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劳动合同范本
非全日制用工劳动合同书
甲方(用人单位)名称:
地址:
性质:
法定代表人(委托人):
乙方(劳动者)姓名:
性别:
出生年月:
家庭住址:
居民身份证号码:
湖南省劳动和社会保障厅印制
甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上,同意订立本劳动合同,共同遵守本合同所列条款。
一、劳动合同期限和工作内容
第一条本合同自年月日起至年月日止。期限为年(月)。
第二条根据甲方工作需要,乙方同意担任岗位(工种)工作。经甲、乙双方协商同意,可以变更工作岗位(工种)。
第三条乙方应按照甲方的要求,按时完成规定的工作数量,达到规定的质量标准。
二、工作时间
第四条乙方累计每周工作时间不超过30个小时,具体日工作时间由甲乙双方约定。
三、劳动保护和劳动条件
第五条甲方要严格执行国家和省有关劳动保护的法律、法规和规章制度,为乙方提供必要的劳动条件和劳动工具及劳动保护用品,制定操作规程、工作规范和劳动安全卫生制度及其标准。
第六条甲方有义务负责对乙方进行政治思想、职业道德、业务技术、劳动安全卫生及有关规章制度的教育和培训。
第七条甲方安排乙方从事技术工作岗位的,乙方应持证上岗。
第八条乙方有权拒绝甲方的违章指挥,对甲方漠视乙方安全健康和不道德的行为,有权提出批评并向有关部门检举控告。
四、劳动报酬
第九条乙方的小时工资标准为元,(不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准)。
第十条甲方每周星期以法定货币形式足额支付乙方工资。
第十一条甲方安排乙方在法定休假日安排乙方工作的,支付不低于乙方小时工资标准300%的工资报酬。
五、社会保险待遇
第十二条甲方支付的小时工资中已包含其应缴纳的基本养老保险、基本医疗保险费用。乙方可依照国家和地方有关规定自主参加基本养老、基本医疗保险。
第十三条甲方依照国家和地方规定,为乙方办理工伤保险和缴纳工伤保险费,乙方在合同期内因工负伤享受工伤保险待遇。
第十四条乙方患职业病或因工负伤的相关待遇按国家和地方有关规定执行。
六、劳动纪律
第十五条甲方依法制定的各项规章制度应向乙方公示。
第十六条乙方应遵守甲方制定的规章制度;严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程和工作规范;爱护甲方的财产,遵守职业道德;积极参加甲方组织的培训,提高思想觉悟和职业技能。
第十七条乙方违反劳动纪律,甲方可以解除本合同。
七、劳动合同的变更、解除、终止、续订
第十八条甲乙双方在任何情况下可以解除劳动合同,但必须提前天以书面形式通知对方。
第十九条本合同期满,劳动合同即终止。甲乙双方经协商同意,可以续订劳动合同。
第二十条本合同期满后,未办理终止劳动合同手续仍存在劳动关系,双方应及时办理劳动合同终止或延续手续。
八、经济补偿与赔偿
第二十一条甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的,以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付乙方工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
第二十二条甲方支付乙方的工资报酬低于当地最低小时工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
第二十三条乙方违反规定或本合同的约定解除本合同,给对甲方造成直接经济损失的,乙方应按国家和省有关规定给予赔偿。
第二十四条因甲乙任何一方的过错造成合同不能完全履行,由过错方承担违约责任,向对方支付违约金或损失赔偿金元。
九、违反劳动合同的责任
第二十五条其他违约责任
十、双方约定的其他事项
第二十六条
十一、劳动争议处理
第二十七条因履行本合同发生的劳动争议,当事人一方要求仲裁的,应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提讼。
第二十八条本合同未尽事宜,双方可另协商解决;与今后国家法律、行政法规有关规定相悖的,按有关规定执行。
第二十九条本合同一式两份,甲乙双方各执一份。
(特别提示:以上条款内容甲乙双方在签署本合同前,均应事先仔细阅读,并详细了解本合同以及附件内容,双方签字后即行生效。)
甲方:(盖章)
法定代表人或
(委托人):(签名)
年月日
乙方:(签名)
年月日
鉴证机关:(盖章)鉴证人:(签章)
年月日
续订劳动合同情况:
经甲乙双方协商一致,本合同续订至
甲方:(盖章)乙方:(签名)
法定代表人或
【关键词】劳动合同;劳务合同;劳动法律关系;规避法律
新的《劳动合同法》及实施条例的颁行,虽然最大限度保护了劳动者的合法权益。但使一些企业及行政机关、事业单位包括大学、医院都出现了因改签劳务合同而引发的争议。人们担心,劳务合同的签订会成为用人单位规避责任的一个手段。签劳务合同迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式,劳动者对于劳动合同和劳务合同分辨不清。
一、帮助劳动者认清劳动合同和劳务合同
单位提供的合同一般都是格式合同,许多合同签订者对合同的名称和内容一知半解。特别对劳动合同和劳务合同区分不清。这里有必要作一个了解。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。签订劳动合同建立的是劳动关系。其主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,不能同为自然人。劳动关系的双方主体间不仅存在财产关系,还存在着人身关系。劳动者除提供劳动之外,还要受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳动合同纠纷发生后,应先到劳动仲裁委员会仲裁,对仲裁裁决不服的在法定期间内才可以到人民法院,劳动仲裁是前置程序。
劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间,以提供劳务为内容而签订的协议。签订劳务合同建立的是劳务关系。劳务合同的主体双方当事人可以同为法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。劳务关系的双方主体之间只存在平等的财产关系,彼此之间无从属性、隶属关系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。这是判断两者的关键标准。劳务关系中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定。劳务关系的雇主一般没有必须为劳动者缴纳各种保险的义务。劳务关系纠纷解决方式不适用仲裁前置,当事人可以直接去法院。
二、对劳动合同与劳务合同的适用标准
实践中劳动者到底签订那种合同?对此,提两个判断标准,以供参考。
(一)以身份判定不同合同的签订
如何判断劳动者到底是签劳动合同还是签劳务合同呢?这在实践中很容易混淆。劳动和社会保障部门指出:凡档案在人才中心或街道的,用人单位都应该与之签劳动合同;职工有单位,属于借调或派遣至某单位工作的,应该签一次性劳务合同。如果在工作中出现危险,属于劳动关系的,由用人单位承担,劳务关系则由个人承担。劳务输出、停薪留职要签劳务合同。退休或内退人员一般情况下应签劳务合同,但依劳动的性质不同,也可以签订劳动合同。在实践中,并没有严格的将两种合同区分开来。用人单位撇开新的《劳动法》按照自己的规则来与劳动者签订合同。例如:在同一个单位下岗或买断的同种资历人员,应聘于同一单位同种岗位,有的签的是订劳动合同,有的签订的是劳务合同。有的与劳动者签订无数个连续的劳务合同。劳动者明知自己的权益受到了侵害。还是签订了劳务合同。出于用人单位的强势地位及劳动者为抓住就业机会。在岗时不敢或不愿与用人单位产生纠纷。离岗时,有的感激用人单位为自己提供了发展的平台,放弃诉讼的机会。有的勇敢拿起法律武器,与用人单位对簿公堂。
