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违约金,是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁,一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为,违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用,不论是否存在经济损失,违约方均应支付,且违约方在支付惩罚性违约金后,仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任;赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额,违约方支付赔偿性违约金,不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属来源:()于私法领域,具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质,属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任,注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分,违约金一旦适用,极易被强势主体所滥用。所以,在劳动合同立法时,只有首先确定该违约金条款的性质,才能更有利于保护劳动者的权利,更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度,由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则,因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中,违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式,各国法律的规定不尽相同,有的国家按照合同法的原理认可违约金条款,有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定,为本公约的目的,强迫或强制劳动一词来源:()指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁,违约金制度从用人单位的角度,是具有强迫性;而从劳动者的角度,具有非自愿性。
欧美国家的劳动法,从表面看并无违约金的相关规定,但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期,《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后,各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定,承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后,倾斜保护弱者的社会法产生,违约金更加没有存在和运用的空间,劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定,使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定,但在劳动合同的实践中,违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型:任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中,劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金,一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保,违约金所对应的义务,不是劳动关系中的原有义务,而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务,从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知,对技术人员的培训,通常需要和实际工作相结合,长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式,并不局限于脱产专业技术培训,例如MBA培训、来源:()海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本,但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训,无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定,如违反约定服务期的,违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用;如违反竞业限制约定的,不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象,不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任,同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动,使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则,具体如下:
1.违约金只能具有赔偿性,而不能具有惩罚性,并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以,违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之,在劳动者已履行部分服务期的情况下,应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例,相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力,违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查,认为违约金数额有失公平合理的,应当适当减少违约金数额。
一、2020年工作完成情况
(一)加大开展法律法规宣传培训活动
一是多层次宣传。通过各级医疗机构的阵地宣传,累计开展了宪法、民法典、疫情防控法治宣传、国家安全法、基本医疗卫生与健康促进法、人口与计划生育法、母婴保健法等专题宣传,造浓了宣传氛围,提高了群众对卫生健康法律法规的知晓率。累计目前,接受群众政策咨询300余人次,发动车辆巡回宣传50余场次,收到良好效果。
二是多角度培训。按照年度培训计划,共组织卫健系统工作人员考试三次,考试内容涉及宪法、民法典、基本医疗卫生与健康促进法的法律法规,通过知识考试,强化干部依法行政意识,全面规范工作程序、提升工作能力,为打造科学规范行政提供了助力。
三是多方位管理。对现有行政执法人员和执法资格,进行了摸底,向区司法局报送了今年预期新增人数和现有名单。对执法机构改革后涉及注销证件人员进行登记,上报具体名单;对调离执法岗位的人员名单,予以注销。同时,加强执法岗位管理,做到科学执法、文明执法。
(二)深入开展“放管服”改革工作
根据市、区“放管服”改革文件要求,在省政务服务网上把涉及政务服务事项所包含的农村部分计划生育家庭奖励扶助金、出生医学证明签发、一孩二孩生育登记、农村独生子女中高考加分等16项,所需各项资料、流程、时间、办理人员等信息,进行了梳理并协调各相关科室,共同录入到了省政务服务梳理平台,有效保障群众办事“一趟清”;二是在省互联网+监管平台上,把涉及各项监管事项所包含的计划生育落实情况的监管、职业病的监管、公共场所的监管等32项,所需的流程、监管数据等信息,进行了梳理和录入,有效的增加公众对卫生健康领域行政执法的监督;三是按照市区有关文件要求,对机构改革以来的公共服务事项25项进行了资料的梳理和更新,并在区政府网站上进行了公示。
(三)大力推进卫生健康行政执法“三项制度”建设
为加强责任的落实,改变工作作风,实现规范化管理,制定并印发了《行政执法公示办法(试行)》、《行政执法全过程记录实施办法(试行)》、《重大执法决定法制审核办法(试行)》行政执法三项制度;2020年截至目前,在区政府网站公示了行政处罚信息30余家和行政检查信息200余家。对执法情况、执法过程、执法结果的公示,确保行政执法的公平、公正、公开。
(四)严格落实“双随机一公开”监督抽检
一是成立“双随机一公开”监管工作领导小组,制定了《区卫生健康局2020年度“双随机一公开”监管工作实施方案》,召开“双随机一公开”监管工作专题会议,学习传达省市文件及会议精神,对开展2020年国家监督抽检工作任务、检查内容、检测项目和工作要求,进行精心安排和周密部署。二是确立了各项抽检工作的责任科室及责任监督员,规定了各项抽检任务完成时限。三是按照要求扎实推进,完成国家下达“双随机一公开”抽检单位197家,并在区政府网站进行了公示。
(五)深入开展法治医院建设工作
为贯彻落实《省卫生健康委办公室关于开展“法治医院”建设工作的通知》的文件要求,在区一院和区妇幼保健院进行了法治医院创建工作,认真按照创建规划总体要求和部署,强化指导,狠抓落实。
区一院通过定期组织职工进行法律法规学习讲座和学习辅导,学习《执业医师法》,《药品管理法》,《传染病防治法》,《献血法》,《医疗机构管理条例》,《医疗事故处理条例》等相关法律法规及医疗服务道德规范,聘请专业的法律顾问,为全院职工进行普法讲座,增强医疗护理人员法制意识,形成遵纪守法和依法行医的优良风气。
区妇幼保健院通过院、科两级会议等人员集中场所进行学习宣传,并把学习《基本医疗卫生与健康促进法》等卫生健康法律法规学习做为一项制度进行执行,要求科室每天在交班会上抽出10分钟时间进行对法律法规的学习宣传,做到院不漏科、科不漏人,全院上下营造了浓厚的学法用法的学习氛围。
(六)认真落实代表委员建议提案答复
根据区政府文件要求,对代表委员建议提案,我们按照科室分工,分配到相关科室承办,相关科室通过开展情况,撰写答复报告,提请相应的代表委员审阅。2020年以来,共答复区人大建议4例、区政协提案6例,双联建议2例,全部通过了代表委员满意度审核,提高了对外形象和办事效率。
(七)有序调整权责清单
根据市、区文件要求,严格按照市政府和区政府的相关文件要求,结合实际,对机构改革以来的权力清单和责任清单进行调整,其中机构改革调整后部门职责7类66项,行政检查24项,行政给付2项,行政奖励4项,公共服务事项16项、行政确认13项、行政征收1项、其他权力6项,目前各项权责清单正在有序执行。
二、下一步工作计划
第一,继续开展卫生健康法律知识培训和法制宣传。通过多种形式和渠道,大力奠定七五普法宣传成果,规划八五普法计划,使广大群众更加了解卫健法律法规。
关键词:中学 体育教学 诚信教育 措施
中图分类号:G807 文献标识码:A 文章编号:1006-026X(2013)09-0000-01
诚信是我中华民族的优良传统,千百年来人们追求诚信,诚信之风朴实憨厚,历史悠久,已经融入我们民族文化的血液,成为民族文化基因不可或缺的重要因素。今年我国“两会”代表委员热切呼吁,大力弘扬中华民族的传统美德,推进诚信体系建设,树立社会道德新风,为实践中国梦夯实互信基础,用诚信建设托起“中国梦”。青少年时期是建立诚信人生的开始,是最关键的时期,也是身体发展的关键时期,然而这些不良的社会现象侵蚀干净的校园,对学生的成长及教育带来不利的影响,诚信已成为广大学生急需提高的课程。本文概述了体育教育和诚信教育的关系,阐述了国内外青少年诚信教育的现状,根据青少年时期在体育课中发展诚信教育的优势,制定切实可行的措施使广大青少年得到身体锻炼的同时收获诚信品质,为我们的“国民品格”的提高打下根基。
1.体育教育与诚信教育
体育是通过身体活动和其他一些辅手段进行的有计划、有组织的教育过程。体育教育本身是一个完整的体系,其基本特征是突出的教育性和教学性,是遵循人体身心的发展规律,以身体练习为基本手段,达到增强体质,进行思想品德教育,丰富社会文化生活而进行的一种有目的、有意识、有组织的社会活动。诚信是一个道德范畴,是公民的第二个“身份证”,是日常行为的诚实和正式交流的信用的合称,也是世界沟通的语言,人类的无形资产。体育教育从属于诚信教育,诚信教育包括能促进诚信的任何教育手段,而体育教育就是其中的一个手段,也是对学生素质教育有现实和长远意义的手段,更应该重视并提高。
2.当代中学生诚信教育国内外现状
2.1国外对青少年诚信教育
美国等北美洲国家在对中学生开展诚信教育方面有一套独特的方法,他们更是重视对孩子青少年时期的诚信教育。美国波士顿大学教育学院设计的基础教材中突出了诚信方面的内容,其教材建议老师在班上组织讨论,向学生介绍“最大程度的诚实是最好的处世之道”这句谚语。瑞士很早就将“诚信”入法,1907年瑞士国会通过的《瑞士民法典》是世界上最早制定的民法典之一,这部法典的第二条就规定“任何人行使任何权利,或履行义务,均应以诚实信用为之”,使诚信原则成为民法的基本原则。
2.2我国青少年诚信教育
我国的青少年诚信教育主要是围绕学校教育,学校教育中诚信教育并没有很好的贯彻和实施,对学生起实际作用的诚信教育措施很少,学校教师对学生的诚信教育方法和技能都很少,学校、家庭和社会更要懂得学生诚信教育的重要性,而在体育教学中得诚信教育也可谓是对诚信教育的独辟蹊径。
