民事立法论文
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民事立法论文范文第1篇
尊敬的西南政法大学的各位老师，很荣幸有这个机会接受各位老师的指导，首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。
一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作，曾做过法官，现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中，有一个很深切的感受，就是大量的民事纠纷，最终债权人能想到的最后救济手段，就是追究债务人股东出资不实的法律责任，债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任，债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机，本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件，案件历经深圳中院一审、广东高院二审，支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任，后来我又办理了多起类似案件，在办案过程中，我发现关于这个领域的理论论述并不太多，实践中各地法院做法也不一样，最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷，这一切促使我以这个为命题，撰写这篇毕业论文。
二、从结构来看，本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析，民事责任部分是重点。
（一）从股东出资不实民事责任来看，这一命题显然是属于公司法范畴，从立法领域来看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（当时写论文时，《公司法》修改版尚未出台），最高院并未出台《公司法》司法解释，仅是自1993年以来，分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定，而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》，另外，陕西省高院也出台过类似的规定，我在对上述法律规定进行研读时，采取的是大胆怀疑、小心求证的态度，对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论，但确属本人独立思维的产物。
（二）具体地看，民事责任部分，本人提出了以下几个自己的观点：
1．出资不实股东对公司应承担资本充实责任，《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是，今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改，明确了股东不如实缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。
2．出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任，最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点（二分法）存在偏差，应统一适用补充赔偿责任，即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。
3．出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任，是赔偿责任而不是清偿责任。
4．出资不实股东向债权人承担赔偿责任时，不应考量债务形成时间，最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确，债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力，而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。
5．执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人，最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利，也剥夺了股东的上诉权，民事程序设计不合理。
三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时，提出了以下观点：
1．刑法158条和159条，规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪，而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处，首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准，其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准，第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。
2．公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分，规定不同的行政责任和刑事责任。
民事立法论文范文第2篇
论文关键词 植物人 法理基础 现实需求 立法现状
一、概念的澄清:植物人和脑死亡的不同
植物人和脑死亡是两个完全相反的概念。“关于脑死亡的诊断标准,目前世界各国已经提出了30多种,迄今已对其概念得出了较一致的意见,即:脑死亡是指包括大脑、小脑、脑干在内的全部机能完全的、不可逆转的停止,但具体的判定标准还未统一。”豍但可知脑死亡具有不可逆转性,脑死亡后心肺死亡只是时间问题。而植物人不同,1994年美国多学科PVS研究组织将“植物状态”的概念确定为:患者完全失去对自身及周围环境的认识,有睡眠——醒觉周期,丘脑下部及脑干的自主功能完全或部分保存。1996年4月,中华医学会急诊医学会意识障碍专业组在南京召开的有关植物状态的会议上,17位来自全国的着名神经领域方面的专家经讨论确定PVS是一种特殊的意识障碍,具体内容的表述基本同于美国PVS研究组织的概念,并提出了植物状态的诊断标准:(1)认知功能丧失,无意识活动,不能接受指令;(2)保持自主呼吸和血压;(3)有睡眠——醒觉周期;(4)不能理解和表达语言;(5)能自动睁眼;(6)可有无目的性眼球跟踪运动;(7)丘脑下部和脑干功能基本保存。昏迷时间必须持续1个月以上,根据“植物状态”持续的时间,国际上有人将其分为三类:一个月以内就称为“植物状态”,一个月至一年时间就称为“持续性植物状态”,一年以上为“永久性植物状态”。植物人不同于脑死亡,脑死亡是指包括脑干功能在内的全脑功能不可逆转的丧失,临床上无呼吸,必须用人工呼吸器维持,脑反应消失。应该明确植物人是人,只因为他们只能被动地进食,接受营养,受到照顾而无法像一般人一样作出意识反应、说话、行动而成就了其特殊性。竖由此可知,植物人是活人,植物人的脑功能未丧失,只要医务人员和患者家属不灰心不放弃,坚持治疗和康复训练,植物人有望苏醒。因此在这种情况下植物人的合法权益更应当受到法律保护。
而脑死亡患者的症状和植物人的显现的迹象很相似,但有本质的不同。分清这两个概念是十分必要的,假设患者家属将脑死亡误认为植物人,就可能承受巨大经济压力而患者却未生还,若将植物人误认为脑死亡,那么就有可能轻易放弃对患者的救治,从而剥夺了患者生存机会。但由于脑死亡患者于植物人有许多相似的特点加之现代科学技术的限制,医生在医疗操作中,可能会故意或过失地将植物人判定为脑死亡,将其器官移植到他人身上。现在我国还在使用传统的心肺死亡标准,笔者认为,随着科学技术的发展,判定脑死亡的医疗技术会日趋成熟,加上器官移植需求的推动以及中国人对新的死亡观念-脑死亡的认识的加深,脑死亡立法也势在必行,而到那时植物人的合法权益可能因为立法的不完善而更易受侵害,而就显示而言,植物人立法方面的空白,也带来许多问题,所以讨论植物人合法利益的保护不仅具有现实意义,对未来立法也重要价值。