(二)从性质上正确区分劳动关系和劳务关系
到底签那种合同。还要看劳动者从事那个岗位的工作。弄懂劳动合同关系和劳务合同关系。虽然理论界对劳动关系与劳务关系的界分比较明显,在适用法律法规上也出现偏差,司法实践中还是难以区分。在此从性质上对两者进行区分。
劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。劳动关系在双方间建立的是较稳定、较紧密、维系时间也较长的雇用关系,在劳动关系中受聘方除要从事用人方分配的本职工作外,通常还有义务完成用人方交办的其他不特定的工作任务,用人方在不违法的情况下,也可根据需要决定变换受聘方的工作岗位。在劳动关系中用人方与受聘方存在着一定的管理与被管理的关系,受聘方不仅要对劳动合同守约,而且还要遵守用人方合法制定的工作纪律等规章制度。劳动关系的建立、双方的权利、义务的确定,以及双方争议的解决受劳动法调整。在劳动关系中受聘人除享有约定的待遇外,还享双方约定以外的法定待遇。
劳务关系是指当事人之间约定,一方在特定或者不定期限之内,为他方提供劳务服务,他方给付报酬的民事关系。劳务关系中受聘方承接的是用人方临时性、阶段性的劳务,受聘方在完成了与用人方约定的劳务后,双方的劳务关系就自然解除。在劳务关系中受聘方要完成的是与用人方约定的特定工作,受聘方无义务接受用人方提出的原约定范围以外的工作,用人方也不得单方决定更换与受聘方原约定的工作。在劳务关系中双方仅存在平等主体之间的合同关系,受聘方只受双方所订合同的约束,一般不受用人方针对内部制定的规章制度的约束,如受聘方在从事约定的劳务时,不一定要遵守用人方的上下班的作息制度。在劳务关系中这些问题一般受民法、合同法调整。在劳务关系中受聘人的待遇一般依双方的约定执行。
建设工程劳务合同范文1工程承包人(施工总承包人):(甲方)
劳务分包人:(乙方)
依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、法规,遵循平等公平和诚实信用的原则,经双方就劳务分包事项达成一致,订立本合同。
1、劳务分包工作对象及提供劳务内容
工程名称:
工程地点:
分包范围:
建筑面积:
2、分包工作限期:年月年日
3、工程质量,本工程质量按《建筑安装工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量评定标准》和图纸设计要求,建筑单位要求的施工标准必须达到中级装饰等级。
4、承包方式:承包范围及承包单价
a)承包方式:清包人工费
b)承包范围:所有室内外墙抹灰、外墙保温、闷顶和天沟立面保温及抹灰、楼梯抹灰及大理石铺粘、室内地面、屋面瓦、防水上保护层、烟囱抹灰及女儿墙抹灰(不包括天棚抹灰)。
c)本工程单价为/m2(按工程实际建筑面积计算)。
5、标准范围
除工程合同外另有约定:
a) 如本工程图纸设计变更,甲乙双方另行商议。
b)如因甲方材料供给及工费不到位造成的工期延误及乙方人工浪费由甲方负责承担。
C)如因乙方造成的工期延误由乙方负责承担
6、文明施工及安全责任
劳务分包人按工程总承包人要求做好文明施工及安全措施如发生安全事故由责任方负责。
7、工具使用与材料管理
劳务分包人自带小型工具,其它大型工具及铝合金靠尺和消耗品由工程总承包方提供,现场使用材料由甲方提供,乙方不得浪费材料,应作到工完场清,如乙方造成的材料浪费由乙方负责赔偿责任。
8、工期及付款方式
本工程由开工到每栋楼内外墙抹灰完毕,甲方应付给以完成工作量的70%工程款,苯板粘完及屋面瓦施工完毕,在付以完工程量的80%,其它项目完工及工人退场后应付剩余工程款的95%,余款等工程竣工验收后一次性付清。
9、其他
施工期间如遇到人力不可抗拒的自然灾害,工期相应顺延。
10、本合同一式三份。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
建设工程劳务合同范文2甲方: (以下简称甲方)
乙方: (以下简称乙方)
依照《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国建筑法》和国家工商行政管理局,建设部颁发的《建设工程施工合同》文本,并根据省、市有关规定、本着平等自愿,协商一致的原则,结合本合同具体情况,双方达成以下协议:
一、 工程概况
工程名称:新郑市轩辕路芙蓉小区5号楼
⑴、承包范围:乙方包工、甲方负责乙方所需的工具及原材料。
⑵、外墙粉刷及贴砖(瓷砖规格为6*20),所有侧面全算,所有内口不粉。
二、 承包价格
空口实算36元/m2.
三、 乙方承包此工程按甲方要求达到合格工程。
四、 付款方式
乙方工人进入工地,由甲方支付乙方前期生活费。一部分完工付工程款的80%,下一部分完工后应把上一部分的20%付清,并付本部分的80%, 整体完工后付清。
五、 本合同一式两份,双方各执一份,双方签字后生效。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(签字):_________ 法定代表人(签字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
建设工程劳务合同范文3用工方(以下简称甲方):
聘用方(以下简称乙方):
从事建筑劳务工作,甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上订立本合同。
一、用工约定:
1、该合同签订后,甲乙双方即确定了劳务用工关系。
3、合同有效期: 自签订本合同即日起生效,有效期为一年。
4、该合同期满,如甲方继续留用乙方,可续签合同。甲方不再留用,该合同即时终止;
5、该合同期内乙方要求辞职,应提前 7 日以书面形式通知甲方。
二、工作职责:
1、乙方要服从甲方的工作安排,按甲方确定的岗位职责按时、按质、按量完成工作。
2、乙方要遵守甲方的各项规章制度和国家法律、法规规定
3、乙方要认真执行《岗位责任制度》、《安全操作规程》,杜绝各类事故发生。如违反安全操作规程、违章作业,出现工伤事故,本人应负相应的责任。
4、乙方在聘用期间不得损害甲方利益,出于个人行为而给甲方带来经济损失的,乙方必须承担全部赔偿责任。
三、工作时间:
1、乙方在甲方工作期间,甲方按《劳动法》规定予以支付工资报酬。
2、甲方用工期间要建立考勤簿,无偿为乙方发放潍坊市建设行政主管部门印制的《劳务工资管理手册》。
3、乙方必须按规定的劳动日出满勤,缺勤者必须提前一天以书面的形式向甲方请假,否则按旷工处理。凡缺勤者均扣发当日工资,缺勤超过 10 天,按不胜任岗位工作予以解除劳务合同。
四、劳动保护和劳动条件:
甲方根据工作需要,向乙方提供必要的生活住宿条件及劳动工具和劳保用品,乙方离开时需将劳动工具归还甲方。
五、劳动报酬:
1、甲方的工资分配应遵循按劳分配的原则;执行定时工资制的,甲方每月以货币的形式支付乙方工资,工资以个人施工平方量或日工资计算,随市场价格调动。
2、甲方支付乙方工资应遵循按月发放、足额发放、本人领取、现场公示的原则。
六、有下列情形之一,甲方可解除本协议:
1、乙方违反甲方劳动纪律、规章制度的;
2、因乙方失职,给甲方利益造成损失的;
3、不服从甲方的工作分配,有违法、违纪行为者;
4、不执行《岗位责任制度》、《安全操作规程》,造成质量和安全责任事故者;
5、隐瞒身体健康情况并影响工作者;
6、乙方被依法追究刑事责任或劳动教养的;
7、有违法违纪行为的。
七、其它:
1、本协议经甲、乙双方签字后生效。
2、本协议未尽事宜,根据国家其他相关法律执行,并经甲、乙双方协商一致后,进行修订和补充。
3、本协议一式二份,甲、乙双方各执一份。
4、本协议所称甲方必须是具备建筑施工资质的建筑业企业,乙方必须是年满18周岁身体健康的中华人民共和国公民。
5、本协议是乙方维护自身合法权益索要劳动报酬的依据。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
乙方:求职者