3.中学体育教学进行诚信教育的优势
3.1教育发展时期的优势
“十年树木,百年树人”,教育从娃娃抓起,青少年是社会中最有朝气,最有创新精神,最容易接受新鲜事物的群体,是国家的未来。他们若干年后将走向社会,他们的信用意识如何,将直接关系到我们民族的生存状态啊。在思想方面,中学阶段学生处于青春期,也是自塑世界观人生观的开始时期;在身体方面,青春期是人体生长发育最关键的时期,在体育课中能更好更科学的锻炼身体,这一时期进行诚信教育是双管齐下,而且培育起来的诚信,更牢固,不易蜕变。
3.2教育实践性强的优势
诚信品质的形成,需要通过实践的检验。这种品质是在实践体验中、社会活动交往中逐步积累形成的,现在的中学诚信教育理论性强,实践性少,这种教学观念、教学形式落后,体育课中则很好的解决了这样的难题,体育教育最核心的就是学生要身体力行,运动起来,在一种社会氛围和运动中向学生进行思想、行为、品德教育,并与生理、心理、社会融为一体,使学生的道德观、人生观、价值观在实践的磨炼中由量变到质变。
3.3教育持续性强的优势
学生诚信品质的形成是个漫长的过程,需要长期的系统的进行训练、理解和渗透。增进学生健康是以体育教学目标的多元性,教材的思想性,教学的针对性,对学生的道德行为、思想品质、集体观念、诚实守信等和方面综合素质都有极好的教育价值,这样良好的诚信品质在长期的磨炼中随之养成,体育课作为中学生的必修课,可以使学生们得到一个长时间有效的诚信训练,建立这种长效机制更能从根本上做到诚信待人。
4.中学体育教学贯彻实施诚信教育的措施
4.1家庭、学校和社会的侧重支持
环境育诚是诚信教育的前提。在家庭中,父母给予孩子最直接的影响,应以身作则,另外学生会在青少年时期模仿父母处理事情的态度和方法,而诚信也居于其中;学校是最主要、最经常的生活学习环境,要加强校园道德氛围建设,优化诚信教育环境,在体育课中侧重学生诚信方面的活动,形成潜移默化和具有导向性的诚信锻炼,并在其他的课堂上有一定的应用。社会上,更该重视青少年的成长,全民营造良好的社会氛围,在举报街道社区篮球足球等活动时,不用聘请裁判,自觉遵守规则,市区准备诚信活动周等,此外,政府部门也应进一步采取措施使社会诚信对青少年发展起积极作用。
4.2体育教师加强自身素质和教育水平
为人师表、以身立教是体育教师最基本的道德规范。因此,体育教师应加强自我道德修养,定期进修和培训,以自身的诚信带动学生诚信水平的提高,更要不断学习和更新自己的知识和技能,了解学生的兴趣爱好,严格要求自己,言必行,行必果,以身作则,做诚实守信的模范,以自己的实际行动来感染学生,使之成为一种感性的、潜移默化的巨大力量,从而达到诚信教育的目的;提高自己的教育水平,结合学生体育教材、体育课堂常规和学生中学时期身心发展特点,科学的把诚信教育融入进去,并从实际上生活中带动学生诚信行为。
4.3体育教学过程中的相互结合
在体育课堂上的诚信教育要与学生思想教育相结合,要做到每次课前有要求,课中有评价,课后有小结,把诚信根植于学生心中,把诚信作为学生自身行为的准则;诚信教育要与课堂常规结合,教师抓好体育课堂常规、考勤、考核制度,加强组织纪律性教育,对遵守常规的学生给予肯定,对违反常规的学生进行批评和教育,培养学生养成文明礼貌、遵守规则的品质;诚信教育与学生体育课活动结合,体育活动种类多,竞争性、动态性强,突发事件也会偶然发生,这对学生的言行举止、诚实待人也是一个很好的教育过程,并结合体育教材组织学生活动,让学生在体育活动中表明自己的观点,教师观察学生在活动中的反应,通过集体和客观的评价、引导,让学生对实际问题有所认识,有所行动,有所领悟。
5.建议
5.1在体育教学中要让学生的身体锻炼和诚信教育活动相结合。
5.2在中学时期是学生身体和心理成长最关键时期,每周应增设一节体育课或者组织较长时间课间操和体育课堂。
参考文献
[1] 蓝庆华;青少年诚信意识的缺失及培养[J];广西社会科学;2002年05期
[2] 罗文;中学生诚信教育问题探析[D];广西师范大学;2007年
[3] 李金艳;如何加强中学生的诚信教育[J];新课程学习(下);2011年04期
「关键词民事证据,经验,规则
在民事证据法领域,修订及完善现有的证据规则,构建适合国情的完备的证据法律系统,已经成为了法学界与司法实务界的共识。在进行必要准备的基础上,一些学者已经研究、起草了一些民事证据法草案(民间草案),如中国人民大学陈界融博士起草的《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)、①中国人民大学肖建国副教授和复旦大学章武生教授起草的《民事证据法》(建议稿)、②清华大学张卫平教授、法官学院毕玉谦教授等起草的《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)等。③但是,一些学者对于制定单独的民事证据法仍然持有不同意见,如王利明教授主张将民事证据法的内容放在民法典内,陈桂明教授则主张将民事证据法的内容放在民事诉讼法典内。④在比较上述证据法草案后,我们发现各草案在内容上存在着较大的差别。上述表明,民事证据立法的体例、民事证据法应当具备的内容等问题仍然需要进一步研究。
事实上,许多学者已经从国外立法例、立法技术等角度对上述问题进行了非常有见地的研究。但作者认为,要澄清上述问题,更重要的是从证据法的本质属性着手进行。在下文中,作者将从经验与证据规则之间的关系入手,研究、解决三个问题:(1)证据法是否能够脱离诉讼法单独存在;(2)独立存在的证据法应当具有什么内容;(3)如何平衡证据规则与法官自由裁量之间的关系。
一、从经验到规则:证据法与诉讼法的分野
何家弘教授认为,司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理”的转化。⑤这就意味着,现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的,即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。
根据理论的一般观点,人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度,在司法过程中,演绎法对于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍认为,“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为,“三段论”推理也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度,类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上,类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式,即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式,如美国著名法官卡多佐所提出的“、传统和学的方法”少社会学的方法“等,⑦寻找每一个案件所应当适用的法律规则,即寻找”三段论“推理的大前提,在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此,用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的,英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于:
英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的,需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理方法,⑧如辨证推理;⑨而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提,其过程简单得可以被忽略。⑩
在运用演绎法形成裁判的司法过程之内,还存在着演绎法的个别运用。其中,通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如:一般认为,只有债务人才会向债权人写欠条;有一张甲写给乙的,并签署了甲的姓名的欠条;结论是甲为债务人,乙为债权人。从上述例子中可以看出,证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么,大前提是什么呢?一般认为,当存在证据规则时,证据规则是大前提,在没有证据规则的情况下,经验法则是大前提。[11]
“经验法则是人们在长期生产、生活以及实验中通过对客观外界普遍现象与通常的一种理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分,其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”[12]简单说来,经验法则本质上是一种经验,这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的,体现了法官的价值观,反映了具有时间差异的事物之间的联系,如:现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系,事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下,现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说,经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。
在存在证据规则的情况下,证据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验。例如,传闻证据规则否定传闻证据的证据能力,是因为经验告诉人们,道听途说的消息往往是不准确的,但又很容易误导听取传闻者,因此为了避免误导,只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如,书证的原件要比复印件具有更强的证明力,是因为经验告诉人们,伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此,从本质上讲,证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是,作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验,为了指导法官判断证据,立法者将这些经验总结成为法律,从而完成将经验上升为证据规则的过程。
根据哲学理论的一般观点,形成演绎法大前提的方法是归纳法。这个论断在证据演绎的过程中得到了很好的印证。证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则,都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳。
因此,证据立法的过程是一个从经验到规则的过程,是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程,证据规则是这个过程的大前提,而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则,主要就是要将经过司法实践检验的,能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。[13]
有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提,而作为演绎推理大前提的规则,从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见,有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异:前者是实体规则;后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提,是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中,则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。[14]具体到发现真实的诉讼环节当中,由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标,对程序安排的依赖性非常强。例如,为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性,必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如,呈现在法庭上的证据资料越多,证据演绎所得出的结论就越接近真实,为了方便当事人发现证据,就必须设计证据开示的程序。归根到底,证据演绎是在特定的时间与空间内进行的,与发现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排。