二、植物人权益受法律保护的必要性和法理基础
由于植物人特殊的病理原因,可能无法自主地行使相关权利,作为弱势的植物人的群体的权利易受到侵害,由于道德只能靠社会舆论和内心的约束,而法律具有国家强制力保证实施,这时法律作为调整社会关系的社会规范之一,能够发挥特殊的作用。同时对植物人合法权益的保护符合人类伦理道德和中国传统价值观中对生命的尊重。
(一)植物人合法权益易受侵犯1.人格权首先,植物人的人格权最应当受到保护。人格权中植物人的生命健康权最易受侵害。可能出现故意或过失地将植物人判定为脑死亡,放弃抢救从而剥夺了植物人的生命健康权。还可能出现,植物人的家属处于经济压力故意杀害或放弃抢救植物人的情况。
其次,植物人的身体权方面。现当代中国买卖人体器官的现象屡见不鲜,由于我国器官来源供应不足,常会出现偷取他人器官或摘取他人器官的现象。植物人处于昏迷状态无法保证自己的身体权不受医院,家属或不法分子的侵害。医生和买卖人体器官的不法分子都有可能会偷取植物人的器官用于器官移植。而家属基于经济压力可能会将植物人的器官捐献或进行不正当的买卖器官交易。
再次,生育权方面。据媒体报道,现实中有出现过植物人怀孕或生产的情况,此时,涉及植物人生育的意思表示,倘若植物人此前具有想要生育的意思表示,医院方面在抢救植物人的治疗过程中同时也要承担保护腹中胎儿的义务,以保护植物人的生育权。
2.财产权植物人的财产权也是易被侵犯的一项权利。植物人的财产代管人是否能自觉地将财产用于植物人的医疗,不出现侵吞财产的现象。财产代管人能否合理地支配植物人的财产。
3.婚姻家庭方面植物人的婚姻状况可能因为植物人的昏迷状态陷入危机,如果配偶提出诉讼离婚,而此时植物人又不能表达自己的意愿,植物人的婚姻自由权易受侵犯。离婚过程中亲子抚养权的归属也可能被剥夺。
(二)现实需要与立法不完善1.立法不完善我国法律未明确植物人的法律关系主体资格,在行为能力方面,以年龄和健康为标准,分为完全行为能力人,限制行为能力人,无行为能力人。我国《民法通则》规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”十周岁以上的未成人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄,智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人,或者征得他的法定人民事活动。“《民法通则》还规定:”不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定人民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定人,或者征得他的法定人的同意。“
而植物人与精神病人,未成年人毕竟不同,立法并未明确植物人属于哪类行为能力人,由此现实生活中引发不少法律问题。那么,植物人的监护人如何确定,植物人一系列权利如何保障都可能引起争议。有这样一个真实案例,“宋某(男)因车祸导致深度昏迷,即医学上所说的”植物人“。其妻为抢救宋某想将他们名下的房子卖掉以筹集医药费。但在买卖双方过户过程中碰到了麻烦。由于房子是属于宋某夫妻共有的。因此房产交易中心要求夫妻双方共同签字才能办理过户。而宋某此时陷入深度昏迷根本无法签字。遂宋某的妻子来到公证处。想通过办理继承公证。由妻子继承宋某的财产。然后由妻子一人去过户。公证员明确告知其根据《继承法》的规定,继承是从被继承人死亡时开始。宋某只是陷入深度昏迷。并没有在医学上认定为死亡。因此。无法受理她的继承公证申请。在日常的公证实务中。像宋某妻子这样的情况,申请办理公证至今无法律依据。使得此类案件受理较有难度。争议也较大。”
2.现实需要当第一次从新闻报道中得知植物人若干年后苏醒的事实时让人不免有些震惊,但这样的事实其实不在少数。几年前香港凤凰卫视的主持人刘海若在英国遇到交通事故受伤后进入英国医院,医生认为她脑干失去功能而放弃了抢救,而依据英国法律,一旦被判定为脑死亡则会被用于器官移植,她的家人坚决不同意脑死亡的判定,我国北京宣武医院神经外科主任凌峰飞往伦敦会诊,发现刘海若还能自主呼吸,于是刘海若被带到国内救治,刘海若苏醒了。这样的事实显见不鲜。据中国新闻网报河北一司机意外成植物人妻子精心护理8年苏醒。豑现代医学研究表明,植物人经过恰当的护理和康复训练很有可能恢复意识。
植物人作为一类弱势群体应当受到法律的保护,这更能体现出法律维护社会公平与正义的价值所在,在当今中国人体器官买卖愈演愈烈的情况下,这就使得植物人的合法权益受不法分子侵害的危险性加大,比如医生可能将植物人故意或过失地判定为脑死亡,将其器官移植到其他人的身上;其监护人也可能出于经济压力,放弃救治或故意杀害植物人,这些当代中国猖獗的买卖人体器官的非法市场和买卖贩子提供可乘之机。因此植物人的合法权益急需法律的确认与保护。
植物人处于昏迷状态但是法律主体资格并未消失,但是由于植物人特殊的病理原因,加之法律在维护植物人合法权益方面的立法空白,植物人的合法权益如生命健康权,身体权,财产权,极易被侵害甚至剥夺。
所以,在实际生活中,由于交通事故,工伤,灾害,重大事故及其它原因造成的植物人逐渐增多,又由于在植物人权益方面立法不足,由此引发了不少的法律,社会问题。这是法制建设更不上现实需要的表现之一,所以要尽快完善植物人权益方面的立法,这有益于进一步完善中国特色社会主义的法治建设。
(三)法理基础完善植物人方面的立法是保障植物人合法权益的有力手段,基于法的特征,法是由国家制定和认可调整社会关系的行为规范,法与其它社会规范相比,最大的不同在于,法是由国家强制力保证实施的社会规范。所以植物人的合法权益要得到法律的确认。另外,“法律是生命权的重要保障。其一,法律赋予人的生命权以崇高的法律地位。其二,法律确认人的生命权的具体内容。其三,法律对伤害生命和剥夺生命的行为予以制裁。其四,法律防止危害生命的结果发生。”豒植物人的生命健康权需要法律的保护。
三、保护植物人权益的立法建议
对植物人合法权益的保护,首先在立法上要确认植物人法律关系的立法资格,即植物人的行为能力。在这方面可以借鉴大陆法系的法律,如意大利民法典禁治产人的规定。其次,基于尊重植物人自主权方面的考虑,可以借鉴美国法律,规定预嘱和持续权制度。 现代社会植物人的数量不断增加,由此引发的社会法律问题也日益增多,而中国在植物人权益方面立法上不完善,有必要及时地完善植物人权益方面的立法,使法律制度更不上社会需求。本文首先对脑死亡和植物人的概念进行了辨析,指出了它们之间本质的不同。其次,分析了植物人的法理基础,从现实需要,立法现状的角度分析了植物人权益立法的必要性。最后,借鉴别国对植物人权益保护的立法提出了立法建议。
论文关键词 植物人 法理基础 现实需求 立法现状
民事立法论文范文第3篇
[论文摘要]随着房地产行业的升温，房地产中介服务机构越来越多，就如果规范房地产中介及房地产中介违规（违法）的法律责任进行探讨。
近几年来，随着房地产行业的不断升温，房地产市场空前活跃，房地产中介服务机构如雨后春笋般纷纷涌现。一方面，中介机构为房地产交易的供求双方起到了媒介和桥梁的作用，促进了房地产交易的专业化、规范化运作；另一方面，由于我国房地产中介服务起步较晚，立法也不够健全，房地产中介服务行为混乱无序，侵害当事人权益、欺诈消费者事件时有发生。鉴于此，迅速规范房地产中介行为、平衡当事人之间的利益，已成为我国立法必须面对的迫切问题。本文拟从规范和调整中介行为入手，探讨中介违规（违法）行为的界定、责任承担及其理论基础等问题，并对立法提出相关建议。
一、问题的提出