为加强用工管理,保障临时工的合法权益和学院的利益,根据《重庆师范学院录聘人员实行合同制管理的办法》(试行)及相关法律、法规的规定,按照平等自愿,协商一致的原则,签订本合同并保证认真履行合同中约定的各项义务。
第一条 劳务合同期限:
本合同自 年 月 日起至 年 月 日止,合同期限为壹年。
第二条 工作岗位:
甲方根据工作需要,安排乙方从事________________ 岗位工作。(具体工作任务等见合同附件)
第三条 工资待遇:
1.根据《重庆师范学院录聘人员实行合同制管理的办法》(试行)中不占编制合同制人员工资标准相应条款,乙方在劳务期间的工资为 元/月(大写:________________________ ),在完成当月工作任务的下月发放。
2. 按相关规定为乙方交纳意外伤害保险及其它单项保险(具体险种)
第四条 权利义务:
(一)甲方权利
1.甲方有权对乙方进行管理教育,检查督促乙方完成规定的岗位工作任务。
2.甲方根据工作需要有权调整乙方的工作岗位。
(二)甲方义务:
1、甲方有义务对乙方宣传国家法令、法规和介绍甲方有关工作制度以及相关管理规定,对乙方进行思想政治与遵纪守法教育、安全生产及职业道德教育。
2、按时支付乙方的报酬,按规定代扣意外伤害保险及其它单项保险。
(三)乙方权利:
1、乙方对甲方在劳务合同和岗位责任外的其他不合理要求可提出意见,必要时有权拒绝操作。
(四)乙方义务:
1.遵守国家法律、法规;遵守学院的规章制度,服从甲方的工作安排。
2. 乙方应为甲方保守商业秘密。
3.认真履行工作职责、团结协作、遵守劳动纪律,按时上下班,完成岗位工作任务。
第五条、解除劳务合同
1. 乙方不服从安排或不胜任岗位工作;
2. 违反规章制度,工作出现过错、事故,给甲方造损失和影响的;
3. 多次迟到、串岗、溜岗,连续旷工二天以上的;
4. 有弄虚作假、打架斗殴,酗酒闹事、赌博和触犯法律行为的;
5. 甲乙双方因特殊原因提出,甲乙双方同意解除劳务合同的。
第六条、违约责任:
1. 乙方违反规定和违反操作规程给甲方造成的经济损失,甲方有权按责任比例追究乙方必要赔偿,若造成工伤事故,由乙方负责,同时根据学院的规章制度,给予乙方必要的纪律外分,直至解除本劳务合同。
2. 甲方违约或侵害乙方权益,并因此造成乙方损失的,乙方有权提出赔尝要求。
3. 乙方因违纪、拒聘等无法履行劳务合同被解除或提前终止劳务合同的,对造成经济损失的,乙方给予经济赔偿。
第七条、有关事宜:
1、本合同附件为合同不可分割的一部分,与合同具有同等效力。
2、本合同自签订日起生效,期满自行终止。若需要双方协商可续签劳务合同。
3、本合同如有未尽事宜,应由双方共同协商,作出补充规定。补充规定与本合同具有同等效力。
4、本合同于________ 年 月 日在________________ (地点)签订,一式三份,甲乙方各持一份,学院存档一份。
甲方(签字)
签约日期:
乙方(签字)
近年来,为了规范劳务分包管理,明确各级职责权利,最大程度地维护好劳务人员的合法权益,避免发生劳务纠纷,住房与城乡建设部及各地各级政府均陆续下发了各类规章制度和其他规范性文件,努力推动劳务用工市场的良性发展。但是,由于受市场体制存在缺失、法律制度不够不完善、市场监督不到位、诚信缺失和企业与“包工头”追求利益最大化等因素的影响,在劳务分包合同的签订、履行和终止的各程序中,依然存在许多违背法律法规、违背劳务人员意愿的情况发生。至此,引发了大量的劳务纠纷,更有甚者还引发了,给社会、企业和家庭造成了重大损失和负面影响。此外,在国务院全面推广“营改增”的大背景下,建筑施工行业预计在2015年上半年完成“营改增”,传统服务业将在2015年完成“营改增”。这两个行业的“营改增”改革将对施工劳务合同的管理造成巨大影响,因此,针对“营改增”项目,调整劳务合同的管理工作迫在眉睫。
2存在的问题
2.1劳务合同主体选择不规范
劳务合同主体之一——劳务分包队伍选择不规范。长期以来,施工单位选择劳务分包队伍的随意性较大,没有执行严格的准入制度。在选定的劳务分包队伍中,夹杂着有各种各样社会背景的人,比如上级领导打招呼、政府和业主的干预、企业自身的社会关系等。这样引进的劳务队伍常常会出现不服从统一调度的情况,大大增加了管理的难度和阻力,使项目管理陷入了被动的境遇,增加了管理成本,更严重的还可能会影响工程进度和工程质量。而在这些有各种社会背景的劳务分包队伍中,建设单位(业主)推荐的劳务分包队伍最常见。由于业主天然的优势地位,使得业主推荐的劳务分包队伍在面对施工单位时,敢于轻易无视施工单位的管理和约束,使得施工单位很难对其进行有效的管控。目前,即使逐渐采用劳务队伍引入制度,但是,正规的劳务公司因为各种原因发展缓慢,所以,庞大的建筑施工劳务分包市场被以包工头为核心的无资质劳务分包队伍占据。包工头拉起的劳务队伍属于非法人主体的零散组织,其行为不受法律约束,聚散不定,劳务人员组织松散、素质偏低、流动性强、持证率低,这给建筑施工企业带来了较大的人为风险。此外,还存在其他不规范的情况,比如只选择一家有实力的劳务队伍承包工程,一旦发生纠纷,不仅会耽误工期,还会影响企业良好的形象。近年来,因劳务分包队伍选择不规范而暴露出的问题越来越多。
2.2劳务合同资料管理不规范
2.2.1合同内容不规范
劳务分包合同内容不规范,合同评审流于形式。在很多项目部中,这种问题普遍都存在,为了简单省事,签订的劳务合同简单粗糙,权利、责任、义务约定不明确。很多项目都不重视合同的起草、拟定工作,只是随便在网上找个文本拿来就用,致使不同项目的劳务合同五花八门。在签订劳务分包合同前,很多项目部的合同评审都流于形式,甚至不执行合同评审工作。这样做,不但不利于合同的管理,还容易造成合同盲点,给他人可趁之机,带来不必要的法律风险。
2.2.2基础资料管理不规范
劳务分包合同的基础资料管理不规范。合同的基础资料包括合同当事人的资信资料、《公司负责人身份证明书》《公司负责人授权委托书》《公司法人营业执照》、从业资格要求的相关证书、来往函件、数据电文、招投标文件、合同、补充合同、会议纪要、来往函件的签收单据、合同评审表(记录)、合同登记表、合同交底纪要、合同履行信息表、财务结算凭证、状和答辩状等。很多施工企业不重视合同基础资料的管理工作,以为合同签订完毕就是合同管理的结束,并不注意收集和保管合同的基础资料。当发生纠纷需要用到这些资料时,才意识到它的重要性,给施工企业带来了不必要的法律风险和经济损失。
2.3“营改增”对劳务合同管理的影响
自2011-03《“十二五”计划纲要》中明确提出了“扩大增值税征收范围,相应调减营业税等税收”以来,“营改增”试点逐渐从部分地区、部分行业向全国、全部行业推广,预计在2015年上半年完成建筑业的“营改增”。对于施工单位,“营改增”既是一个挑战,也是一个机遇,如何让劳务合同管理满足“营改增”后增值税征缴和抵扣的要求,是施工企业面临的一个重要问题。
3应对措施
3.1严格执行劳务队伍准入制度
目前,我国的建筑施工劳务主要有3种管理模式:①企业自有劳务公司。一般情况下,自有劳务公司是在部分企业原有职工的基础上吸收了部分技术力量强、专业性较强工种的农民合同工共同组成的。②正规的劳务公司。按照国家政策法律的规定,到工商行政部门依法登记注册,取得法人资格,并具有工程劳务分包资质的独立劳务法人。其与施工企业是类似劳务派遣的经济合同关系,劳务人员属于劳务公司的员工,与施工企业无直接关系。③包工头形式。一种是挂靠在劳务公司名下,虽然有劳务公司之名,但仍行包工头之实;另一种是包工头零散用工,这种形式最常见。在实际工作中,这3种形式互补,以二、三种形式居多,实质上是以第三种形式为主。施工企业在引入劳务队伍时,应该严格执行劳务队伍准入制度,建立劳务队伍资信信息库,选择依法注册登记、具有工程劳务分包资质的劳务公司。在选择劳务队伍时,要在满足资信、能力等条件的前提下,再考虑社会背景。对于业主推荐的劳务队伍,不能一味地妥协,推荐的劳务队伍在资信和能力方面必须要能满足施工需求,在此前提下才予以引入。为了拓宽劳务队伍的引进途径,让施工企业能够引进更优秀、更合适的劳务队伍。在引入正规劳务公司的同时,施工企业也应该以多种形式逐渐培养可以长期合作或者自有的劳务公司,具体包括以下几种形式:①加盟连锁方式。施工企业与建筑劳务基地、技校和劳务企业有紧密的联系,以加盟连锁方式建立相对固定的合作体。②釆用股份制方式。吸收优秀劳务队长或包工头入股,以保证技能人才和劳务队伍的稳定性。③架子队方式。以自有职工为骨干,组建专业承包队伍,确保关键时候拉得动、打得赢。④组建自有劳务队伍。形成“子弟兵”“救火队”,保证劳务队伍的稳定性和高效性。