这样一来,与发现真实相关的规则可以划分为两类:一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则;另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间,而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。
因此,证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的,在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来,前者可以独立成法,后者可以规定在诉讼法典当中。当然,立法上的分离无法掩盖两者之间的关联,正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义,其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义。[15]证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实。[16]在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论”,[17]又要反对“程序至上论”,[18]在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值,以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标。
学界内存在这样一种观点,发现真实是诉讼的主要目标,证据规则是诉讼法的重要组成部分,如果将证据规则从诉讼法中独立出来,诉讼法将便得空洞无物。这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分。将证据规则独立成为证据法,并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法中剥离出来,所剥离的仅仅是那些证据实体规则,证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。
除了性质差别的因素外,其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性:为了尽可能指导法官判断证据,应当将更多的司法经验上升为证据规则,如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中,会造成诉讼法典的局部臃肿;作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化,如果将证据规则纳入诉讼法典当中,为了保持诉讼法典的稳定性,这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现;在司法实践工作急需证据规则指引的情况下,如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中,无法满足现实的立法需要等。[19]这些理由结合上述对证据法属性的分析,决定了证据实体规则应当独立成法。
二、经验的演绎:证据法的应有内容
通过上文的论述可知,我们所讲的证据法,是法官判断证据的根据,而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提,具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验,它们在司法实践当中得到了检验,从而被立法者上升为法律。因此,制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程,而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。
事实上,目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则,而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如,由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》(建议稿)就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的:首先规定举证责任的分配;然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力,以及运用这些证据进行证明的程序;最后再规定证据保全的程序。又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的《中华人民共和国民事证据法》(征求意见稿),当中也包含有大量程序规则,如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等,均主要涉及到运用证据的程序。
将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处,毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的,证据演绎的过程需要依靠程序的安排,证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系。但是,这种做法会产生以下两个问题:(l)正如许多学者所担心的那样,将与证据有关的所有规则都独立成法,实际上是掏空了诉讼法典,诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物。(2)证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的,如果将证据程序规则与诉讼法相分离,两者之间很可能出现不兼容的情况。
归根结底,规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中,前者存在于证据法典当中,而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提,我们在制订证据法时,应当将证据演绎推理的有关大前提纳入证据法当中。也就是说,证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的。
证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢?我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来,证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程,这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的:
第一步:从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力,能否从证据资料转化为证据。证据能力规则(或者说证据能力排除规则)应当是这个演绎过程的大前提,而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少,但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中(最常见的是非法证据排除规则)。在英美法系国家的证据规则当中,证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。
第二步:从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先,法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中,上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提,证明力规则也应当成为证据法的内容。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后,这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中,需要得出证明的最终结论,即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中,演绎的大前提是证明标准,小前提是证据与事实之间的关联程度,如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求,则结论为待证事实得到了证明,反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提,证明标准也应当规定在证据法当中。
第三步:有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”,并不会在所有案件中直接发挥作用。[20]如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论,则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后,有关重要事实仍然不能被认定,则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎。[21]在这个阶段的演绎过程中,证明责任分配规则是大前提,小前提为处于真伪不明状态的事实的属性,结论是证明责任应当由某方当事人承担,且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此,从理论上讲,作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中。尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷,但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础,与实体法规范具有密切的联系。因此,在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题:一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时,应当如何分配证明责任,即规定举证责任倒置的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平,同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时,法官应当根据何种原则,如何具体地分配证明责任,以实现实质上的公平。换言之,证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。
综上所述,我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中,它们包括:证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套,我们也应当将证据的种类、证明对象(包括面证事实)等的内容规定在证据法当中。
证据法的上述内容大部分是经验的总结。例如,在证据能力规则中,传闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如,在证明力规则中,书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验。当然,除了经验之外,其他因素对于证据规则的也是非常大的。在证明责任分配规则(尤其是举证责任倒置的规则)中,除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外,还包含了一定的社会价值考量。例如,在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置,除了病人无法清楚了解过程的司法经验外,还包含了保护弱者的价值考量,也体现了国家提供医疗水平,保障人民生命健康的基本政策。
三、规则下的经验:证据规则与法官自由裁量的平衡
证据规则与经验法则都是证据演绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验,但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验,可以由法官根据案件的实际情况灵活运用。证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则,在一般情况下法官都应当严格适用,对法官判断证据有比较严格的约束力。因此,在证据法中,证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多,以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少,留给法官自由裁量的余地就越小;反之则法官自由裁量的余地就越大。
因此,在证据法中应当规定适当数量的证据规则,既不能束缚法官的经验与智慧,也不能因过度放任而造成法官的态意裁判。在上文中,笔者已经总结了证据演绎过程中的若干大前提,它们是:证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面,笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量。