有一则案例。2004年5月，经某房产经纪公司牵头，原告黄某与被告张某签订了一份房屋买卖协议，约定原告将其所有的一套住房售予被告，价款121000元，被告应在立约时给付定金1500元，房款应在同年12月30日前付清。协议签订后，被告依约给付了定金，并与同年12月26日将20000元房款交至中介公司，后被告又分两次将其余购房款及中介费共计103000元交至中介公司。原告迟迟未收到房款，遂找被告索要，方知房款已交至中介公司。经多次催要，中介公司仅出具欠条一份，表示暂无力偿还房款，原告遂诉至法院。以上案例，只是房地产中介违规行为中再普通不过的情形。我们知道，中介机构应当忠实履行法定义务和合同的约定义务，为当事人之间民事活动的合法性和真实性做出引导。然而，中介违规屡屡发生，对类似行为应该如何规范？对中介公司挪用或侵占房款的行为，除依法追究相应刑事责任外，民事责任该如何认定，赔偿范围该如何划分？对收取了高额见证费的律师及咨询机构未尽到义务存在明显过错的，责任又该如何认定？其法律依据又何在呢？
二、确立房地产中介违规行为民事责任的法理学基础
对于中介违规行为，相关法规主张刑事责任、行政责任、民事责任三者并举已达成共识。在追究行政责任、刑事责任方面，可以分别依据《行政处罚法》、《刑法》等进行，然而对于如何追究民事责任、要不要设置民事责任，目前法律并无定论，实践中也颇有争议。笔者认为，设置民事责任是完全必要的。
（一）这是“无救济则无权利”法律原则的体现
民事责任是违反民事义务的结果。民事责任使民事权利具有法律上之力，使权利人借以享有特定的利益。从中介服务机构和其委托人房地产开发公司或购房者的关系看，房地产公司或购房者与之签订了中介服务合同，中介服务机构理应尽职尽责，提供真实、完整、准确、新颖、公平的信息和技术服务。从违规行为的性质看，中介服务机构或是违反了委托合同、居间合同的约定，或是侵犯了委托人或第三人的合法权益，因此应承担两种责任，当然也包括两种责任的意合，即违约责任和侵权责任。这两种责任明显属于民事责任的范畴，因此设置民事责任是当事人寻求公力救济和私力救济的双重需要。
（二）从民事责任与行政责任、刑事责任的关系上看，民事责任具有独立性
在规制房地产中介违规行为的过程中，仅仅追究中介机构的行政责任和刑事责任，对于维护房地产市场秩序是不够的。行政责任是主管机关发挥监管职能的结果。由于主管机关人力、财力、物力的限制，其发现、调查中介机构违规行为以及追究其行政责任的能力也相应受到限制。至于刑事责任，它是法律责任中最严厉的责任形态，但适用范围有限，只有违规行为情节恶劣、后果非常严重构成犯罪时方可适用。对于房地产开发公司或消费者而言，他们最关心的并不是如何以行政或刑事手段惩戒中介机构，而是自己的损失如何得到补偿，如何向法院寻求民事救济。换言之，能够抚平经济创伤的，只能是民事赔偿。可见，在房地产法领域，民事责任是行政责任、刑事责任所不可替代的。
（三）从民事责任的功能看，民事责任具有补救功能、重罚功能和管理房地产市场秩序的多重功能
(1)补救功能。补救是对受害人而言的，而民事责任恰恰具有填补损失、恢复权利的作用。
(2)惩罚功能。惩戒是对侵权人或违约人而言的，民事责任具有制裁不法行为、恢复秩序的作用。惩罚意味着法律依据社会公认的价值标准和行为准则对具体行为作出否定评价和抑制性处理，其结果就是对不法行为的矫正与对正义和秩序的恢复。惩罚功能主要通过使不法行为人承担强制性的给付义务和其他义务来实现。
(3)管理房地产市场的功能。完善的民事责任必然很好地发挥补救和惩戒功能。补救和惩戒双管齐下，相辅相成，共同规范中介违规行为。可见，民事责任的设置，对管理整个房地产市场也起到了不可或缺的作用。
三、对相关立法的几点建议
要解决房地产中介违规行为带来的诸多问题，唯一标本兼治的办法就是加强和完善立法。建议立法应确立以下几方面内容：
（一）严格市场准入制度
国外对房地产中介机构及其执业人员一般都实行严格的准入制度，如美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度，都严格限制入市机构和人员的标准和条件。近几年，我国虽然也实行中介机构资质及执业人员资格管理制度，但由于标准及条件规定偏宽，且监管机构把关不严，导致大量的低素质机构及执业人员进入市场。为此，我国要通过立法对从业机构和人员分别实行严格的准入标准。
（二）设立行业协会
许多发达国家和地区都建立了房地产中介行业协会，并通过行业协会制订了执业道德规范，对中介违规行为加以规范和限制。行业协会可配合政府有关部门对不正当的中介行为进行处罚，如在本行业内部公告严重违规或严重缺乏资信的中介机构或人员名单，禁止其在一定期限内重新执业以及开除出协会等等。
（三）确立过错归责原则和中介机构的免责事由
过错责任是指因行为过错导致他人损害时应承担的责任。根据客观过错说，行为人的行为只要违反了法律所设定的规则、义务，那么即存在过错。在房地产中介服务中，中介机构从事违规行为一般都出于过错和重大过失。鉴于中介违规行为的特殊性，为避免诉讼中受害方对中介机构的主观过错举证困难，应适用过错推定原则，实行举证倒置。只要中介服务给当事人带来损失，当事人就可以中介机构，中介机构必须提供证据证明自己主观无过错或过失，否则就应当推定其有过错，应当对受害方的损害承担责任。
民事立法论文范文第4篇
论文关键词：胎儿利益；民法；利益保护
一、胎儿利益的定义
“胎儿”这一词语应该考虑民法特殊性，并结合医学和生物学等非民法的标准，可以认为是已经受孕却并没有出生的生命体。目前，学术界比较认可广泛的看法是由我国台湾学者所提出的，“胎儿者，乃母体内之儿也即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”，也就是民法所保护的胎儿应该是从受精卵时期就开始就给予其法律地位。而胎儿利益指的是对自然人利益的一种提前的保护，也是一种极具特殊性的保护，是胎儿自受精卵开始直至母体中脱离这整个过程中胎儿能够获得的权益。
二、胎儿民事利益保护范畴
胎儿的民事利益主要包括了部分人格权和财产性权益这两方面的权益。
（一）部分人格权
胎儿主要享受的部分人格权包括了生命权和健康权，首先，虽然现在学术界普遍认为胎儿不可赋予生命权，但是，作者认为生命权不是法定权利，而是自然权利，从自然法、生命法益论和人类发展角度的基础上进行考虑，胎儿最终会脱离母体，成为独立的个体，因此，应该赋予胎儿生命权；其次，胎儿在母体内，当母体健康受到损害后，胎儿的生长情况也会受其影响，关系到胎儿能否最终能成为一个完整健全的个体，而这种外界损害，胎儿自身也能够感知到，所以，胎儿应该享有健康权。另外，作者认为胎儿被赋予的健康权应该是实际的损害，不应该包括精神损失等非物质层面上的健康权，因为胎儿在母体内，难以感知精神状态，所以认定工作难以进行。
（二）财产性权益
胎儿的财产性收益包含了胎儿可以享受与财产相关的利益，包括了以下几个方面：
首先，胎儿应该被赋予受抚养权，对胎儿的出生前和出生后的成长具有重要意义，如果胎儿部分或者全部的受抚养权受到侵害，那么，可以向侵害人请求赔偿。
其次，我国继承法中明确规定了胎儿享有继承权，在继承中应该保留胎儿的份额，是一种期待权，不需要胎儿脱离母体为前提，因此，需要保障胎儿的继承权益。
此外，纯获利益的接受权也是胎儿应该享受的权利，例如，赠与权、依契约受益权、受遗赠权，而且，胎儿只能成为纯获益的主体，不能以约定的方式被强施加以义务，如果其出生后，仍未行动能力，那么监护人可以代为做出意思表示。
三、胎儿利益保护的理论学说
（一）权利能力说
权利能力说认为胎儿拥有一定的民事权利，胎儿在母体孕育时拥有了生命体的个性，应该具有民事权利，其中，法定的解除条件说认为胎儿脱离母体之前具有一定的权利，但是，若胎儿脱离母体时死亡，其权利也就随之消失，而法定的停止条件说则认为胎儿在脱离母体之前是不具有权利的，如果在脱离母体之后是独立活体，那么可以享有权利，而这种学说不利于胎儿的利益保护。
（二）生命法益保护说
