完善金融隐私权法律保护体系
首先,在立法中应明确金融隐私权的地位,提高金融隐私权的法律效力层级。实践中我国金融消费者隐私权遭受侵害的案件不断增多,而立法中却没有相关的规定,给法官的实际操作带来了诸多不便,也不利于金融隐私权的保护。所以,保护金融隐私权的当务之急,是应当在法律上明确金融隐私权的地位,提高金融隐私权的法律效力层级。我们可以效仿欧美的立法经验,从基本法的层面确定金融隐私权的法律地位,提高其法律效力层级。首先,将隐私权的保护纳入到《宪法》之中,对隐私权进行原则上的定位;其次,在民法等基本法层面对隐私权进行明确的界定,将隐私权确立为公民的一项基本权利。在宪法和法律等基本法层面确立隐私权的法律地位,是明确金融隐私权的前提和基础,更是保护金融隐私权的法律依据。其次,应选择适合我国的金融隐私权保护模式。从境外对金融隐私权保护的相关立法来看,金融隐私权的保护模式主要有两种:一种是以美国为代表的分业保护模式,这种保护模式主要基于保险、证券和银行等不同行业的特点,分别制定不同的保护措施,其优点是保护措施具有专业性和针对性,缺点是容易造成不同监管部门之间职责的重叠和空白,尤其会出现对金融衍生品等创新型金融产品的监管困难。另一种是以欧盟为代表的综合性保护模式,这种保护模式比美国的保护模式要求更高,其不按照行业属性进行区分,从广义上对金融隐私权进行统合性的监管和保护,其优点在于顺应了金融混业经营和创新性金融产品发展的现状,是全球金融监管发展的趋势,但是其发展和成熟的前提是金融统合监管模式。以上两种截然不同的模式在金融隐私权的保护方面都取得了良好的成效,但在我国金融隐私权法律保护体系发展还不成熟,缺乏系统性和操作性等的背景下,不能照搬照抄欧美的模式,而应遵循循序渐进的规律,从简单到丰富,实行先分立后统一的方案。首先,结合我国目前金融业分业监管的体制,针对不同行业的特点,在《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》及相关的实施细则中,分别制定相关的金融隐私权保护内容;其次,待金融隐私权的保护发展到一定阶段后,对《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等法律法规及部门规章条例中关于金融隐私权的内容进行整合,参照欧盟的模式,实施金融隐私权的统合保护,制定专门的《金融隐私权保护法》作为基本法,为金融隐私权的保护提供系统的法律依据。
(二)完善权利救济机制,建立以民事责任为主的责任追究制度
如果不对金融隐私权的权利救济机制进行设计,仅靠当事人的自力救济,是无法达到金融隐私权保护的目的的。因此我们需要建立完善的权利救济机制,主要应从以下三个方面着手:首先,法律应当为权利主体的救济权利设置完善的制度保障,包括寻求司法救济的途径、具体的救济内容、诉讼制度和执行制度等,从而确保权利主体在权利受到侵害时能够通过司法途径实现对自身合法权益的保护。其次,在侵犯金融隐私权的法律责任方面,应当将金融机构、金融管理机构承担民事责任作为主要的责任承担方式,将行政责任和刑事责任作为补充。规定个人金融隐私权受到侵害时,作为侵权方的金融机构首先应当承担民事赔偿责任,且承担民事责任不以追究侵害者刑事责任和行政责任为前提。最后,在举证责任方面,考虑到权利义务主体的力量对比悬殊,当客户要求金融机构对其受到的损害承担侵权赔偿责任时,我们可以采取“无过错责任”的归责原则,即无论金融机构主观上是否存在过错,只要其披露、转让客户金融信息等行为,与其造成的侵犯客户金融隐私权的结果存在因果联系,就应当承担相应的侵权责任;或者采取“举证责任倒置”的原则,将证明责任分配给处于强势地位的金融机构,从而更好地保护金融消费者的合法权益。