我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比,证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲,经验是无穷的,因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累。随着科学技术的进步与人类认知能力的提高,人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此,人类大脑中的经验仓库应当是开放性的。正是基于上述理由,彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的,必然遭到的抛弃。但是,我们必须看到,法定证据主义也有一定的合理之处。首先,它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律,使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用。其次,它使证据的运用整齐划一,保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。再次,它还可以防止法官滥用权力。[22]上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如,在《法国民法典》的亲属法当中,法律对证据方法作出了严格的限制,在财产法方面,依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定,对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法,对事件则允许用证人证言等证据证明。[23]又如,《苏俄民法典》第44条第2款规定:“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”,并在46条中规定:“不遵守法律所要求的普遍的书面形式,当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为……。”此外,日本著名学者三月章认为:“事实存在与否的判断,常以某种经验法则为大前提,自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之,法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定,法官须据此行事,以防止法官擅断性判断。可见,其出发点是对法官的不信任。”[24]〔我国法官素质有待进一步提高的情况下,多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的,毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一国法官的素质有重要的关系。因此,国内学者普遍认为,基于经验的无限性与性,应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式,同时也基于法定证据主义的合理因素与我国法官素质的现状,应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。
证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少,规定哪些比较合适呢?有学者认为,我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度,制定比较详尽的证据能力规则,从源头上保障证据的质量,而在制订证明力规则时采用自由心证制度,以充分发挥法官的主观能动性。[25]笔者认为,这种观点具有一定的合理性,但未免过于抽象。在制订证据法时,我们应当针对各种证据的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例。以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路:
人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人(区别于专家证人)陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法;后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性进行而证明案件事实的证据方法。[26]在一般人证中,英美法系国家的证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源,即证言是否来源于证人的亲身经历,证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点,在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定,对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会,也只能够对法庭询问的形式作出规定,无法具体规定证人证言的证明力。因此,有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验,主要包括传闻规则与意见规则。当然,对于一般人证也可以设定一些证明力规则,主要是根据人际关系经验所设定的证明力比较规则,如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低。值得强调的是,这些证明力规则对于法官应当只具有作用,而没有绝对的约束力。在专家人证中,专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格。因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见,是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言(或者专家意见)涉及到专业问题,不具备相关专业知识的法官与当事人很难检验专家证言的证明力,因此,很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如,美国联邦法院通过“Dau bertv. Merrell Dow Pharmaceuticals.Inc.”一案,[27]确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则”。该规则规定,对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察:(l)形成专家证言所依靠的与科学方法是否建立在可检验的假设之上;(2)形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同;(3)有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的标准;(4)指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。[28]笔者认为,为了方便法官判断专家证言(在我国表现为鉴定结论)的证明力,应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外,为了防止法官对专家意见的过度信任,在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。[29]
在书证中,书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力,例如公证文书的证明力一般高于一般文书,文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较,法官比较容易对书证的证明力作出判断,不易受到证明力低下的书证的。而且,立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此,有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上,没有必要过多地规定证据能力,将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。
综上所述,我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则,少规定一些证明力规则,或者多规定一些证明力规则,少规定一些证据能力规则,而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准:如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30],而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定,那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之,立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。
在证据能力与证据力规则之外,应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提,利用法官的经验,充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验,可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。
同时,值得强调的是,既然证据能力与证明力的本质为经验,而经验的仓库又是开放性的,我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中,身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如,在美国,传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院出了许多传闻证据排除的例外情况,例如,美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”(excited statement)等类型的例外情况。[31]对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现,要么以成文法修订的形式实现。在我国,我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在法院严格适用法律的司法体制下,尚无形成判例法的可能,法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。[32]在将来,应当考虑建立判例法制度,为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。
再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中,许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”(如许多人认为超过50%即为占优势盖然性)。事实上,证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述,证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中,只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了,至于什么情况下算是达到了有关证明标准,还是应当由法官自行决定。换言之,证据法中的证明标准规则只具有指引功能。
最后,看证明责任分配规则。从理论上讲,证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的,是法官在穷尽一切法定手段之后,待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是,基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33],司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此,为了有效指引当事人的证明活动,证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因,尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵,但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。