3.2规范合同范本
规范劳务分包合同范本,加强对劳务分包合同基础资料的管理。施工企业在与劳务队伍签订合同前,必须严格按照流程评审合同,在签订合同签前,要约定好合同内容,确保合同的经济性、适宜性和合法性,维护企业权益,使企业不受损失。施工企业应该编制自己的劳务分包合同范本,合同范本要做到“全、细、实”。所谓“全”,就是合同中的劳务分包内容要全;“细”,就是各分部分项工程施工的子目要细,不能缺项、漏项;“实”,就是合同中对劳务队伍提出的要求要实事求是,便于操作。此外,为了降低甲方指定劳务分包队伍可能造成的影响,必须在合同里充分阐明可能造成的负面影响,明确可能发生的违约责任,并在合同中约定损失的赔偿办法。施工企业在合同签订并履行完毕后,要重视合同基础资料的管理工作。合同基础资料是涉及公司商业秘密的重要文件,它生成后,原件必须归档保存,并且保存期限应长于民事诉讼的诉讼时效,日常工作中应当使用复印件,严禁涂改、毁损合同基础资料。如果确需使用合同基础资料原件,应建立严格的审批、催还、归档制度,严禁个人私自保管合同基础资料,严禁随意出借合同基础资料,严禁泄露合同基础资料中的内容。
3.3根据实际情况调整劳务合同主体
【关键词】 建筑市场;劳务分包;农民工;合同管理
为进一步规范建设领域的劳动用工行为和工资支付行为,解决施工企业中存在的拖欠农民工工资问题,保障农民工合法权益,各地方政府根据相关法律法规及建设部下发的《关于建立和完善劳务分包制度,发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号文件),都陆续出台了许多保障农民工权益的规章制度。但由于市场环境及部分市场主体单纯追求自身利益最大化,诚信意识缺失、社会责任感不强,甚至出于转嫁市场风险等原因,导致劳务分包合同的签订及履行过程中仍然存在背离法律法规的现象,加上“包工头”仍是目前许多建筑施工中劳务分包的实质主体,这些因素都直接造成了劳务纠纷频发,甚至出现许多,给社会安定及企业造成诸多不良影响。
一、建筑施工领域劳务分包主要存在的问题
1.1 合同主体不符合法定要求,很多都是“包工头”直接与施工企业签订劳务合同。一个工程项目,在开工领取施工许可证时,应当提供施工企业与具有劳务分包资质企业单位之间的劳务合同,但实际情况往往是劳务公司只是一个应付国家制度的摆设,仅是被挂靠的一个皮包公司,在现场实际施工的班组仍是由“包工头”组织和管理的,且这些班组人员与劳务公司之间根本没有正规有效的用工合同。“包工头”直接与施工单位签订了合同,甚至是直接与项目部签订了合同,而且还存在“包工头”签了合同后再转手分包给其他包工头的现象,也就是再分包或转包。在这种情况下,由于“包工头”众多,市场混乱,使得发包人处于强势地位,发包人利用买方的这种强势,往往直接与“包工头”签订很不利于承包人的合同,甚至存在大量的未签合同先干活儿的现象。而承包人也一样具有强势,工人们往往在“包工头”的授意下停工闹事,利用合同漏洞讲各种条件抬高合同价格。这样一旦发生纠纷往往难以得到法律的支持,进而引起的发生。
1.2 同中的价格条款中没有单价分析表。一个工程在实际施工中有很多道工序或工作内容,例如在住宅工程中,泥(瓦)工一般是负责基础土方的修整、基础和主体的砌筑、混凝土结构工程中的浇筑混凝土工作,而在很多分包合同中都是一个综合单价,在我国很多地区一般都是按建筑物的建筑面积为计量单位约定一个价格,而没有详细的划分挖土方是怎么计量和计价,砌筑中的普通砖是怎么计价,砌块是怎么计价,浇筑混凝土时的泵送混凝土是怎么计价,利用垂直运输工具和人工浇筑是怎么计价。同样在木工、钢筋工、抹灰工、油漆工的分包合同中也存在诸多这样的现象。因为没有详细的单价分析表,在工程施工过程按已完工程量付款则无法计量工程进度款,如果这些工作内容中的一项施工工艺变更,则也没有相关依据调整合同价格。而且大多合同中的工作内容和范围同样不够明确,一些工作究竟应该谁来做在合同中找不到明确的依据,承发双方争执和纠纷就再所难免。
1.3 合同条款中关于进度、质量、安全及现场管理制度的要求不够细,或不够明确。在合同中对进度的要求只是一个总的工期要求,在实际发包中,往往是一个分包队伍只是承包某一分项工程,在施工中受其他工程的进度制约,同时也受到各种因素的影响会发生变化,最后工期达不到合同要求,而发包人却最后按合同办事,使得承包人受到损失。在安全要求上不明确劳保用品由谁提供,如安全帽、安全带是由发包人统一提供还是由承包人自行配备不明确,还有就是现场的安全防护设施是由发包人安装还是由承包人自己设置不明确。对工序质量的检查标准和规定不完善,平时在拨付进度款时没有严格的检查和验收就付了进度款,有些工程直到在竣工验收时才发现问题,这时承包人合同款已经拿得差不多了,工人也都撤场了,再让承包人来返工处理就会引起很多麻烦。现场的各项管理制度在签订合同时没有提供,仅写明承包人进场必须遵守现场及发包人制定的各项管理制度,这些制度里有很多处罚条款,这些条款在签订合同时承包人并不清楚,进场施工时往往会受到许多处罚,结算时被扣除这部分罚金就会很不高兴,甚至引起纠纷。
1.4 工人工资支付和完工结算的条款不合理、不明确,进度款支付不及时,完工时尾款迟迟不付,导致工人不能按时领到工资而恐慌或闹事。在合同中,发包人对承包人确保支付农民工工资的保障缺少规定,对进度款的计量约定不明确;有的发包人在完工应该进行结算时,以没有和建设单位结算、或还没有通过竣工验收、没有核算好工程量等各种理由拖延支付,而劳务承包方因为没有应急资金支付给工人就会导致工人集体性事件的发生。有的发包人在发放工程款时直接发到了“包工头”的手中,而“包工头”并没有足额的发放到工人手中,甚至有的“包工头”卷款私逃,最后工人不得不向发包人讨要工资,而发包人为了避免事态扩大维护社会安定,则必须再支付给这批工人应得的工资。
二、加强劳务分包合同管理的措施
劳务合作业务发展的过程中,也出现了一些亟待解决的问题,尤其是关系到劳务合同方面的纠纷和诉讼逐渐增多。近几年来,特别是2008年开始贯彻实施《劳动合同法》后,由于对法律理解的不同,外派劳务以《劳动合同法》为依据对外劳务输出公司的案例大量增加。尽管相当多的案例都能得以调解或是依法处理,但也有一些涉案方不顾国家形象,在海外鼓动工人怠工、罢工、静坐、游行,甚至围堵我驻外机构,造成了恶劣的社会影响和国际影响,不仅给解决实际问题造成被动,也在一定程度上损害了中国对外开放的形象。
对外劳务输出行业纠纷多发且利润微薄,导致一些对外劳务输出公司不愿意积极开拓对外劳务输出业务甚至转行,一些地方政府为了避免麻烦也不再鼓励和支持本地对外劳务输出业务的发展。社会的巨大需求和正规的对外劳务输出渠道不足的矛盾日益突出,导致许多非法的
黑中介死灰复燃。山东省2009年发生的11起劳务纠纷案件中,10起属于非法外派性质。类似情况严重影响了我国对外劳务输出行业的健康发展。因此,正确区分两种不同的法律关系,清楚界定外派劳务人员、对外劳务输出单位的义务和责任,依法准确处理劳务人员与对外劳务输出单位和国外用工单位的纠纷非常迫切。
本文结合具体的对外劳务输出纠纷案件,试图对劳务派遣和对外劳务输出的法律适用作一简要分析,以期对保护外派劳务和对外劳务输出公司的合法权益,促进我国对外劳务输出行业的健康发展有所助益。
一、对外劳务输出案件引发的问题
2007年4月,某地国际经济合作公司(下称“劳务输出公司”)与原告(下称“外派劳务”)签订了外派劳务合同即国际劳务输出合同(下称“外派劳务合同”),外派劳务合同约定外派劳务参加某中国公司在海外参股(49%,当地股东占51%)的独立法人公司(下称“用工单位”)在当地所承建的工程项目的施工建设,约定用工期限为24个月。在出国前,劳务输出公司对外派劳务进行了培训,并告知其当地气候条件等情况,外派劳务签字认可。
2008年4月,外派劳务以有病为由强烈