生命法益保护说认为胎儿利益不是一种法律权益，而是一种自然权益，胎儿拥有任何人都必须拥有的生命法益，是一种期待的法益，任何对于胎儿的侵害都是对生命法益的侵害，剥夺了生命法益，剥夺了人类的最原始利益，剥夺了胎儿成为一个独立个体的机会，但是，这种学说仅仅强调了胎儿具有生命法益，而模糊了胎儿是否拥有权力能力，弱化了胎儿利益保护的法律根据，也缺乏对于侵害请求赔偿的具体内容。
（三）人身权延伸保护说
杨立新教授提出了人身权延伸保护说，强调了应当给予胎儿延伸的民法保护，将人身权利的保护延伸至自然人的胎儿阶段，保护自然人的最开始阶段的人身利益，表示胎儿的人身权益会影响其脱离母体后成为独立个体后的人身权益，与现行法律体系中的人身权结合考虑，这种看法承认胎儿具有先期的人身权利，并没有指出胎儿是否拥有民事权利，但是胎儿不具有法律地位，难以享有人身法益，这也是这一学说的缺陷。
四、世界各国对胎儿利益保护立法模式
现在，世界各国对于胎儿利益保护的范围主要有三种立法模式，例如，全面概括性保护、绝对主义保护、个别保护主义，还有其他的立法模式，不在此详述。
（一）全面概括性保护
全面概括性保护规定了胎儿在脱离母体后为活体时，溯及到在母体内阶段拥有民事权利能力，包括胎儿的一切权益，囊括了各种胎儿的利益保护，施行统一的标准，保障胎儿的民事权利能力，这种立法模式系统性地、全面地、详细地的保障了胎儿的利益，将胎儿视为一个完整的自然人，在最大的程度上实现胎儿利益保护。在具体的法律中，一部分国家规定了只要胎儿出生时为活体时，那么胎儿在出生前后的权利能力等同，胎儿的民事权利能力从受精卵开始进行计算，而这种立法模式主要在瑞士、阿根廷这几个国家施行，其中，《瑞士民法典》的第31条第2项规定了只要胎儿在出生后存活，那么脱离母体之前也具有民事权利能力，《阿根廷民法典》承认了胎儿在出生前后享有同等地位的权利能力；另一部分国家规定了即使胎儿未脱离母体，胎儿也与胎儿成为独立自然人时的权利能力一样，这种立法模式主要在匈牙利等几个国家施行，《匈牙利民法典》则规定胎儿的权利能力从出生前300天直至出生日进行计算，这种模式全面有效地保障了胎儿的权益，体现了国家对于特殊生命体的尊重和关怀。
（二）绝对主义保护
绝对主义保护对于胎儿的利益采取完全否认其胎儿享有权利能力的态度，是一种比较狭隘的立法模式，对待胎儿利益的民法保护是一种不作为的态度，严格恪守民事权利能力制度，认为胎儿不具有一切民事权利能力和全部的民事利益，否定其法律主体，不保障胎儿的所有权益，如果胎儿受到侵害时，侵害人不用承担损害赔偿的义务，这种立法模式主要在前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等几个国家施行，例如，俄罗斯的《民法国典》第17条。
这种立法模式认为由于胎儿没有出生，无法确定其民事权利能力，那么也就无法将胎儿在民法体系中作为独立的自然人，而且胎儿没有出生，无法承担民事义务，民事权利和民事业务是相对应的，不承担民事义务而享有民事权利的话会导致权利义务之间的平衡丧失，因而胎儿不能享有民事权利，但是，这种立法模式也存在一定的缺陷，不能反映国家对胎儿的尊重和关怀，没有实际的人权保障。
（三）个别保护主义
个别保护主义在一般情况下不承认胎儿具有民事权利能力，但是在胎儿利益保护方面有其他特殊的法律规定，而这些规定大多数是对胎儿的一种倾斜保护，这些特殊规定大多数体现在胎儿受遗赠而法定人死亡的特殊情形，规定了胎儿具有受赠权、继承权、人身损害赔偿请求权、受抚养权等等内容，通过“原则否定、例外肯定”的原则对胎儿的民事利益进行保护，从而利于胎儿的民事权益的保障，利于胎儿的成长。这种立法模式主要是法国、德国、日本、意大利等国家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783条，《法国民法典》第906、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款等各个国家的民法条款中规定了胎儿的民事权利，对胎儿最重要和最具影响力的个别性权利进行了民法保护。
五、我国胎儿利益的民法保护的现状、存在的问题和建议
（一）我国胎儿利益的民法保护的现状
我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿只是母体的一部分，属于母体权利能力的客观部分，因此，我国认为胎儿不享有民事权利能力，不属于全面概括性保护的立法模式，也不属于个别保护主义。我国民法对胎儿利益的民法保护没有专门的法律法规进行规定，分布于《民法通则》和《继承法》等法律法规中。
其中，《民法通则》否认了胎儿的民事主体资格，不承认胎儿的民事权利能力，也没有就具体特殊情形提出特殊的规定，致使我国对胎儿利益的民法保护的缺失。
《继承法》则是赋予了胎儿参与遗产分配和赠与的权利，如果法定人死亡，享有保留遗产份额保留的权利，修正了《民法通则》中的对胎儿的绝对主义保护，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，因此，这部分保留的份额属于留而不给，这项利益保护属于镜花水月，还是体现了绝对主义保护。
（二）我国胎儿利益的民法保护存在的问题及建议
由于我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿不享有民事权利能力，在现实情况中，有大量侵害胎儿部分人格权、财产性权益的案例，其存在的问题主要有以下几个方面。
第一，虽然在《继承法》中，胎儿可以参与遗产继承并且保留份额，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，实际情况中，难以操作，违背了法律内容统一性，影响了胎儿的财产性权益。
第二，如果胎儿在母体中受到侵害，将极大的影响到胎儿是否能够出生、是否能够在出生后生存并健康，影响了胎儿的最基本权利，但是，我国没有规定胎儿的生命权、健康权、受抚养权，更加没有规定其损害赔偿请求权，即没有规定胎儿的部分人格权。
由于我国在胎儿利益的民法保护中存在的问题，作者认为根据我国现有的立法以及实际国情，人民应逐渐加强对胎儿民事利益的关注和重视，我国应亟待完善相应法律法规，应该采用个别保护主义的立法模式，对现有法律法规进行进一步的完善，使其更加详细，对胎儿的较为重要的权利能力进行保障，首先，要确定胎儿的法律地位，其次，需要逐步对民事法律进行拟制、建制和完善，对胎儿的民事利益，如部分人格权、财产性权益进行界定，并建立和完善相应法律制度，将胎儿利益的民法保护落于实处，切实实践，从而解决当前立法对于胎儿利益的民法保护的缺失的情况，保障胎儿权益，保障胎儿的生存和生长。
民事立法论文范文第5篇
论文关键词 民事答辩制度 突袭答辩 审判效率
一、民事被告答辩行为的概念解析
在民事诉讼中，答辩是指一方当事人针对对方向法院提出的诉讼请求、以及该诉讼请求所依据的事实与理由进行回答和辩驳，是被告在审理前准备阶段相对于原告的起诉而产生的一种重要诉讼行为。
对于该行为的性质，理论界主要有三种看法：一是传统的“权利说”，即答辩权是被告的诉讼权利，权利是否行使，应由被告自行决定，人民法院不能强迫被告行使答辩权利。二是“义务说”，即答辩是民事诉讼被告必须履行的责任，不履行必然要承担相应的法律责任。三是所谓的“折中说”，答辩既是被告的一项诉讼权利，又是被告的一项诉讼义务，笔者也赞同这一看法，这既使被告的诉权得到了与原告相平等的保护，又有利于法官及时、准确地确立双方争议的焦点，以提高诉讼效益，可谓双赢。
二、我国民事被告答辩制度的立法现状
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”换言之，被告不答辩或者不按期答辩的行为对民事诉讼及被告的诉讼权利都不会产生任何不利影响。可见，该条赋予被告的是一种任意答辩权，被告对于是否向法院提交答辩状享有完全的处分权。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第三十二条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”该规定对答辩状的内容作了细化，规定了答辩的内容、期限和方式，对《民事诉讼法》答辩制度作了有益补充，具有一定的进步意义。