但是,我们也不能否认,以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械,在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况,但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下,必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为,法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种:
其一,法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家,关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wig more认为,在实务中没有统一的分配规则,在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是,每个案件各不相同,当事人的举证责任主要是经验上的事项(matter of exPerienc.),应当基于公平分配证明责任。[34]基于上述证明责任应当具有指引功能的理由,笔者认为这种观点是不可取的。但是,这种观点也指出了证明责任分配成文规则过于机械性的缺陷。因此,我们可以将法官根据个案情况决定证明责任分配作为成文规则的补充。在有关案件缺乏证明责任分配的成文规则,或者根据成文规则将导致实质上的不公平时,应当允许法官根据案件的实际情况分配证明责任。根据美国学者的总结,法官根据个案情况具体分配证明责任所考量的主要因素包括:(l)政策(policy);(2)公平(fairness);(3)证据所待(possession of proof)或证据距离;(4)方便(convenience);(5)盖然性( pro、a、ility);(6)经验规则(ordinary human expe-rienc.);(7)请求变更现状的当事人理应承担证明责任,等等。[35]最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定事实上承认了我国法官在一定情况下直接决定证明责任分配的权力。在日后,应当进一步研究法官在具体分配证明责任时作出具体判断的过程。上述美国学者所总结的各种因素值得我们参考。
其二,法官通过事实上的推定以影响证明责任的分配。所谓推定,是指根据一个前提事实A可以推导出一个结论事实B,在诉讼上利用推定,当事人可以将较难证明的证明对象B置换为较易证明的证明对象A.如果这种推定是由法律明文规定的,称为法律上的推定;如果这种推定仅仅是法官依职权作出的,则称为事实上的推定。法律上的推定,由于前提事实与结论事实之间的联系是不可推翻的,实际上起到转移证明责任的效果;[37]事实上的推定[38],由于前提事实与结论事实之间的联系没有固定化,不能起到转移证明责任的效果,但可以起到减轻证明责任的效果。[39]运用推定,尤其是运用事实上的推定,可以使我们的证明责任分配制度灵活起来。例如,警察身着制服检查车辆可推定为执行公务,饭店菜碟里面出现了苍蝇可推定饭店厨房卫生差等。证据法应当有灵活的推定制度,法官应当敢于、善于运用推定制度。在运用推定的过程中,法官应当不断加入新获得的社会经验和社会的主流价值观,使我们的证据法与社会的保持同步,使诉讼事实的认定更接近真实,使我们的裁判结果更具有正当性。
综上所述,为了实现证据规则与法官自由裁量的平衡,在证据法当中还应当增加如下内容:经验法则的宣示条款;关于法官在什么情况下有权具体分配证明责任及如何分配证明责任的规则;有关事实上的推定的规则等。
注释:
[①]全文可见:civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9214.
[②]在诉讼法研究会民事诉讼法专业委员会主办的第五届全国民事诉讼法理论研讨会暨民事证据法(专家建议稿)论证会上,肖建国副教授、章武生教授提交了他们所起草的《民事证据法》(专家建议稿),报导参见jc.gov.cn/person al/ysxs/fnsx3/fnsx2954.htm.
[③]全文可见:law-walker.net/detail.asp?id=363.
[④]jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx1/fnsx986.htm.
[⑤]参见何家弘:《司法证明方式和证据规则的沿革—对西方证据法的再认识》,httP://civillaw.com.cn/we论hang/defaultasp?id=9590.
[⑥]基于对法律形式主义的反对,演绎法近年来受到了颇多攻击。但是,正如波斯纳法官所说的那样,对演绎法的抨击主要集中在演绎法的过分运用之上,即将单纯的逻辑演绎作为法律推理的单一方式。但是,对于演绎法在法律推理当中的重要作用,没有人会提出异议。参见[美]理查德?A.波斯纳:《法问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第50页以下。
[⑦]卡多佐法官在《司法过程的本质》一书中指出,美国法官对法的渊源的寻求并不能仅仅局限于先例,遵循先例的类比推理(即他在书中所说的的方法)只是美国法官发现法的渊源的其中一种方法,为了寻求正义,美国法官还应当摆脱逻辑的束缚,用其它方法寻找法的渊源。事实上包括类比推理在内的这些方法,其目的均在于寻求法的渊源,即“三段论”的大前提,然后与事实小前提相结合而得出裁判的结论。
[⑧]我国传统上将推理纳入逻辑学的研究范畴当中,所谓推理即逻辑的推理。根据西方通用的《韦氏新大学词典》对推理的注释,推理的内容包括以下几个方面:1.按照逻辑的方法而思维,或者依论据或前提之理由而推考或按断;2.支以理由,解释以及辩论证明之,折服之,或感动之。因而推理便指:(l)讨论者之行为或方法;(2)所列或所表之理由,或辩论程序。如果以这个界定与我国对推理的理解相比较,我们便可得知,西方此词的含义远远大于我国对推理定义的外延。
[⑨]参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,商务印书馆1986年版,第3页。
[⑩]近年来许多大陆法系国家的法官也开始通过审判对成文法进行补充与修正,例如在德国,法官在裁判案件时总是倾向于适用法典,但在一定情况下,他们也会造法,例如,德国联邦关于Lebach案的判决就创立了“普遍隐私权”。但是,严格依法裁判,对成文法进行文义解释仍然是大陆法系国家司法过程中的最为普遍的做法。参见宋冰:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998年版,第462~468页。
[11]在我国,对经验法则的作用有不同的理解,有人将经验法则纳入司法认知的范畴,有人则将经验法则作为证据演绎的大前提,作者同意后一种观点。
[12]参见毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,《法学研究》1999年第2期。
[13]当然,被立法者上升为证据规则的不仅仅是经验,还包括其它因素,例如政策。如之所以否定刑讯证据,除了在经验上刑讯而获得的证据不准确之外,还考虑到保护人权的基本政策。
[14]参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第6页。
[15]参见罗尔斯:《正义论》,转引自[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第2页。
[16]参见江伟、吴泽勇:《证据法若干基本问题的法哲学分析》,《中国法学》2002年第l期。
[17]绝对工具论的始作俑者是英国19世纪功利主义哲学的典型代表边沁。他认为:“实体法的唯一正当目的,是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”,“程序法的唯一正当目的,则为最大限度地实现实体法。”参见Gerald JP二tema, princi-ple of Unility and law of procedure:Bantham‘s Theory of Adjudication,p 1393,in Georgia law Reviewll(1977)
[18]在当代英美学者的论著中,主张程序至上论者为多数,他们的观点在内容上各有侧重,但他们都坚持一个共同的基本立场,这就是:法院的审判只要按照公正的程序进行,就能够保证审判结果的公正性。参见肖建国:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社,第471页。
[19]参见江伟徐继军:《民事诉讼法修订的若干基本问题》,《中国司法》2004年第2期。
[20]这里所说的直接作用是指案件待证事实真伪不明情况下不利后果的承担。但证明责任除了直接作用之外还存在间接作用,那就是通过证明责任的分配牵扯提供证据的责任在当事人之间来回移动,客观上促使当事人将尽可能多的证据呈至法庭。这种间接作用几乎在所有案件中都会发生。但我们主要从证据演绎的角度来分析法官判断证据的过程,因此更主要地考虑到证明责任的直接作用。
[21]参见[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第2页。
[22]参见章武生等:《司法化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2……年版,第234~235页。
[23]参见沈达明:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第275页以下;张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第83页以下。
[24]参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年版,第433页。
[25]参见章武生等:《司法现代化与民事诉讼制度的建构》,法律出版社2000年版,第243一245页。
[26]英国1999年《统一民事诉讼规则》第425条第4项给“专家‘,下了一个定义,”专家“是指在特殊领域具有知识(knowledge)与经验(experience),从而使得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。
[27]951 FZd 1128(gth Cir 1991)
[28]See,bert Black,et al,Science and the Lawinthe Wake of Daubert:A New search for scientific Knowledge,72 TEXLRE V 715,782(1994)
[29]在大陆法系国家,由于缺乏对鉴定结论进行质证的有效手段,法官总是倾向于相信鉴定结论,在司法实践中,事实上对鉴定结论预先设置了较高的证明力。对此,德国学者奥特马?尧厄西尼感叹,鉴定人太容易从法官的“助手‘,转变为法官的”主人“了。参见[德]奥特马?尧厄西尼:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第289页。
[30]英美法系最初制订详尽的证据规则是为了防止证据材料对陪审团的误导。但是,在陪审团审判日渐式微的今天,详尽的证据规则依然存在,并且在英美法系的诉讼中发挥着重要作用,其根本原因在于法官也会被误导。参见米尔建R达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军刘晓丹、姚永吉刘为军译,中国政法大学出版社2003年版,第l“页以下。
[31]参见徐继军:《传闻证据规则在美国纽约州法院的适用))(上、下),分别载于《环球法律评论》2003年冬季刊与2004年春季刊。
[32]参见张志铭:《中国的法律解释体制》,梁治平:《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第178页。
[33]参见江伟:《民事诉讼法学》,北京大学出版社2003年版,第178页。
[34]Wig more on Evidence(Textbook),p444
[35]参见常怡:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第428一429页。
一、工作完成情况
(一)完善组织机构,工作有保障。落实主要负责人为第一责任人的法治建设领导机制,初步实现了“组织建设规范化、工作职责标准化、目标任务项目化、主攻重点责任化”,法治政府建设取得了实实在在的新突破、新成效。街高度重视法治政府建设工作,年初在我街法治政府建设工作部署会上,街党委书记进行了工作强调与要求,制定了全年工作计划。提供组织保障,成立领导小组,建立了联席会议制度,定期召开工作会议,安排部署工作,研究分析问题,提出对策建议,有效促进法治政府建设工作更好更快发展。同时,街党委办事处与机关各部门、各社区签订法治工作目标考核责任状,实行目标管理考核责任制。严格实行年初制定工作计划、年底对照清单验收的方式,很抓落实,切实为法治政府建设工作提供坚实的组织保障和制度保障。
(二)增强执法效能力度,切实规范行政行为。