要求回国。但是,经当地医院检查,没有发现任何疾病症状。据了解,实际原因是外派劳务认为当地气候条件差,不愿意继续履行外派劳务合同。用工单位为安全考虑同意其回国并为其办理了归国手续。
2008年11月,外派劳务回国后以劳动纠纷为由在对外劳务输出企业所在地劳动争议仲裁委员会,对劳务输出公司和用工单位的国内参股公司提起仲裁,要求各种费用索赔20万元,仲裁委员会认为该案不属于劳动关系范畴不予受理,外派劳务遂向仲裁机构所在地人民法院提讼。
法院受理了该讼。在诉讼过程中,原告(外派劳务)认为,当事人之间的关系是劳务派遣关系,应适用我国《劳动法》和《劳动合同法》,要求劳务输出公司和用工单位参股公司支付索赔费用。被告(劳务输出公司和用工单位参股公司)认为当事人之间的关系是对外劳务输出关系,该法律关系的性质是国际服务贸易合同,适用《合同法》,应驳回其诉讼请求,同时,不应将案外人用工单位的参股公司列为被告。
本案争议的焦点是对于外派劳务法律关系的定性,即该法律关系是对外劳务输出关系还是劳务派遣关系,应当适用《合同法》还是适用《劳动合同法》。
一审法院审理后,驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决,提起上诉。二审法院审理认为,被上诉人(原审被告对外劳务输出公司)是国家商务部授予《对外劳务输出经营资格证书》并专门经营对外劳务输出的公司。被上诉人与外方公司(用工单位)签订了《劳务合作合同》,约定双方建立劳务输出合作关系。上诉人与被上诉人签订了《对外劳务输出合同》并填写了《劳务人员出国保证书》,上诉人与被上诉人之间形成了对外劳务输出法律关系,上诉人与外方公司之间形成雇佣劳务法律关系。在履约过程中,上诉人自己主动申请回国,且双方已就工资费用结算事宜达成协议,视为合同自行终止,依法判决驳回上诉,维持原判。
我们认为,对外劳务输出和劳务派遣是两种不同的法律关系,不能混为一谈,本文案例中一、二审法院适用法律得当,判决结果正确。但是,由于行业的特殊性和封闭性,再加上我国对外劳务输出的详细立法主要集中在行政规章领域,对这一领域有透彻了解的人并不多,因此,在实务界和理论界有着不同甚至相反的看法。一些人认为对外劳务输出无法可依,或者认为对外劳务输出是劳动关系,应适用劳动法。特别是在2008年1月1日《劳动合同法》实施后,因为该法对劳务派遣作了专门规定,很多人包括一些法律专业人员认为,《劳动合同法》关于劳务派遣的规定实际上包含了对外劳务输出的用工方式,认为对外劳务输出是境内劳务派遣的一种特殊形式,只不过派遣地不是境内企业而是境外企业,因此,对外劳务输出应当适用《劳动合同法》,一些法院和仲裁机构据此做出了与上述案例判决结果不同甚至相反的裁决。
我国并非案例法国家,尽管前述案件已经终审,但是,该案件对于其他案件和其他法院案件的审理只能起到参考作用,不能作为先例。因此,我们有必要在此进行深入分析,以期准确地区分两类不同性质的法律关系,正确把握对外劳务输出与劳务派遣的法律适用。
二、对外劳务输出和劳务派遣的概念界定与我国法律的相关规定
(一)对外劳务输出与劳务派遣的概念
《对外劳务输出经营资格管理办法》(商务部、国家工商总局令2004年第三号)第三条规定,“对外劳务输出是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。”显然,此处所述的对外劳务输出不包括国内派遣企业将劳务人员派遣到国内用工企业,然后由国内用工企业再将劳务人员派往国外工程项目或海外机构工作的情况。我国《劳动合同法》在第五章第二节专门对劳务派遣进行了规定,但是没有明确界定劳务派遣的概念。根据本
节规定的含义和相关法律规定,劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,由被派遣劳动者向用工单位提供劳务,其报酬由用工单位向劳务派遣单位支付或以劳务费形式向劳务人员的一种用工方式。
(二)我国法律关于对外劳务输出的规定
从行业管理的角度来讲,从事对外劳务输出业务的单位应当遵守国家对于该行业的法律,接受国务院行政主管部门的行政管理,因此,对于该行业进行行政管理适用的法律是《对外贸易法》及国务院行政主管部门即商务部(原对外贸易经济合作部)和其他相关部门的行政规章。《对外贸易法》第十条规定,“国际服务贸易企业和组织的设立及其经营活动,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。”多年来,我国除了1994年颁布的《对外贸易法》以外,原对外经济贸易部、原对外贸易经济合作部和后来的商务部等部门从行业管理角度出发,制定了一系列有关对外劳务输出的行政规章,如,1993年对外贸易经济合作部颁发的《对外劳务合作管理暂行办法》,2002年劳动和社会保障部、公安部与国家工商总局颁布的《境外就业中介管理规定》、2004年商务部与国家工商总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》等。
对外劳务输出行为本身实质上是对外贸易的一种形式即国际服务贸易。1994年7月1日起实施的《对外贸易法》第二条规定,“本法所称对外贸易,是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”在我国立法和司法实践中国际服务贸易包括对外劳务输出,这与国际通行的规定相一致。《WTO服务贸易总协定》第一条第二款列举了国际服务贸易的四种形式,“为本协定之目的,服务贸易定义为:(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务;(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务;(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务;(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。”上述(d)项的规定明确将对外劳务输出列为国际服务贸易的一个部分。对外劳务输出作为国际服务贸易的一种形式,在外派劳务和对外劳务输出单位之间形成的是平等主体间的法律关系,因而属于民事法律关系而不是劳动合同关系,适用的法律应当是《合同法》。《合同法》第二条规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
(三)我国关于劳务派遣的法律规定
劳务派遣涉及劳动者与用人单位、用工单位的关系,实际上属于以劳动关系为主的关系,因此,应当适用《劳动法》、《劳动合同法》和国务院劳动行政主管部门即劳动与社会保障部的行政规章。前些年劳务派遣问题并不突出,所以在我国原来的劳动立法中,对此没有明确的规定,随着劳务派遣的增多和对劳动者权益保护的增强,立法开始对劳务派遣进行明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定,“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但是,必须注意,该规定只适用于用工单位为境内单位的情况,该法第二条规定,“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”因此,对于为境外雇主介绍外派劳工即对外劳务输出不能适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。因为法律规定的不同,对外劳务输出与劳务派遣两种法律关系具有截然不同的区别。
三、对外劳务输出与劳务派遣法律关系的区别
对外劳务输出的法律性质是国际服务贸易,其中主要法律关系即外派劳务与劳务输出单位的关系是平等主体间的民事合同法律关系;而劳务派遣的性质是劳务派遣企业雇佣劳动者,然后再派出到用工单位提供劳务,其中的主要法律关系即被派遣劳动者与派遣单位之间的关系是劳动关系。这两种法律关系貌似相同,一个是派往国内单位,一个是派往境外单位,但是,实际上两种法律关系有着各自不同的法律特点,存在着截然不同的区别。下面我们结合相关法律规定进行较为详细的分析。
(一)境内劳务派遣
1 劳务派遣中的法律关系