1991年颁布的《民事诉讼法》，与我国当时所奉行的超职权主义诉讼模式相适应，当时法院对于凭借一己之力彻底查清案情有着超乎寻常的自信，立法赋予被告答辩权的目的仅是辅助法院开展调查，既然答辩状对于法院的调查意义不大，自然没有必要强制被告提交答辩状。但是在市场经济条件下，职权主义诉讼模式可谓百弊丛生，逐渐转变为温和的对抗制模式。2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》正是这种转变在立法上的体现。该规定对《民事诉讼法》第一百一十三条规定的答辩任意主义提出了强有力的挑战，但由于缺乏法律后果的规定，对于被告而言，答辩仍旧是一项没有任何限制的权利，而非强制性的义务。
综上，我国现行民事立法对被告答辩的规定相当粗略，与原告起诉条件的规定相比，不仅条文数量很少，而且没有内容、形式、法律后果等方面详细、系统、全面的规制，由此造成了被告答辩行为的随意性、任意性。
三、答辩任意主义的消极影响
（一）有违程序正义原则，造成诉讼双方实质上的不平等
程序正义原则要求诉讼当事人双方的攻击和防御都应使对方当事人能有机会论辩陈述，当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。在案件正式立案后，原告的诉讼请求及所依据的事实理由已经由起诉状副本的送达向被告公开，答辩任意主义客观上纵容了被告利用立法缺陷在开庭审理前不答辩，隐瞒自己的观点和事实理由，呈现出“原告在明，被告在暗”的状态，被告由此取得对原告的信息优势，等到开庭时被告再向原告发动突然袭击。而原告在庭前未能得到被告的回应，对被告答辩观点一无所知，直到庭审时才知晓对方的观点，无法针对被告的观点展开有力的还击。被告就此可能通过出其不意、攻其不备的手段取得胜诉的机会，这在实质上剥夺了原告及时、充分地表达意见和进行回击的机会，违反了程序正义的基本要求。
（二）有违诉讼经济原则，影响审理前准备阶段功能的正常发挥
审前准备阶段的一个重要功能就是争议焦点的整理与确定，从而为进一步举证和开庭审理做好充分的准备，或者是排除没有实质争议的诉讼，尽早结束纠纷，实现审判资源和诉讼资源的优化配置。而被告答辩的任意性、随意性的存在，导致法官无法在庭审前归纳出双方争议的焦点，进入庭审后，因为争点的不明确，庭审调查难以围绕实质内容展开，致使庭审节奏缓慢，案件可能须经多次开庭才能弄清争点，法官的工作量也因此大幅增加。答辩任意主义造成的诉讼迟延、审判效率低下更是在一定程度上加剧了全国各级法院本就十分严峻的“案多人少”问题。
（三）造成原告的举证困难，影响证据规则有效运行
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”同时，第四十三条规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”这些条文构成了所谓的证据失权原则。如果被告在举证期限届满前不提出书面答辩，原告无从知道被告的观点和主张，但有碍于证据失权规定的存在，不得不耗费精力，将能够收集到的一切与案件有关的材料全部提交给法庭，这对原告而言是极大的诉累。另一方面，一旦被告在庭审中提出了出乎原告意料的答辩，由于相关证据准备不足，原告通常会要求法院重新指定举证期限，为实现案件事实彻底查明，法院一般会满足原告方的要求。浙江省高级人民法院在其于2007年7月13日公布实施的《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》中就规定：“一方当事人在开庭前没有答辩而在开庭时陈述答辩意见，对方当事人针对该抗辩要求提交证据的，人民法院可以重新指定举证期限。”如此一来，间接造成了审判效率的降低、诉讼成本的增加。
随着我国民商事案件数量的不断增加，审判压力越来越大，进一步提高民事审判效率已成为一种迫切要求。而我国现行的答辩任意主义与提高审判效率的要求背道而驰，引发了法官工作量加重、审判效率低下、诉讼成本上升等一系列不良反应，实有必要重新设计更加完备的民事被告答辩制度以实现审理前准备阶段应有功能的正常发挥，继而提高审判效率，缓解“案多人少”矛盾。
四、我国民事被告答辩制度的完善建议
与我国的答辩任意主义不同，英美法系国家与大陆法系国家虽然在具体的规定上有所区别，但是均在一定程度上采用了所谓的民事强制答辩制度（亦称答辩失权制度），这个概念最初是在英美法系语境下产生的理论术语，简单地说，民事强制答辩制度是指在法律规定的期限内，应当针对原告所主张向法院提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状的，应承担答辩权利丧失等对其不利的法律后果的一项制度，它是当事人权利平等的诉讼理念在诉讼制度中的具体体现。此外，不论是英美法系国家还是大陆法系国家均对被告不答辩或者逾期答辩的法律后果、答辩的期限、内容以及例外情况做出了具体的规定。
清华大学王亚新教授、中国人民大学汤维建教授曾前后在2005年的《人民法院报》上就是否应当引进民事强制答辩制度这一议题撰文激辩，目前而言，理论界和实务界对引入该制度的必要性和紧迫性已基本达成共识，笔者认为应当充分考虑我国现有的经济条件、文化背景、司法理念、社会意识，借鉴他国有益经验，建构适合我国国情的民事强制答辩制度。以下是笔者的初步构想，希望能给立法者一些参考。
第一，制作答辩指导材料。原告立案后，法院应当制作答辩指导材料连同起诉状副本等一并送达被告，在答辩指导材料中应向被告详细说明答辩状的制作规范、内容要求、逾期不提交的法律后果等事项。从一开始就由法官进行释明，帮助被告正确理解法律的规定，进而正确地行使诉讼权利。
第二，明确答辩状的形式要件。应当被告以书面方式提出答辩状，经审查确无能力自行书写答辩状的，法官应指定书记员记录被告口述的答辩词或者为其指定法律援助律师，从而提高答辩状的整体质量，以便法官在庭前更有效率地厘清当事人的争议焦点。
第三，给予被告答辩考虑期。规定被告须在收到起诉状及相关证据材料的次日起三日内做出是否答辩的答复，不答辩的应当提交书面弃权书，以避免诉讼时间的浪费。
第四，明确答辩的内容要求。规定答辩状必须有实质性的内容，如对原告所主张的事实或者诉讼请求予以否认的，应当提出相应的证据作为支持。答辩状是否具有实质性内容由法官根据经验进行判断，对于无实质性内容的答辩状视为放弃答辩。
民事立法论文范文第6篇
关键词 证明标准 高度盖然性 证明责任 自由心证
作者简介： 乔乐天，上海大学法学院2013级法律硕士研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-025-02
一、民事诉讼证明标准的基本概念
“证明标准也称证明度，是指证明案件事实要达到的法定程度，又称‘证明程度’”。当然，学界对于证明标准的理解往往是从两个方面来看的，从证明主体来看，证明标准是当事人所提供的证据能证明该事实所能达到的水平；而从审判者的角度即法官的角度来看，证明标准是指被证明的案件事实在法官的内心所要达到的一种“心证”程度。
我们不难看出，证明标准的确立在司法实践中是相当重要的。当事人在诉讼过程中必然会为自己所主张的事实努力举证，而在此我们也很有必要阐述一下关于证明责任这一概念。相对于证明标准而言证明责任是证明过程中的另一面。证明标准强调的是证明所要达到的某种程度，是一个量的问题；而证明责任则是关于举证责任的分配，其更多关注的是由谁举证。法官在判定事实的过程中必然也会考量这两方面的因素进而在内心形成确信。所以证明标准的确立是法官作出判决的重要依据，故此在司法实践中也显得尤为重要。
二、两大法系民事诉讼证明标准的比较
由于历史、政治、经济、文化等各个方面的因素形成了两大特色鲜明的不同法系——英美法系和大陆法系。英美法系更多的依赖判例的传承性；而相较于大陆法系而言其更多的是强调制定法的权威性。
（一）英美法系下的民事诉讼证明标准