严格依法行政考核,重点把是否依法决策、是否依法制定规范性文件,是否法实施行政管理、是否依法履行行政复议和行政应诉职责、是否依法处理社会矛盾和纠纷等作为考核的主要内容全面提高行政执法水平。聘请北京亚欧雍文()律师事务所担任本街法律顾问。健全完善台账管理机制、督导推进机制、公益普法机制和考核评价机制,严格落实普法责任清单和销号管理。我街在日常工作中,严格履行执法程序,树立执法权威。加大对关系群众切身利益的食品药品安全、安全生产、规划建设、环境保护、社会治安、劳动保障、城市管理等重点领域违法行为的关注、查处和打击力度,特别是打击“两违”和城南周边打击非法“”码报取得明显成效。
(三)强化教育培训,提升干部业务能力。进一步增强领导干部和公务人员学法用法制度建设提高依法决策、依法行政和服务社会水平,带头学法用法,提高自身法律素质。一是全面贯彻落实领导干部和公职人员学法守法制度。深化公务员学法制度,把法治建设有关知识纳入党委中心组学习和机关干部学习培训的重要内容,在全体机关工作人员中定期开展法律知识培训和考核工作,在进行法治教育中注重理论与实践相结合,突出重点,把反腐倡廉教育和法治教育作为领导干部和公职人员的重点培训内容,不断提高法律素质。我们依照《宪法学习读本》、《领导干部学法用法读本》、《公职人员政务处分法》、《民法典》等内容举办法律学习讲座12次,全面提高了领导干部依法决策、依法行政、依法管理水平。二是积极落实领导干部和公务人员学法用法考试制度,积极征订普法教材、报名参加普法考试,做到教材人手一份,组织参加每年度的法律知识考试,参考率为100%,通过率为100%。
(四)加强法治宣传,提高普法惠民实效。
按照“谁执法谁普法”原则,加大普法宣传,提高全民法律意识。加大法治宣传教育力度,在全街营造浓厚的法治氛围。一是组织街城市管理综合执法队、综治办、办、安全办、卫健办、派出所、等部门开展大型宣传专题活动12次,进行扫黑除恶、社会治安综合治理、反、道路交通安全、禁毒禁赌、妇女权益保护等法律法规条例宣传,通过现场展板、宣传栏、入户宣传等形式累计发放各类法治宣传资料2000余份,现场接受咨询服务达1800余人次。同时充分借助各社区中的可利用资源,积极开展法治宣传活动,在全街社区中设立法治宣传栏,向社区居民群众宣传法律常识,定期到社区开展法律咨询,增强社区居民的法治观念,形成学法、懂法、用法、守法的良好社会围。二是进一步抓好青少年学法,全面推进青少年法律素质教育。青少年学法,是普法工作的重点任务。坚持法治教育与道德教育相结合,努力培养青少年的爱国意识、守法意识。小学聘请了法律顾间,举办法治讲座12次,做到了学校法治教育计划、教材、课时、师资“四落实”。重点把《宪法》《义务教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》和《学生伤害事故赔偿条例》等法律法规学习列入学校的必修课。
(五)建设在末梢,抓好民主法治社区建设。抓好“民主法治社区”创建工作。在各社区建立民主法治社区工作领导小组,突出重点,严格按照《居民委员会组织法》的规定,开展社区各项工作,同时,结合我街社区实际制定了《社区居民委员会工作职责》、《居民代表会议制度》、《社区公约》等规章制度。完善网格建设,经常性组织社区党员、干部群众等开展群防群治,参与治安巡逻等志愿服务活动,确保了社区治安稳定。全面依法做好社区民主公开制度,定期召开民主协商会议,协商讨论社区各项事宜。
(六)推进政务公开,打造阳光法治。
加强政府信息公开工作机构和队伍建设,落实工作责任。认真贯彻落实《政府信息公开条例》,加大政府信息主动公开力度。依托政务服务网,切实做好部门职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等权力清单事项的全面公开和及时更新工作。进一步加强依申请公开工作,规范和完善内部办理、对外答复机制。自觉接受党内监督,严格落实党风廉政建设责任制。自觉接受人大监督、民主监督,依法履行报告、通报职责。自觉接受司法监督,自觉接受社会监督,积极回应社会诉求和反映。强化部门内部风险防控机制,对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权、定期轮岗和流程控制,实现行政权力行使各环节的相互制约。
二、存在的不足和原因
因机关工作人员法律知识面不广,缺少法律专业人员,人员法律知识学习不够,个体存在差异,导致普法力度不够,解决问题还存在畏首畏尾的情况,缺乏主动性。今后工作中还需多进行专业知识的学习。
三、下一步工作打算
1、依法办事,进一步加强执法队伍建设。合理调整法治机构人员配置,加强全体机关干部社区干部的学习,开展依法行政工作教育培训,加大工作考核力度,使依法行政工作形成完善的工作体制,为街道建设法治政府提供充分的组织保障。
[关键词] 国际贸易 独立担保 风险
一、独立担保的含义
独立担保真正在国际贸易中开始作为一种有效的担保手段是从20世纪70年代开始的,其产生的经济背景是中东石油开发。随着中东石油的发现与大规模的开发,中东国家积累了大规模的财富,他们利用积累的财富向西方国家进口商品和对外承包工程。但是由于他们缺乏贸易经验,时常受到西方发达国家的欺诈。在这种情况下,这些国家的政府和采购机构坚持要求承包商和出口商提供以银行为担保人的、无条件的、与基础合同无关的、见索即付的独立担保。
从那时起国际贸易中开始大量采用独立担保作为担保的主要方式,其适用领域也不断扩大,后来有人称之为独立担保运动。作为对传统从属性担保制度的“颠覆”,有的学者认为,由于独立担保在国际经贸实际业务中具有如此重要的地位,以至于国际贸易双方感到在没有独立担保情况下就无法达成交易的程度。
二、独立担保风险来源
1.申请人风险
一般情况下,银行在保函项下主要保证申请人履行某一项合约项下的义务,并在申请人违约,受益人索赔时向受益人支付一定金额。银行在向受益人作出赔付后,取得向主债务人(申请人)的立即追索权,可以要求保函申请人对银行作出的赔付进行补偿。来自保函申请人方面的风险主要是指:(1)申请人在银行向受益人作出支付后违约,不愿或在由于资金短缺等原因不能及时向银行偿债,则银行就可能得不到及时有效的补偿,使“银行因此处于一种信贷风险中”。(2)如果申请人破产、或无力偿债,而银行又不能从反担保人处得到补偿,就形成了一笔不良贷款。(3)申请人所申请担保项目本身也存在一定的效益风险。
这就是银行在保函项下可能承受的来自保函申请人方面的风险,即申请人因财务实力和信用状况带来的风险,实际上是申请人的经营风险和道德风险,但是如果银行不能有效防范,它们就会转嫁给银行,银行将面临并承担相应的类似于贷款的法律风险。
2.来自受益人的风险
来自受益人的风险主要是指受益人欺诈或滥用权利,也有的学者称之为“欺诈例外”。之所以称为“例外”,是指当受益人欺诈或者滥用权利时,担保人以此作为抗辩,拒绝付款。
对于欺诈,尽管在概念和具体案例的适用方面没有得到统一,但所有国家的司法实践都承认欺诈例外是一项抗辩,通常都要联系基本交易加以确定,并受严格的证据要求的限制。各国法院在指出欺诈例外的基础时,都提及欺诈破坏一切或欺诈抗辩等传统格言或经常在民法典中得到体现的诚信或禁止权利滥用这样的一般原则。从这一点上来说,欺诈侵犯了独立原则。
3.反担保风险
反担保方式主要有保证金、抵押、质押或由第三方出具的反担保函等几种形式。反担保人除了有申请人类似的风险外,还因保函业务本身债权转移的环节较多,过程较长,有其特殊风险,例如要由反担保追及到担保时范围和期限的问题。虽然保函明文规定责任范围和有效期,然而由于文字外延有时难以界定得十分确切,同时索赔还有一个时间过程,例如单据的邮递过程等,都会造成担保行在保函约定的一定范围、期限外对受益人履行偿付义务。这些因素,应在开具保函落实反担保条件时,转嫁给申请人或反担保人。否则,担保银行就会自行承担风险。
在抵押或质押作为反担保时,如抵押或质押的手续不全,未按有关规定办理登记或转让及或重复抵押时都有可能造成银行按保函规定向受益人赔付后无法得到补偿,而由第三方出具的反担保函形式的主要风险是反担保人不具有代清偿能力,这些情况将使担保行在对外赔付以后,既不能在申请人处得到补偿,也不能在反担保人处得到补偿。所以,担保人银行在接受委托,落实反担保时,一定要审查反担保是否具有代清偿能力。除此之外,反担保的风险还一可能出现反担保人破产、无履约能力和不愿履约的情况。
4.担保银行自身风险
作为一家担保银行,随时存在由于内部管理不严、风险防范机制不健全和业务操作程序不规范而引起的一系列风险。譬如银行内部人员未经授权或超权限开立银行保函,不经审查相关情况和内容私自出具保函等。
另外,对外担保业务属于银行对外的或有负债,只有在申请人违约,由受益人提供有效证明及索偿文件时,银行才首先对外付款,之后再向申请人追收款项。银行对外付款后,代付资金才转为对申请人的贷款。因而若处理得当,担保项下的银行风险并不大于现汇贷款业务的风险。但由于对外担保业务不可用的是银行信用,不需动用资金,而且是表外业务,可以不作账面反映,因而易于忽视隐蔽的风险,降低审查标准,放松对反担保和抵押的要求,不顾自身担保能力而盲目扩大对外担保业务量。这样,一旦风险发生,其危害性将更大,将极大威胁着银行自身的安全。
三、国际贸易中独立担保的风险防范
独立银行保函业务中,担保银行实际上是风险的主要承担者,独立担保业务本身就有高利益和高风险并存的特点。而且,由于其承担的风险往往具有隐蔽性、多样性和延伸性犯,为银行在实务中的防范工作制造了很大的困难。银行往往承担独立保函风险主要是由以下因素引起的:银行和申请人信息不对称、银行工作人员业务素质还不能满足保函业务发展的要求、银行的风险意识不足、银行的风险防范措施机制不够健全等等。分析了风险产生的原因,笔者认为,可以采取以下措施来加强银行防范独立保函风险的能力。
1.加强对担保申请人的审查。银行保函虽然只是信用担保,不占用资金,但一旦出现了索赔事件的发生,银行必须代位清偿,实际上也就是等于银行对担保申请人提供了一笔贷款。银行要向被担保人行使追索权的风险其实和贷款风险相当。国外防范风险成功的银行将基本经验总结为一句话:“不要和骗子打交道”。所以,为了防止违约风险的出现,我们必须将独立银行保函当作贷款一样来对待,严格按照有关要求,对担保申请人的资信状况,偿债能力及发展前景等各方面情况进行详细的调查和严格的审查,保证银行“不要和骗子打交道”,确保银行最终审批同意给予提供保函的对象符合担保的有关要求,尽可能将风险杜绝于门外,把好独立银行保函法律风险防范工作的第一关。
2.落实并采取反担保措施,积极争取主动权
银行开具保函后,增加了自身的或有债务,为防止申请人无力还债,因此在对外提供担保之前,银行常要求申请人提供反担保措施,如提供保证金或提供抵押、质押等,并签订书面的反担保协议书,以分散出具担保合同的风险,积极争取担保银行掌握主动权,保证一旦银行对外赔付事件发生后,如果被担保人无力偿还银行的垫款,提供反担保的第三人就能补偿银行因履行担保责任而作出的任何的支付。对于提供反担保的第三人的主体资格也要进行严格的资信审查,必须保证提供反担保的第三人是资信可靠,有足够担保能力的企业或金融机构,以免担保银行对外赔付后,如果不能从担保申请人处得全部补偿,又将面临反担保无效或者反担保人无经济实力而使反担保文件成为一纸空文的风险。
3.做好担保前的项目可行性研究,加强提供担保后的监督和检查工作
出具保函往往是为了某一项目投标或某一经济合同的履行作担保,所以,银行还应对该项目或合同进行预测、判断和评估。对项目提供了保函后,也不能掉以轻心,还要时刻加强对项目进展情况的监督、了解和检查。这是实际工作最容易忽视的一个环节,以为经过了可行性论证和反担保措施的落实及保函手续费的支付,风险已经不存在。实际上,在激烈的市场竞争中,担保申请人和反担保人都会产生经营风险,反担保物的价值也会有变化,因此还可能发生赔付的事件。只有在担保责任期限过后,才可以说风险己经不存在,否则,就永远不能松懈。
4.加强担保合同的拟定和管理工作
在保函的拟订中,因为保函自身的记载内容决定了银行所应承担的义务和风险,那就要求银行业务人员和银行法律专业人士严格操作程序,一起认真对待和审定合同条文中的每一句话和每一个细节,要做到字斟句酌,充分理解合同条文中每一句话、每一个词的含义及其可能产生的法律后果,对各项内容都应予以明确地规定,不存侥幸心理,保证不因合同条文规定不清或留有疏漏而给将来的业务运作留下隐患。
5.加强对银行保函相关人员培训
一方面必须加强对银行业务人员培训,提高从业人员素质,增强其风险意识;另一方面加强银行法律专业人士对保函具体业务的知识掌握和法律审查,尽可能减少银行业务人员的主观失误带来的风险。
参考文献:
Abstract Based on the study of the status quo of the Russian State Library, this paper gives a comprehensive introduction and analysis on the structure and the main contents of the Action Plan of RSL Development 2013-2018, and stresses the Plan's guaranteeing measures and implementations. Comparing it with The Outline of the Eleventh Five-Year Plan of the National Library of China,this paper analyses their differences and similarities, and points out that the Action Plan of RSL provides reference for establishing development plan of the National Library of China.