《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,结束了我国劳务派遣长期无法可依的历史,第一次从立法上明确了劳务派遣机构的市场主体地位,对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作出了较为明确的规定。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离,形成了“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态。
《劳动合同法》规定的劳务派遣包括三方主体、两种契约和三种法律关系,形成了被派遣劳动者、派遣机构与实际用工单位之间复杂的三角关系,具体如图1表示:
如上图所示,劳务派遣中虽然与两方单位存在法律关系,但是,被派遣劳动者只与一个单位即派遣单位形成劳动关系。
2 境内劳务派遣的常见类型
(1)用人单位为了管理上的需要而派出自己的雇员到作为独立法人的子公司工作。
(2)用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦(比如,经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等)而将富余劳动力派往其他单位工作。
(3)由专门的劳务派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者,来满足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性,有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的,比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务;有的表现为相关工种性质的特殊性,比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。
(二)对外劳务输出
对外劳务输出属于国际服务贸易的一种形式,开展对外劳务输出既有利于缓解劳务输入国个别行业劳动力不足的困难,提高其产业竞争力,也有利于中国与劳务输入国通过优势互补实现相互合作。它不只是单纯的劳动力输出,所以过去也称为“国际劳务合作”。
1 对外劳务输出中的法律关系
对外劳务输出中的法律关系内容比较复杂,包括了三方主体、三种契约和三种法律关系,从而在对外劳务输出内部形成了对外劳务输出公司、境外雇主与劳务人员之间复杂的三角关系。具体如图2表示:
2004年9月2日,商务部“关于执行《对外劳务输出经营资格管理办法》有关问题的通知”的第二条第七项规定:劳务人员出境前,对外劳务输出公司不但要根
据与境外雇主签订的《对外劳务输出合同》与劳务人员签订《对外劳务输出合同》,而且要劳务人员与雇主签订《雇佣合同》,并承担境外管理责任,及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。该办法明确了三方的法律关系和签订的合同名称,对处理此类案件具有指导意义。
因此,我国对外劳务输出是通过对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员三方签约实现的。在实施对外劳务输出项目时,对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员应分别签订合同,明确各自的责任和义务。三份合同的主要条款和内容必须一致。
(三)对外劳务输出与境内劳务派遣的区别
通过以上分析,由于对外劳务输出意义下的对外劳务输出的劳务义务履行地在境外,对外劳务输出人员的权利义务就不只受到国内法的调整。它与我国境内的劳务派遣有着本质的区别:
1 法律关系不同
对外劳务输出业务中,对外劳务输出公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系;而境内劳务派遣,派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。
2 法律适用不同
对外劳务输出适用外贸法、合同法、双边条约等法律法规,还涉及到国际经济法和国际私法以及国际法的适用;而境内劳务派遣,只适用我国的劳动法律法规。
3 主体资格要求不同
对外劳务输出实行行政许可制,从事对外劳务输出的企业(对外劳务输出公司)应当取得对外劳务输出经营资格,雇主必须是在境外合法注册成立的公司,也就是一方主体必须涉外。而《劳动合同法》对境内劳务派遣企业的要求只是注册资金50万以上,无经营资格的限制,并且规定劳务接收企业(雇主)为境内企业。
4 合同内容不同
对外劳务输出合同的三个合同都会受到国外法律制度的影响,而境内劳务派遣,只受我国的劳动法律法规管制。
5 收取费用不同
对外劳务输出公司可以按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费;而境内劳务派遣,劳动法规定是免费的。
6 责任承担不同
对外劳务输出中,对外劳务输出公司处于服务和管理的地位,其性质属于中介,法律规定只是协助维护劳务人员合法权益,而境内劳务派遣,劳动合同法规定可以用人单位和用工单位承担连带责任。
7 诉讼地位不同
对外劳务输出纠纷中,如果不是因为对外劳务输出公司对外派劳务违约原因发生的纠纷,外派劳务不能直接将对外劳务输出公司列为被告人;而境内劳务派遣用人单位和用工单位都可以列为被告。
8 诉讼程序不同
外派劳务与对外劳务输出公司的纠纷是民事合同纠纷,直接向有管辖权的法院;而境内被派遣劳动者与派遣单位的纠纷属于劳动纠纷,应该先经过劳动仲裁。
四、案件的启发与思考
【关键词】企业;劳务派遣;问题;对策
【abstract】that labour service is dispatched is that our country develops the quickest one kind of talented person intermediary services business at present, chapters and sections dispatches the part reaching “
employment contract law” and “employment law of contract implementation rule” specially specifically for labour service having worked out relevance regulation, but enterprise dispatches in actual usage labour service to use working hour, to have problem for comparatively much still. in dispatching the labour service relating that in labour service dispatching the company, the enterprise (use the labor unit), the labour service labor (labourer) three sides interested party, enterprise acts as good self role will be playing important role. the main body of a book how the norm uses delicate angle to have brought forward a few constructive ideas from enterprise, three sides wins to look forward to realizing labour service dispatching the company, enterprise and labourer together.