在民事诉讼中，英美法系适用的是盖然性占优势标准（preponderance of probability），当然其还有另外两种表达方式：“证据占优”（preponderance of evidence）和“盖然性衡量”（balance of probability）。即所主张的事实存在的可能性比不可能更大的标准，当然这三种标准所表达的意思是没有差异的，preponderance of evidence在美国较为流行，而英国法院更多的使用Balance of probability。
关于盖然性优势的证明标准在后来的实践中也得到了进一步的发展，最为经典的是在1950年巴特诉其配偶的案件中，丹宁勋爵认为：“当然在我们的法律当中，刑事案件要求比民事案件更高的证明标准。但这需要一个限定，即，在两类案件中都没有绝对的标准。一个民事法庭，当它在考虑关于欺诈的指控时，自然要求达到比在确认‘是否存在过失’时更高的盖然性程度。即使它面对一个刑事性质的指控，也不需要采用刑事法庭的盖然性程度。”在这一案件的处理中法院采用了一种灵活的处理证明标准，并未将证明标准固定到某处，并由此衍生出了灵活的证明标准这一概念。而在2008年上议院的两个判决中似乎否定了灵活证明标准，在前一个判决中只承认盖然性优势的标准，而在后一个判决中认为证明标准有两个：排出合理怀疑和盖然性优势。关于英美法系中证明标准的演变将会是一个长期持续的话题。
（二）大陆法系中的民事诉讼证明标准
在大陆法系国家的立法及司法实践中，其会将民事诉讼证明标准与法官的内心证明是联系在一起的。而且对于不同性质的案件处理上也会采用一定程度上不同的证明标准。而且很多国家与地区在因为经济、文化、传统等存在的差异也会在证明标准上有所差异。原则上采用的是高度盖然性证明标准，而相对于一些特殊的案件，其可能采用的证明标准与高度概然性的证明标准是不相同的或高于或低于其标准。最为典型的则是德国，在立法上德国《民事诉讼法》第286条第1款规定“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及现有的调查证据的结果，以判断事实上的主张是否可以认为真实作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”该条的内容确立了在普通的民事案件中适用这一证明标准即高度概然性的证明标准。但也存在其他的可能性即在一些特殊的民事案件中，立法上或者司法实践中却采用了不同程度的证明标准。基于大陆法系证明标准的适用上与英美法系有一定的共通，故本文在此适当减少论述。
三、我国民事诉讼证明标准的现状及存在的不足
（一）民事诉讼证明标准的理论研究
我国学界对于民事诉讼证明标准的研究已经有了很长一段时间的探讨，在这些探讨之中也取得了一些可喜的成绩，确立了“高度盖然性”的证明标准。但是从另一方面来看，对于“高度盖然性”这一证明标准的理论渊源，未能给出很好的释义，而且很多问题的讨论并未阐明问题的本身反而使得问题越来越模糊了。下文主要论述我国民事证据证明标准的几种具有代表性学说：
客观真实说认为，证明事实的证据需要客观真实的程度，并且从哲学的角度出发认为只要发挥人的主观能动性发现案件的客观事实是完全可能的。即要求我国的民事诉讼证明标准需要达到刑事诉讼中的事实清楚，证据确实、充分的“一元制”证明标准。我国《民事诉讼法》第六十四条的规定已将民事诉讼中的证明标准拔高到了证据确实的程度。而相比于我国现行的民事诉讼与刑事诉讼制度来看，民事诉讼制度中的证明标准完全没有必要和刑事诉讼相一致。一方面这不利于当事人通过正常的诉讼程序解决双方之间纠纷，另一方面来看也脱离了民事诉讼的本质。
法律真实说是指法院在裁判中对事实的认定符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据来看已达到了可以视为真实的程度。”从该学说的观点出发，“客观真实”说相对来讲是一种传统上的理想司法模式，其最大的特点就是过于空泛，不切实际，操作起来难度大。所以有学者比较认同用“法律真实”取而代之。客观真实强调的是法院所依法作出的判决应当与实际发生的案件事实在一定程度上达到完全的吻合。而法律真实比较赞同法院通过已经查证的证据来判定案件是否符合证明标准即可。相对真实说观点认为，人们对于事物的认识只能达到一种相对真实的状态，人们所认识的事实并不能与客观事实达成绝对统一的状态。故审判活动本身也是一种认识活动，对于案件事实的认定也具有一定的相对性。基于认识相对性原理，民事诉讼的证明标准应当是：主观上可以概括为法官内心确信无疑，客观上可以概括为最大限度地符合或接近案件客观事实。
（二）民事诉讼证明标准的立法现状
我国民事诉讼立法现状应从两个方面着手，一个是即是现行的立法，以我国的《民事诉讼法》中的条文为标准；另一方面则是以最高人民法院颁布的《最高人民法院关于证据的若干规定》中的第七十三条为准，以下就这两个方面进行论述：
关于我国民事诉讼证明标准的争议一直存在着，学者们通过自己对于法条的解释得出了自己的观点。当然这些观点也是随着时代的发展与日俱进，从最初的一元论到后来的二元论到之后的多元论，真所谓百花齐放。早在上世纪九十年代所谓的一元论占据着上峰，该学说认为我国的民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准是相同的即“事实清楚，证据确实、充分”。随着时代的发展这种观点也逐渐被世人所抛弃。最重要的原因主要是在我国的《民事诉讼法》中没有写明“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。
在我国现行的《民事诉讼法》关于证明标准的规定的法条主要有：第六十四条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”关于第六十四条只是规定了关于证据的审查核实问题其并没有更深入到证明标准的判断；第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件经过审理按照下列情形，分别处理：……”，关于第一百七十条的规定对于案件的事实的判断分为事实清楚、事实错误、事实不清分别处理，这一规定在一定程度上已经很接近于证明标准的概念，但是只是关于二审的处理，并不能就此得出结论我国在《民事诉讼法》确立了证明标准的观点；第二百条第（二）条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明；”该款的规定相较于第一百七十条的规定来说更为详尽，从一个侧面可以看出我国关于证明标准的立法越来越受到重视。总的来说，目前的立法并未确立任何关于证明标准的规定，上述一元论的观点并不能站住脚，因此本人更倾向于二元论的观点。
四、完善我国民事诉讼证明标准的法律建议
（一）完善法官“内心确信”，树立高度盖然性证明标准
我国目前实行的是类似于德国的一元制审判结构，主要要专业的法官作为裁判者。这样的审判制度对于法官本身的素质有着很高的要求，而且“内心确信”更加符合大陆法系法官的思维方式，所以提高法官的素质势在必行。另一个方面，严格意义上在我国民事诉讼立法上还没有确立统一的民事诉讼证明标准，只是在最高人民法院出台的《证据规定》确立了高度盖然性的证明标准，这是远远不够的。在立法上，将高度盖然性的证明标准纳入到《民事诉讼法》是非常必要的。而且需要将证明标准进行具体细化地规定，达到刑事诉讼领域中相当的水平。
（二）寻求具体的多元化证明标准
在民事诉讼领域中适用单一的高度盖然性证明标准存在着很大的缺陷。传统的大陆法系国家中对于一些特殊的案件往往会采用高于或者低于高度盖然性的证明标准，而在我国的立法技术上还未达到如此先进的水平。故有必要采用多元化的证明标准，在特殊的侵权案件中可以采用盖然性占优势的证明标准，在商事案件中采用客观真实的证明标准等等。当然上诉的建议只是在学界中的初步探索，在实际司法实践中也会存在着一些缺点，这是不容置疑的。
参考文献：
[1]王福华.民事诉讼法学.清华大学出版社.2012.