Key words Russian; national library; development plan; developing strategy
2012年12月,俄文化部批准了《2013~2018年俄罗斯国家图书馆发展规划》[1](以下简称《规划》),明确了俄罗斯国家图书馆(Russian state library,RSL)五年期的发展目标与方向、任务,为RSL未来发展奠定基础。国家图书馆是国家文化的象征、图书馆界的龙头,对内引领着全国图书馆行业的方向,对外则展示着国家的文化实力[2],在整个国家的图书馆体系中处于独特的中心地位,是一个国家图书馆事业的推动者[3],在一定程度上代表着一个国家图书馆事业发展水平,对本国图书馆事业发展起着重要作用[4]。RSL是世界最知名的图书馆之一,研究其发展规划,有助于了解俄罗斯图书馆事业发展,同时,鉴于“目前世界范围内对国家图书馆发展战略方面的研究尚不够充分和深入,尤其是数字时代中国国家图书馆的发展战略研究,需要图书情报学界广大专家学者共同参与,为未来国家图书馆发展战略问题提供建设性宝贵意见,”[3]希望本文能为我国制定国家图书馆发展规划带来一些启示。
1 RSL发展现况
RSL位于莫斯科,馆藏文献4300万册(份),涵盖世界367种语言[5],是欧洲最大、世界第二大图书馆。RSL前身为苏联国立列宁图书馆,其历史可追溯到1862年建成的鲁缅采夫博物馆,它的摇篮是建于1784~1786年的巴什科夫宫,目前是莫斯科市的重要景观之一。按1991年俄总统令,RSL与克里姆林宫、艾尔米塔什博物馆、特列季亚科夫画廊、国立莫斯科大学、莫斯科大剧院等并为俄罗斯国家特别珍贵遗产,是俄罗斯人民的财产[6]。俄政府是RSL的创办者和财产所有权者,俄文化部为直接管理者。
RSL是俄罗斯的国家总书库、联邦古籍文献工作中心、国家图书分类编目中心、文献馆际互借与传递中心、IFLA俄语中心、东方文学中心,是国家档案资源的重要组成(主要是手稿),也是联合国、UNESCO、欧洲委员会、世界银行等众多国际组织文件的备份保存机构。RSL与国外和国际组织(如IFLA、ISO、UNESCO等)开展积极广泛的交流活动,倡议建立了欧亚图书馆大会,以加强独联体国家图书馆间的信息交流,维护独联体共同的信息和文化空间。RSL是俄罗斯图书馆学、目录学和图书学的科学中心,是图书馆员继续教育的科研和信息基地,拥有丰富独特的图书馆学、目录学、图书学等专业文献。作为科学研究机构,RSL开展俄罗斯文化遗产的保护和使用工作,1995年开始了“俄罗斯记忆”、“俄罗斯古籍挖掘、统计与保护”、“官方文献国家收藏库”、“俄罗斯图书馆藏书协调建设”等大型项目研究工作,对馆藏文献数字化建设,1998年RSL提供电子目录查询,开设官方网站,设立电子邮箱,1999年设立互联网室,2000年作为俄文化部《保护俄罗斯图书馆文献资源国家纲要》的主要执行者,开展全俄图书馆文献保护工作。自1918年国家机关迁至莫斯科直到现在,RSL一直为最高国家机关提供优先服务,与其他信息机构合作,开展信息资源建设与服务活动。
进入21世纪,RSL的重点工作主要包括:①全俄公共法律信息中心的建设与完善。目前,RSL的法律信息中心成为全俄公共法律信息网联邦研究中心;②国家数字图书馆建设。目前RSL是俄罗斯国家数字图书馆的主要创建者之一,2005年倡议建立了俄罗斯数字图书馆协会,推动全俄图书馆数字资源建设工作;③建设博士论文数字图书馆,为叶利钦总统图书馆提供文献资源。目前在俄罗斯所有联邦主体和独联体等近邻国家的80多个城市开设500多个虚拟阅览室,向全俄各地及周边国家提供俄罗斯图书馆数字资源,每天访问量达8000人次,这也被认为是RSL为信息经济发展和消除信息不平等做出贡献的鲜明实例之一。
RSL现设有阅览室37个,座位2238个,电脑437台[5],截至2013年1月,自建数字资源87.75万种。每天来馆读者4000人左右,新读者200多人[7]。RSL在俄罗斯信息社会建设中发挥着核心骨干的功能,为消除信息技术飞速发展带来的信息不平等提供保障。
2 《规划》的主要内容
《规划》明确了RSL的使命、发展目标、优先工作、措施、规划实施、预期成果等。本文结合И.Ю.Багрова对国外图书馆战略规划的总结[8],绘制了《规划》主要内容结构图(见图1)。
3 《规划》实施的具体措施方案①
3.1 加强文献资源建设与服务
馆藏文献资源是一个图书馆的立馆之本[9],《规划》将收集、保存并使用文献资源,全面履行国家图书馆的使命列在首位,作为RSL发展的根基。
3.1.1 收集文献
(1)完善国家图书馆资源建设的保障制度,按《俄罗斯图书馆事业法》规定,国家图书馆资源是有特别历史、科学和文化价值,旨在长期保存和提供公共使用的图书馆文献资源的组成部分,是俄罗斯人民的文化财产。
(2)收集具有历史文化价值的手稿和印刷古籍文献,如古代手写作品、法令、杰出历史和文化活动家个人档案等,以充实国家图书馆资源,每年入藏国家图书馆资源的新文献不少于3.5万册。
(3)与其他联邦图书馆、行业部门图书馆和个人图书馆开展国内外文献资源协作建设,以充实馆藏文献,满足最广泛用户的使用需求,到2018年90%以上的俄罗斯国内出版物入藏RSL。
(4)遵循“拥有”和“获取”平衡的原则,开展国内外数字资源(在线和离线)建设,与数字资源商签订协议,确保图书馆能为馆外读者提供服务,2013年签协量不少于10%,2018年达到50%。
(5)提高RSL电子目录的质量与性能,以确保对RSL馆藏资源的智能搜索、显示与利用,2013年50%的卡片目录转换成电子目录,到2018年实现卡片目录100%电子化。
3.1.2 保存文献
(1)加强对馆藏纸质载体文献的系统性保护,坚持不懈地研究文献载体过时和计算机软件程序变化情况下数字文献的保存方法。
(2)加强文化遗产、古籍文献及RSL馆藏其他文献的保护与修复工作,对文献数字化转换、缩微化备份保存,采取全面有效措施方法,消除生物、化学等因素及气候(如温度、湿度)因素对馆藏文献的不利影响。
(3)强化图书馆安全防火措施。
(4)加强阅览室监控系统和馆藏文献标记制度建设,防止盗窃及其他损坏文献行为发生。
(5)加强对数字资源的数字化保护和管理。2013年深度修复至少1000种珍稀图书和手稿,2018年前每年修复图书数量达到5000种。
3.1.3 提供文献的公共使用
(1)在RSL现有楼宇和新建楼宇配备先进技术设备,保障俄罗斯公民通过“政府服务”网站(http://gosuslugi.ru/)和其他服务方式获取RSL的信息资源(按照《国家服务提供法》,RSL参与提供国家图书馆资源书目信息[10],在“政府服务”网站可以获取RSL的馆藏书目信息和非版权保护文献),具体措施有:①扩大RSL虚拟阅览室网覆盖范围,保障用户获取和在线使用RSL资源,虚拟阅览室的数量2013年将不少于1000个,2018年不少于5000个;②加强图书馆门户网站建设与利用,实现“24/7/365”式(一年365天每周7天每天24小时全天候)服务,满足用户信息需求;③开展文献电子传递和馆际互借服务,完善信息咨询服务,包括虚拟咨询服务;④开展远程用户服务满意度跟踪调查研究。
(2)RSL资源服务实现民主化,具体措施包括:①使不同受教育人群、年龄群体、社会群体都可平等使用图书馆信息资源与服务,加强用户数字资源使用培训指导工作;②加强和扩展RSL相关部门的社会文化工作;③按用户需求提供图书馆服务;④采取措施,对读者进行教育,吸引新用户来馆,展示RSL丰富馆藏并告示获取使用方式;⑤在RSL新楼建立面向居民的公共信息智力中心。
(3)通过举办移动式展览、在RSL周边和馆内营造舒适便捷和有吸引力的环境,吸引用户来馆,在RSL周边和馆内营造文化休闲空间氛围,打造莫斯科特别珍贵文化遗产旅游观光带,路线为“克里姆林宫――国立普希金造型艺术博物馆――国家历史博物馆――RSL”,通过观光旅游方式宣传RSL,吸引游客来馆使用资源与服务,彻底修缮RSL读者服务区入口,改善用户信息服务。
(4)利用国家财政资金购买科学和教育类出版物版权,保障公民获取受版权保护作品,使公民能在馆内受保护的电子空间内获取使用这些资源。
3.2 提高图书馆员工资水平和工作技能
图书馆员是图书馆文献资源与读者之间的桥梁,在图书馆发展和资源建设及用户服务中的作用举足轻重,工资与业务水平无疑是直接关系图书馆员工作的两个重要因素。在俄罗斯,图书馆员的工资普遍很低,导致人员流失严重、缺乏积极性和责任心,甚至出现对文献监守自盗等问题,严重影响到图书馆的发展与读者服务,为此,《规划》将提高图书馆员工资和业务技能放到仅次于文献资源建设的重要地位加以规划,而将两者同等放在一起的目的是将工资待遇与技能水平挂钩,体现工作完成效率与报酬待遇的关联性。具体方案包括:①RSL图书馆员平均月工资在2012年12月和2013年达到3万卢布,2018年前达到莫斯科市平均水平;②RSL员工与RSL(分别以雇员与雇主身份)之间签订“效率合同”(2012年俄罗斯政府实行劳动者工资改革举措,将工资与劳动效率、工作完成情况挂钩,旨在激发劳动者工作积极性、提高工作效率和水平的劳动合同),确保RSL的工作人员工资水平与其工作效率和技能水平相一致;③加强对图书馆员的职业培训、再教育,提高图书馆员业务技能。