【key words】enterprise; labour service is dispatched; problem; countermeasure
劳务派遣是一种招聘和用人相分离的劳动力经营模式,它是指依法成立的劳务派遣公司根据企业(用工单位)的需要,派遣与其建立了劳动关系的劳务工(劳动者)到企业工作,企业支付用工费用的行为。劳务工与劳务派遣公司是法律上的劳动关系,而劳务工与企业是事实上的劳动关系。劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果,由于它符合效率优先的市场经济规则,因而这种人力资源外包的用工形式在我国发展十分迅速。
1 劳务派遣的法律背景
劳务派遣这种新型用工方式的初衷是为了降低用人单位人力资源管理成本,把用人单位从繁琐的劳动人事管理中解脱出来,将其精力集中投入到市场开发、产品更新等工作上去,同时也为劳动者提供更多的就业与再就业机会。在《劳动合同法》实施之前,与《劳动法》配套的法规及一些地方性规章对劳务派遣作了一些规定,并且进行了有益尝试。但由于国家没有明确规制派遣单位和实际用人单位的法律规范,劳务派遣公司和企业如何对劳务工承担责任是一个空白问题。在实践中,劳务派遣逐渐演变成某些企业逃避责任、转嫁风险的手段,由此引发的纠纷不断升级。
2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”),在总则中明确指出制定《劳动合同法》的目的是为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,并设专门章节对劳务派遣作了规定。自法律颁布实施以来,各级政府、劳动保障部门、工会等组织通过电视、网络、书刊杂志等多种渠道在社会上进行了广泛的法制宣传,并通过多种形式向劳动者提供必要的法律援助与咨询服务。一方面,使劳动者明确了自己的合法权益;另一方面,使劳务派遣公司、企业明确各自应该履行的法律义务。在此种背景下,笔者认为使用劳务派遣的企业应根据新的法律要求,规范用工行为,重新评估使用劳务派遣的利弊,诊断目前劳务派遣用工中存在的问题,转变用工观念,保障劳务工的合法权益,构建和谐的劳动关系,为企业健康长远地发展奠定良好的基础。
2 企业实行劳务派遣用工的优势
劳务派遣用工是劳务派遣公司、劳务工本人及企业三方共赢的用工方式。具体来讲,劳务派遣公司通过向企业收取管理费及服务费给其带来了经济利益和规模效益。扩大劳务派遣员工的数量、提高劳动者技能、素质,有利于劳务派遣公司做大做强,增强竞争力。对于加入劳务派遣公司的劳务工而言,改变用工方式后自己的合法权益更加有了保证,工资、社保由劳务公司承担,就业信息、就业机会也会增加。企业在推行劳务派遣这种新型的用工方式后,可以最大限度的净化用工的管理职能,节约管理成本,减轻了企业人力资源部门大量烦琐的日常管理工作负担,使企业能够集中精力参与市场竞争。
2.1 用工管理便捷。招募工作均由派遣公司负责,劳务工的档案接转、户口落实、工资发放、各类社会保险的办理等诸多人事工作也由劳务派遣公司负责完成。企业使用这些劳务工时只要做出相关的管理规定,对约定的工作任务进行工作业绩考核、管理。因此,企业可以节省完成大量事务性工作所需花费的人力、资金和时间。
2.2 用人机动灵活。企业在市场经济条件下,业务变化很大,采用劳务派遣用工形式,企业有较大的自主权,可以在增加业务时增加人员,在业务减少时相应减少人员。企业与劳务派遣公司的合同期满,派遣协议立即终止。是否续签合同,可根据企业的生产经营情况来决定,这解决了企业原先“招工容易辞退难”的问题。
2.3 用工风险降低。在劳务派遣中,企业与劳务派遣公司签订劳务合同,建立劳务合同关系,劳务派遣公司根据企业实际需要的岗位、人数等,派遣合适人选到企业工作。劳务派遣公司作为劳动合同的主体与劳务工签订劳动合同,而企业只是事实用工单位,企业与劳务工不发生劳动关系,避免了与劳务工因劳动关系而发生劳动纠纷的情形。劳务合同期满,劳务派遣协议也就终止,企业不必承担安置劳务工的就业和支付经济补偿金的责任,从而大大减少了用工风险。
3 企业在使用劳务派遣用工中出现的问题
劳务派遣是一种新兴的人力资源管理方式,在企业实践中已被充分肯定,并且劳务派遣的范围也逐渐扩大。但是,企业在实际使用劳务派遣用工中也遇到了很多问题。
3.1 出现劳务纠纷时,责任划分不清。现在社会上的劳务派遣公司林林总总,很多小型的派遣公司为了争夺客户,以收取较低的管理费用等方式来吸引企业与之建立业务。一旦用工过程中出现了问题,麻烦就伴随而来。典型问题集中在劳务工的社会保险上。很多小型的派遣公司并没有依法为所有劳动者办理社会保险。特别是针对劳务工流动性大这一特点,劳务公司为了节省费用,赚取更多收入,往往在劳动者试用期满后才开始上交社会保险;另一些派遣公司仅为劳务工购买了商业医疗保险或人身伤害保险,这虽然解决了劳务工在派遣期间的人身安全问题,但是劳务工一旦在用工期间发生工伤事故,矛盾就突现出来。本应由派遣公司按法律规定承担办理劳务工的工伤申报、理赔事宜,企业只负责协助办理。但事实上,由于派遣公司没有及时为劳动者购买工伤保险等社会保险,导致劳务工得不到及时的补偿,企业最终须承担连带责任,这就造成了企业用工风险及用工成本的增加。目前出现的结果是企业花了钱,而结果还是逃脱不了责任,所花的成本与精力更大。
3.2 工资支付不及时、不透明,报酬不公平。由于企业使用劳务派遣用工的兴起,劳务公司招聘的劳务工人数骤增,劳务公司的管理模式相对落后,跟不上发展的步伐。经常会出现延迟发放工资或是不按固定日期放工资等现象。更有甚者,有一些劳务派遣公司,混淆劳务费与劳动报酬的概念,没有把劳务工的工资落实到实处,不按规定结付加班费,从中克扣工资报酬,损害劳务工利益。虽然很多企业的人事管理部门逐级意识到同工同酬的重要意义,但由于受过去思想的影响,很多企业的领导、员工仍存在着认识上的误解,习惯于划分正式工、临时工,在企业同工不同酬的现象仍然很严重,而劳务工通常被界定为临时工,从事的是苦、脏、累、重的工作,报酬待遇低,并且很少能够享受企业的奖金和福利等,这直接影响了劳务工的实际生活与工作热情,不利于企业的运行与发展。