[2]谭兵、李浩.民事诉讼法学.法律出版社.2009.
[3]武文举.构建 本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一论 文 网专业教育教学论文和以及服务，欢迎光临dYLw.nET我国多元化的民事诉讼证明标准.中州学刊.2011（3）.
[4]张卫平.民事证据制度研究.清华大学出版社.2004.
[5]卞建林.论刑事证明的相对性.法律出版社.2002.
[6]李浩.民事证明责任研究.法律出版社.2003.
[7]吴泽勇.中国法上的民事诉讼证明标准.清华法学.2013（1）.
民事立法论文范文第7篇
论文摘要：从我国现行的立法规定可以看出我国对于被执行人执行财产豁免的规定过于原则性、概括性，对执行实践的操作性不强，容易导致执行人员在实践中的解读不同而执行方式不同，对被执行人的合法权益保护不利。
一、立法的滞后
现行法律在《民事诉讼法》第222条和第223条有关于执行豁免的原则规定，而《民事诉讼法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封规定》于2005年1月1日实施，才首次对执行豁免制度作了部分细化，当然其间还有散见于实体法、行政法规、政策性文件和最高院的司法解释中针对具体案件的答复。即便如此实践中已普遍实施的基于社会公共利益而执行豁免的内容仍未在《查封规定》中予以确认。
二、法律规定的笼统
《查封规定》虽较《民诉法》的规定有了较大的进步，但仍存在下列问题:(l)是对自然人规定的豁免条款多，而其它主体规定得太少或几乎没有，例如，对被执行人是法人的执行豁免范围在《查封规定》中几乎未作规定;(2)是被执行人所扶养家属的概念内涵和外延没有确定。在奴隶社会和封建社会，家长以外的人都叫家属。现代意义上的家属是指一个家庭内共同生活的亲属而言的。我国由于实行计划生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭将会增加，家属的内涵和外延有必要通过立法来确定，进而才能对执行豁免的范围作出确定;(3)是有关“必需”的界定范围太狭窄或者根本没有界定。《查封规定》中的生活必需品列举了衣食住行等物品，对享受精神食粮的物品、基本的生产资料和豁免的期限均无规定;生活必需费用仅规定有最低生活保障标准的，依标准确定，但国务院的《城市居民最低生活保障条例》是针对城市居民的，广大农民的标准又如何确定?再则教育所必需品以完成义务教育为限，依照我国法律规定，一个人义务教育年限为九年，大致初中毕业，然而，如要完成高中或高中以上学业，对于贫困家庭而言，所需费用更多，豁免年限显然太短;反之，如被执行人所扶养家属在费用明显高于公立学校的学校(如所谓的贵族学校)就读，就读费用通过对被执行人财产的豁免予以保障，又显然不妥;(4)是现有法律既然规定执行标的包括财产和行为，但不是所有的行为都可以成为执行标的，对不能成为执行标的行为进行豁免有必要通过立法来规定;(5)现行法律无执行时间豁免的规定，相反，诸如“零点执行“、“夜间执行”的所谓暴风骤雨式的执行方法，却成为法院特别是基层法院执行的主要方法。
三、程序价值的缺位
民事立法论文范文第8篇
【论文摘要】立法模式的选择根源于社会实际生活。欧盟与我国产品责任法立法模式存在不同特点，其中既有历史的原因也有现实的因素。我国产品责任立法模式应随着实际社会生活的发展变化进行调整，最大可能地实现法律的价值目标。
立法模式通常是指对于某一特定法律问题，一国选择在哪些法律中、以怎样的结构来对相关权利义务、法律责任加以规定。对于同一法律问题，可以采取单独立法，制定专门的法律，也可以在其他部门法中用相关条文加以体现；在层次上，法律规范的形式既可以以法律为主，也可以主要体现为法规或规章。如果采取专门立法，专门法内部的结构分布更是多样，依照各类别法律的体例和实际需要，立法者有较大的空间加以规划和设计，其构架对于该立法是否能有效达成立法目的至关重要，成为衡量立法质量的一个关键指标。
一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较
1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式
《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。
（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。
（2）英国立法模式的特点是在相关的专门立法中对产品责任制定若干规则。英国制定《1987年消费者保护法》目的是按照《欧共体产品责任指令》的要求对产品责任进行规定。该法由5个部分、共50条条文组成，第一部分设专章对产品责任作出规定，规定了：产品责任的归责原则是严格责任；责任承担者为生产者；缺陷的含义；责任者可以抗辩的理由；损害的范围；本部分规定的责任不能经协议限制或免除等。
（3）在实施1985年《欧共体产品责任指令》之前，法国一直没有独立的产品责任法，其契约和侵权的两种形式的产品责任都集中在《法国民法典》中。其立法模式的特点是扩大解释，适用原合同法、侵权法中的有关规则作为处理产品责任案件的主要法律依据，同时通过大量司法判例来确立一些产品责任的法律规则。为了实施《欧共体产品责任指令》，法国提出了修改民法的草案，将产品责任作为民法典第三编侵权中的内容加以规定。上述通过对合同法和侵权法的扩大解释、扩大契约和侵权的保护范围的做法，在现代无过错产品责任产生前起到了解决部分制造商责任的问题。荷兰、比利时等国也采用这种立法模式。
2、中欧产品责任立法模式的区别
我国有关产品责任的法律规范散见于《民法通则》第122条、《产品质量法》第4章、《消费者权益保护法》等法律法规中，从立法模式上看，中国并没有制定一个单独的产品责任法，而是制定了一个更为广泛的《产品质量法》。《产品质量法》是调整产品质量关系的，产品质量关系包括两方面的关系：一是产品质量监督管理关系，指各级产品质量监管部门与生产者、销售者之间在产品质量监督管理活动中产生的管理与被管理的关系；二是产品质量民事关系，指生产者、销售者与用户、消费者之间在产品质量方面的违约与侵权责任的关系。在产品质量责任方面，该法对产品质量的行政责任、民事责任和刑事责任作出了全面的规定。其中对产品责任的原则、规则和概念作出了较为集中的规定，《产品质量法》是我国产品责任法的主要渊源。其余有关产品责任法的内容散见于《民法通则》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等相关法律法规中。这种既分散又相对集中的产品责任立法模式是我国产品责任立法的显著特点。
（1）调整对象不同。《欧共体产品责任指令》是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害所形成的损害赔偿关系的专门法律规范。而我国的《产品质量法》是调整产品质量关系的，它包括两方面：一是产品质量监督管理关系，二是产品质量民事关系，其中又包括缺陷产品的侵权责任和瑕疵产品的违约责任。前者是不平等主体之间的行政管理关系，后者是平等民事主体之间的侵权责任关系和合同责任关系。
（2）规定的法律责任不同。无论欧盟各国采取的是哪种立法模式，均明示产品责任是侵权责任。而我国的《产品质量法》规定的产品质量责任包括产品质量的行政责任、刑事责任、民事责任，民事责任既包括了产品侵权责任的内容又包括了产品质量违约责任。