3.3 为科研与实践、创新服务、继续教育、技能提高构建现代化的信息基础设施
为给RSL信息资源建设与用户服务创造良好条件,采取如下具体措施:①通过发表学术论文和科普文章、出版专著、编制图书馆目录等形式,科学地揭示RSL的馆藏,每年RSL出版不少于两种连续性专业刊物;②举办一系列旨在吸引用户关注道德精神价值、国家文化成就以及国家历史文化科学事实的信息活动,培养公民的精神道德、爱国主义情操、创造力,具体活动包括向用户提供文献作品、举办用户培训讲座、举办国内外图书展、出席媒体宣传、编制出版相关信息产品,每年至少举办三次国际性会议;③通过建立旨在保障公民利用网络自由获取可靠信息的跨部门项目体系,确保文化和教育领域信息资源与服务的一体化整合;④利用搜索和信息网络实现俄罗斯图书馆信息资源与国际信息网络系统一体化整合,包括与世界数字图书馆和欧洲数字图书馆接轨;⑤按照图书馆信息环境发展的新模式,开展远程教育,提高图书馆员技能水平;⑥在图书馆学科学研究部、目录学科学研究部、图书和阅读科学研究部、文化和艺术中心的基础上,2013年建立统一的信息社会图书馆发展问题科学研究部,研究人员不少于30人。
3.4 建立现代化的图书馆管理制度
2012年3月,RSL进行了机构部门重组,文献保存与服务部门进行整合,152个下属机构整合成24个部门,副馆长由6个减至4个,图书馆员精编了154个有活力的专业人员,在完成国家委派任务指标的情况下,工资平均提高18%,2013年的第一季度,计划重组科学研究部门,对图书馆的科研力量进行整合。与此同时,开展图书馆服务技术系统、保洁、存包、保卫、饮食等服务的外包工作,2013年计划实现图书馆所有非专业服务的全部外包。RSL继续完善管理制度,包括建立管理委员会、专家委员会、监护委员会等机构,广泛吸纳政府机关、社会机构、图书馆界等的相关人士(包括国际伙伴和专家)。2013年计划建立图书馆劳动者集体委员会。在外部环境方面,将RSL定位为保障俄罗斯公民获取可靠信息和知识的现代化智力中心,提高RSL的社会关注度和吸引力。
4 《规划》的实施
4.1 《规划》实施的资源保障
(1)资金保障:依靠联邦财政资金和预算外资金,包括国家委派任务项目经费,参加联邦项目、地方项目、部门项目计划招标中标后的获得资助,申请科研项目资助、吸纳预算外资金,即多方筹措《规划》实施所需经费。《俄罗斯联邦文化纲要(2013~2018年)》为RSL的数字资源建设的划拨了预算经费。
(2)馆舍大楼和设施保障:按标准,保存RSL馆藏所需面积不少于11万平方米,但如今只有6.6465万平方米(只能满足60%馆藏面积需求),馆藏年增文献3.5万册,需年增加875平方米[11] ,2010年RSL馆长接受俄新社采访时,指出资金问题影响新馆建设,致使大量馆藏存放在俄罗斯图书局,300万份文献读者无法获取[12]。读者区状况也不尽如人意,只能满足现实需求的43%,修缮现有楼宇、建设新馆舍是唯一的解决办法。早在1994~1997年RSL就与莫斯科市建设与城市规划委员会联合研制了“RSL馆舍重建、修缮和建设构想”,主要思想是通过建设现代化馆舍改进提高读者服务水平。2007年俄文化部通过“修缮巴什科夫宫和建设RSL”的决议,接下来将继续修缮现有馆舍,2018年完成馆舍主体部分大修,为实现《规划》中资源建设与服务目标任务实现创造条件。
(3)信息技术保障:RSL业务工作广泛全面应用信息技术。2013~2018年信息技术发展的优先是为读者使用RSL数字资源创建舒适快捷的服务环境体验:①读者通过互联网实现在RSL注册;②在与用户签订远程使用协议基础上,保障RSL用户使用受版权保护的数字资源;③保障RSL读者获取使用馆藏“科学和教育文献”、“博士论文数字图书馆”、“综合文献”、“古本图书”、“乐谱文献”等主题的数字资源,增加资源量;④2013~2014年研发并开展基于iOS 和 Android系统的RSL数字资源移动获取服务;⑤在电子目录基础上建设馆藏文献电子定制系统;⑥加强电子馆际互借系统建设,向读者提供远程电子文献定制服务。
4.2 《规划》实施的管理与预期成果
4.2.1 《规划》实施的管理
首先,遵循如下基本原则制定《规划》实施管理措施:综合研究影响RSL功能运行有效性的所有因素;对待各项管理任务的执行坚持系统性观点;适应外部环境的发展变化要求;严格遵守相关的规范、规章制度、标准等。
其次,在《规划》实施执行机构方面,选拔RSL中最具权威和高技能的工作人员组成《规划》执行和协调保障机构,制定规章制度,明确赋予该机构及人员的相应职权。
4.2.2 《规划》实施的预期成果
《规划》的实施不仅具有国家意义、一般文化意义和社会意义,而且具有经济意义,预期将取得如下成果:①国家图书馆资源将是开放和可获取的,用户在任何时间可以通过互联网使用,所有所需信息的获取有效性将增强,包括每年要有10%的俄罗斯新出版图书数字化后加入国家数字图书馆供用户使用(RSL数字图书馆资源建设目标见表1);②居民通过使用免费的“政府服务”时,有效获取可靠、合法的俄罗斯图书馆收藏的国内外信息资源以及世界文化资源;③用户(自然人和法人)居住在俄罗斯9个时区的公民都能快速有效和经济地获得前人和当代人创造的智力资源;④图书馆提供服务的目标定位在为地方社会经济和社会发展、思想观点与知识的交流提供信息保障,帮助人们挖掘自身潜力,提高个人智力水平,促进国家现代化发展,提高经济发展水平,实现2012年5月“关于国家政策实施的措施”俄总统令部署的工作内容。
4.3 《规划》实施进展情况
2013年5月,依据《俄罗斯劳动法典》,RSL与工作人员签订集体聘任合同(期限为2013~2016年),双方代表分别为RSL的馆长和工会主席[13],集体聘任合同确定了劳资双方的劳动关系、工作制度、工作时间、劳动报酬(工资、津贴、补助等)与待遇、劳动保护与健康、就业保障、职业培训和再教育及技能提高、工会组织、合同监督等内容。合同共71页,内容全面、细致,附带了RSL的九个规章文件,包括RSL工作人员内部劳动规定、RSL工作人员劳动报酬规定、RSL社会保险委员会规章、向RSL工作人员免费发放洗漱和(或)消毒工具规定、RSL工作人员社会援助规定、RSL工作人员劳动奖励规定、RSL工作人员及其家庭成员介绍性办理规定、RSL工作能手章程等。
2013年10月,俄文化部部务会听取并讨论了RSL馆长А.И.维斯利关于RSL建设与发展的报告后,高度评价了RSL在保存文化遗产和现代知识并向读者和远程用户提供方面的工作,最终通过了“支持RSL发展”的决议[14],肯定了RSL在国家数字图书馆建设方面工作,提出了支持RSL发展的具体措施,包括:①RSL在2013年12月1日前研究起草“国家数字图书馆文献数字化统一技术要求”,面向业界公开讨论;②俄文化部资产管理和投资政策司在2013年12月31日前与俄文化部相关部门协商起草加快RSL新楼设计和建设建议;③俄文化部资产管理和投资政策司在2013年11月29日前与RSL联合起草RSL馆舍整体修缮资金来源建议;④俄文化部法律规范司与科学和教育司、RSL在2013年12月1日前共同研究《俄罗斯文献呈缴本法》修订问题,包括增补电子形式文献呈缴本,研究修订《俄罗斯民法典》(Ⅳ知识产权)必要性等问题。俄文化部副部长Г.П.伊夫里耶夫负责监督决议执行情况。这些综合措施对RSL馆舍建设、资源建设与服务起到了积极推动作用。
2013年RSL研制新版“古籍文献?基本要求”国家标准(草案),以替代ГОСТ 7.87-2003“古籍文献?基本要求”国家标准,2014年RSL参与制定“图书馆馆藏文献?建设技术”和“电子文献?类型?版权记录?技术特性”两个国家标准(草案)[15],与叶利钦总统图书馆等共同着手研究“图书馆馆藏文献?建设与保存”国家标准[16],这些标准必将为RSL馆藏资源保护和数字化建设提供规范制度保障。
2014年俄文化部通过决议,明确了RSL作为国家数字图书馆运行管理者的地位,要求RSL制定2015年国家数字图书馆建设计划[17]。2015年RSL开始加大馆藏文献数字化力度,决定每个月编制预数字化文献目录清单,目前已编制的1~3月份目录清单正面向社会征集意见[18],根据用户需求决定数字资源建设内容。2015年2月,RSL主导建设了新的国家数字图书馆网站,将自建的及其他图书馆的数字馆藏整合于该网站平台,目前网站处于运行测试阶段,未来将向互联网用户提供一站式图书馆文献检索和获取使用服务。
综上可见,《规划》中的文献资源建设、人员管理、馆舍建设等重点任务工作都稳步推进实施,总体进展顺利,近期目标的实现指日可待。
5 结语