3.3 企业对劳务工的管理过于散漫。很多企业在实行劳务用工后,把所有的员工管理职责都扔给了劳务派遣公司,只是简单地负责劳务工的考勤报告,检查出勤情况,缺乏完整的员工信息记录。企业没有制定对劳务工的工作表现的考核标准、奖惩措施以及派遣员工参加工会和党团活动等情形,缺乏对劳务工的晋升机制和激励机制。一旦劳务工与企业发生用工纠纷时,企业往往比较被动,缺乏基本的信息与评判依据。《劳动合同法实施条例》中明确了职工名册,应包括劳动者姓名、性别、身份证号、户籍地址及现住址、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。企业若以上述条例规定为参考,完善员工信息,将会变被动为主动,企业也可以经常性地进行用工的自我检查、监督与改进。
4 企业规范劳务派遣用工的途径
虽然劳务工和企业之间不存在劳动关系,但是劳务工的工作质量直接影响着企业的生产效益、企业的形象乃至社会声誉,因而企业积极探求规范劳务派遣用工的途径有着十分重要的意义。
4.1 企业选择劳务派遣公司时要进行严格的资格审查。企业主要从资金能力、业务能力、信誉等方面综合审查劳务派遣公司是否具备相应的从业资格。《劳动合同法》规定了派遣单位注册资本不得少于五十万元,新出台的《劳动合同法实施条例》也对劳务派遣作了特别规定,这使得大量资质差和不符合法律规定的劳务派遣企业被“淘汰出局”,为企业及劳务工带来了一个更为成熟的派遣环境。但是,目前市场上的劳务派遣公司仍然鱼目混杂,很多公司为了眼前利益,对企业做出许多不切实际的承诺,不惜一切代价拉拢业务,这样使得企业在选择劳务派遣公司时陷入困境。《劳动合同法》在第七章法律责任第九十二条中明确规定“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。因而,企业为了避免承担连带赔偿责任的用工风险,充分发挥劳务派遣的作用,一定要选择实力强、资力深、在社会上有良好口碑的劳务派遣公司。现在很多地方人事局下面设立了劳务派遣公司,管理比较规范,管理人员大多也比较专业,相对比较有保障,企业在做选择时可以首先考虑。
4.2 监督劳务派遣公司的行为,加强劳务派遣合同管理。企业和劳务派遣公司应以派遣合同的形式明确三方的法律关系,确立各自的权利、义务以及对派遣员工的管理分工。企业尤其应当对劳务派遣公司与劳动者签订合同的情况进行监控,确保其与每一位劳务工签订劳动合同,派遣合同的内容与劳动合同内容应当一致。企业与劳务工签订工作协议时,应当谨慎细致,避免被误认为劳动关系。在派遣员工的管理分工上,总的来说,企业负责劳动过程管理,派遣公司负责劳动关系管理。劳务工的工作任务、工作时间、绩效评估由企业负责;劳务工的招聘、录用手续办理、劳动合同签订与解除、工资发放、社保办理由劳务派遣公司负责。企业应要求劳务公司及时开具劳务工的薪酬、社会保险费和管理费等票据,并对企业单独列帐,不得与其它单位合帐处理,以便于核查落实情况。企业还应监督劳务公司按月根据工作业绩、考核记录对劳务工的工资支付情况、社会保险费缴纳情况、接受劳动保障行政部门的监督检查情况。企业还应与劳务派遣公司在派遣合同中约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬支付方式及违约责任等。应避免合同中出现以劳务费代替劳动报酬等称谓,进而可能侵占劳务工工资及各项社保利益,转手支付劳动报酬等可能造成的各种风险。若劳务派遣公司不按照劳务派遣协议支付给劳务工劳动报酬,克扣劳动报酬或是延迟向劳务工支付工资,应承担相应的经济赔偿,或是缴纳滞纳金。
4.3 企业要规范自己的用工行为,制定和完善规章制度。企业应经常进行自查,对目前已经存在的劳务派遣合同和使用劳务工情况进行全面梳理,找出目前劳务派遣合同与《劳动合同法》相悖的地方。企业可以按照民主程序,制定本企业劳务工管理办法,明确考核制度、工作纪律、办事流程、奖惩措施、工资晋升制度等内容。并让劳务工拥有知情权,将规章制度通过多种渠道进行公示、告知劳务工,也便于他们遵守。企业还应制作劳务工用工明细,完善劳务工信息。企业作为具体的用工单位,不能只要求劳务工提供劳动,而是应严格遵守劳动保障法律法规,合理安排劳务工的工作岗位、工作时间,提供必要的劳动保护条件,进行岗前培训与在岗培训,做好劳务工的思想教育工作,引导他们进行安全生产,调动他们的工作积极性。按月将所使用劳务工的考勤、业绩等信息反馈给劳务派遣公司,及时将工资、社会保险费和管理费转移给劳务派遣公司,并监督落实。
5 结束语
随着《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》等一系列法律法规的颁布与实施,从源头上维护了劳动者的权益,我国已初步形成维护劳动者合法权益的法律体系。再加上各级政府部门的广泛宣传与教育,劳动者的法律知识普遍提高,法律意识逐渐加强,更懂得用法律手段维权。企业应当革除以往把劳务工与原有的固定员工区别对待的陈旧用工观念,对劳务工和固定员工一视同仁。同时,企业应对使用劳务派遣用工所获得的综合效益和直接用工的综合效益进行全面、科学的分析、对比,以此决定是否采用劳务派遣这种用工形式。企业规范劳务派遣用工,是增强社会责任感的表现,也是构建和谐社会的迫切需要,有利于树立良好的社会形象,获得长远的发展。
参考文献
[1]廖正江.用人单位适用劳动合同制度疑难问题解读.中国法制出版社,2007
[2]夏波光,邱婕.劳务派遣,期待走向正规.中国劳动,2005(6)