（3）立法原则和指导思想不同。我国的立法指导思想是预防与补偿并重原则，通过对产品的监督检查阻止不安全的产品流入市场，从而避免了有缺陷产品可能对消费者造成的损害。从条文的数量上看，总计74条规定中有关产品责任规定的条文占6条，有大量关于产品质量监督管理的规定；而欧盟产品责任法的主要原则是补偿原则，通过对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权使其产生维权的动力，在赔偿的压力下，生产者、销售者不得不考虑产品质量不合格的成本与代价，从而保护了消费者的合法权益。
从法律部门的划分来看，产品质量的监督管理行为属于国家行政行为，当行政机关对行政相对人的违法行为做出具体行政行为之后，依据行政处罚、行政复议、行政诉讼、行政赔偿的法律途径解决，不涉及对特定人的法律救济。而产品责任通过仲裁或诉讼途径、通过侵权责任的承担给予缺陷产品的受损害人以法律救济。我国《产品质量法》实行将不同性质的产品质量监督管理关系和产品质量民事关系归入同一部法律中加以调整的立法模式，调整各种关系的相关规定又不够清晰明确和相对独立，其结果是导致公私不分、侵权法和合同法不分，容易造成法律适用上的错误。
二、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式存在差异的原因
1、历史文化传统是一个重要影响因素
在古代中国虽然也有关于商品的私法责任，如瑕疵担保责任，但是构成“中国特色”的有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，不论在规范数量还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上都明显超过前者。而在欧洲，有关产品责任的问题主要是私法上的问题，通常通过民事责任的方式加以解决。欧洲历史上有关产品责任的法律规定以及现代产品责任法立足于维护个人权利，在客观上要求公民个人去依照法律主张权利，寻求救济。
中国当代的产品质量立法与中国古代的产品质量立法在法的本质、法所赖以产生和存在的经济基础等方面都有根本区别，但是在重视通过法律对产品质量进行政府管理并追究违法者的刑事责任和行政责任方面．二者却不无共同点。立法者的出发点仍是从国家角度管理市场秩序、监督产品质量，这就决定了对产品责任部分的比例分配偏轻。从我国《产品质量法》的结构可以明显看到，其最大的特点是行政性色彩强烈，法律中关于行政机关的产品质量监督措施以及行政处罚的内容几乎占了全部条文内容的三分之二，而产品责任的规定只有6条。立法者试图通过扩大行政机关的监督权力和加大违法行为的行政处罚力度，而不是通过完善损害赔偿制度（产品责任制度）和依靠市场主体的市场行为来监督生产者、销售者的产品质量行为，在发挥政府和市场二者的作用上明显失衡。相比而言，欧盟及欧盟各国更重视对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权，对产品责任的相关规定详细而明确，其构架对于有效达成立法目的发挥了重要作用。2、这与我国的立法背景和特殊国情是分不开的
产品责任立法与社会的生产、交换方式和经济发展水平及人们的思想意识有直接关系。我国市场经济发展迅速，自身经历的时间很短，产品责任法律制度的形成没有经历西方国家在商品经济发展中随新问题的涌现在判例中确立的过程；同时国人的法律意识和权利意识淡薄，使得立法不能仅靠损害赔偿去解决产品质量问题。
从法律的实施效果来看，《产品质量法》的颁布对我国产品质量的提高发挥了积极作用，但产品质量的总体形势仍然十分严峻。究其原因，一是部分地方对本地质量监督管理存在地方保护主义，打击不力；二是由于我国现行体制下缺乏对行政权力的监督，、时有发生，导致通过政府的监督职能实现产品质量提高的立法设想大打折扣；三是由于我国产品质量法偏重于行政执法而忽视赋予消费者更方便、更具操作性的补偿权，消费者未能被允许主动参与产品安全激励机制。现实表明，这种着重依靠有限的国家机关的管理、监督和行业自律的立法模式并未有效遏止重大的产品责任事故的发生。
立法模式的选择根源于社会实际生活，选择什么样的立法模式取决于对一国国情的考量，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。我国《产品质量法》的立法模式是当时的中国经济、社会结构以及人们的思想意识状态在法律中的反映。
三、完善我国产品责任立法模式的对策
立法模式的选择虽然根源于社会实际生活，但这种客观基础是处在连续不断的运动变化之中的，因此立法模式的选择是一个动态的过程，即应把立法模式选择建立在社会实际生活不断变化的基础上。只有根据实际社会生活的发展变化对立法模式进行调整，才能最大可能地实现法律的价值目标。
随着我国市场经济的发展和消费者权利意识的提高，有人提出在《产品质量法》修改时可以参考国外立法经验，将产品责任法的体系独立出来，更有利于发挥法律的工具价值。《产品质量法》虽然不是专门调整缺陷产品致害的产品责任法，但它包含了我国产品责任法的主要规范，成为我国产品责任法律制度进一步完善可以凭借的基础。从整体看，该法内容庞杂，采取了一种综合性的立法模式，体现出立法者试图建立以质量管理为中心、以事前监督为主、事后惩戒为辅的思想。这种设想有其可取之处，行政手段比较直观、便利、收效较快，对于我国这样尚未建立起完善市场经济体制的国家确有必要。但随着我国市场经济的发展及法制建设的完善，人们法律意识和权利意识的提高，《产品质量法》的进一步修改势在必行。
1、《产品质量法》的制定应改变法律理念
应正确区分市场经济条件下政府行为和市场行为之间的关系，解决提高产品质量主要是依靠政府还是依靠市场机制的认识问题。我国建立社会主义市场经济体制，产品质量的提高应主要发挥市场机制的作用，通过产品责任的损害赔偿使赔偿风险和成本成为生产者、销售者不得不考虑的因素，从而提高我国产品质量。
2、应明确法律定位和直接目标是保护消费者的合法权益
在现代工业社会，缺陷产品的存在已成为不可避免的事实，产品责任法的主要功能在于实现责任风险在生产经营者与消费者之间的合理分配。我国在完善相关法律时，应明确法律定位和重点，充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位，不应把他们置于政府之下的从属地位。欧盟及其成员国的产品责任法一方面立足于维护个人权利，另一方面兼顾社会义务，值得我们借鉴。我国在完善产品责任法时不能偏离产品责任法律制度的直接目标和法律定位。
3、保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对独立性
我国《产品质量法》采取了综合的立法模式，相比《欧共体产品责任指令》单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，该法是国家介入经济生活维护社会整体利益理念的反映，体现了对产品质量的法律调控由单纯的民法调整向调整手段更为丰富的经济法调整的另一种趋势。这一特点可以保留下来，以与我国的客观国情相适应，但同时应改变现有法律中以政府为主导的立法模式，其重点应转移到充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位上来。对此可借鉴英国的做法，扩充产品责任的相关规定，为方便消费者权益的保护提供详细而具有操作性的规定。我国的现有立法存在笼统、不利于保护消费者的缺点，这会损害消费者维权的积极性，不利于发挥消费者在产品质量领域的主导作用。在保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对的独立性，并在标题上明示其责任名称和性质，克服现有立法中公私不分、侵权法与合同法不分的弊端。
【参考文献】
[1]迈克尔·惠恩卡普：欧洲共同体市场各国的产品责任法[J].法学译丛，1983（4）.
[2]：关于中华人民共和国产品质量法（草案）的说明．中华人民共和国产品质量法知识问答[M].北京：化学工业出版社，1993.