要约合同
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要约合同范文第1篇
仅以金融法视角分析预付卡法律性质其结论并不完整，因为消费者购买预付卡，和商家还达成了合同关系，广义上预付卡属于合同范畴，只不过人们对于预付卡合同归类尚无统一结论。当前流行服务合同说与要约行为说，预付卡合同可从两个阶段分别试以分析：一是消费者与商家达成协议的购买阶段，二是消费者使用预付卡并由商家履行诺言提供商品和服务的消费阶段。第一阶段商家与消费达成预约合同关系，预付卡此时表现为预约合同，而之后的持卡消费阶段，商家又与消费者达成本约合同关系，此时预付卡演变为本约合同。因此，从合同法角度进行分析，预付卡应是预约合同与本约合同相结合的复合型合同——也可称之为特殊无名合同。具体解析如下：1.预付卡与要约行为。依据我国合同法相关规定，要约⑤的效力仅涉及要约方，而对受要约的一方不会产生任何约束力。现在很多人认为消费者购买预付卡是向商家发出了要约，而实际消费和商家提供相应的服务则为承诺，其实这种观点并不成立。因为，《合同法》没有规定受要约一方的承诺是必须要做出的。相反，现行《合同法》规定“受要约的一方在收到要约后有作出承诺或者不予理会的自由选择权”。现实生活中，一旦消费者购买了商家发行的预付卡，也就意味着与此同时商家也担负起了将来为消费者服务的义务，这是商家的应为行为，而不是可由商家自由选择为或不为的，只是服务的具体内容还有待进一步确定，这显然不同于合同法关于要约承诺的规定，预付卡要约行为说无法成立。2.预付卡与服务消费合同。依据我国《合同法》关于服务消费合同的定义⑥，服务消费合同学说认为消费者一旦购买了预付卡，那么与商家之间就建立起了合同关系，而且消费者已经履行了将来的付款义务，预付卡所有者就有权利在未来的一定期限内享受到商家之前所承诺的商业服务，双方权利义务内容在消费者购买预付卡时就已明确。但现实生活中，在预付卡购买阶段消费者与商家根本无法明确未来的交易内容，如交易的时间、地点和方式，彼此间的具体权利义务此时也无法在合同中做出相应的规定，此阶段不过是双方成立了一种将来订立合同的意愿而已，更具有预约行为的特性，显然这种情况下我们不能将预付卡简单看作是服务消费合同。3.预付卡与预约合同、本约合同。基于《合同法》对要约合同和本约合同的定义⑦可以断定消费者购买预付卡时与商家达成的是一种预约合同关系，因为此时实际上消费者与商家是成立了一种将来成立合同的意愿，消费者的具体消费方式，消费时间地点，以及商家实际履行承诺的方式在此时尚都无法确定，有待于将来另一个更为详细的合同即本约合同的成立。所以，消费者购买预付卡阶段完全符合预约合同的特征与定义，此时与商家达成的是典型预约合同。本约合同与预约合同是相互对应的概念，没有预约也就没有所谓的本约，但两者实际上是一对相互联系但又各自独立的关联契约［4］。本约与预约主要存在以下不同：（1）合同目的不同。预约是为了抓住瞬间的交易机会，防止机会的流失，促成本约合同的成立。而本约合同则是为了真正的实现交易，取得本约履行后的经济利益。（2）缔约时间不同。预约实际上是产生于本约的协商阶段，在本约合同真正成立之前就已经存在。（3）当事人权利义务内容不同。预约是为将来订立本约的约定，双方当事人无需彼此之间确立具体的权利义务，只是相互承担未来订立起本约合同的义务，但此时无需就将来规定于本约合同内的权利义务进行履行。而本约合同是在双方当事人进行实际交易时对各自承担的具体权利义务进行明确规定，在此合同内双方当事人的权利义务十分明确完整，当事人也有责任履行本约中所规定的权利义务。根据对比可以得出本约合同定义、特征与预付卡消费阶段相匹配的结论，因为此阶段与预付卡购买阶段相比在缔约目的、时间以及内容上不同，商家与消费者间的具体权利义务也只有在本约合同的履行中才能得以体现。购买预付卡与预付卡消费之间相互独立又紧密相连，这两个阶段分别与预约合同和本约合同相吻合。因此，从合同法角度可以判定预付卡实质上是预约合同与本约合同的新模式。
二、我国消费预付卡金融监管问题研究
近年，我国陆续出台有关预付卡监管的规定与政策⑧，预付卡规制措施正逐步完善，预付卡市场较以往也更加规范，但是在预付卡市场争议的数量上，根据上海市消费者协会统计的数据表明，仅2010年一年因预付卡产生的投诉纠纷事件就达到1500起以上⑨，而在北京由北京市工商管理局于2010年11月公开的2010年度北京市经济类纠纷案件统计表中，预付式消费纠纷也占据了该统计表中总体纠纷数量的40%以上，达到2000余起，涉及金额2亿多元，其中更以北京青鸟健身的“停业风波”为代表，该“风波”不仅是健身行业的一场地震，更折射出我国当前预付卡金融监管措施还没有完全制度化，规范化，已出台的相关政策大都仅是形式意义上的规范，可操作性不强，漏洞较多，许多现实性问题依然无法得到有效解决［5］。目前，我国消费预付卡金融监管还主要存在如下问题有待解决：
（一）消费预付卡担保制度缺失当前预付卡市场上，发卡商一般只顾利用预付卡吸收资金，提高企业竞争力，而对于消费者的切身利益视而不见，不对其所发行的预付卡提供相应担保措施，一旦经营出现问题便无法兑现承诺，消费者也无法获得相应补偿，这对于消费者而言显然是不公平的。特别是一些小型企业和美容理发行业该问题尤为突出，在商家发行预付卡后，不长时间就以经营不善为由关门歇业，由于之前没有提供相应的担保，购卡人根本无法要回购卡费，损失只能够由消费者独自承担。
（二）发卡主体资格不明确预付卡按照功能可分为封闭式单用途预付卡和开放式多用途预付卡，多用途预付卡的发卡主体资格我国金融立法已给予明确，仅限于金融机构⑩。但另一种类型的预付卡——单用途预付卡发卡主体资格至今我国法律还没有做出相应规定，这也导致市场上各样式预付卡发行泛滥，不仅给预付卡监督管理工作带来困难，同时也引发越来越多的预付卡纠纷。所以，借鉴我国之前对多功能预付卡发卡主体资格的立法，应当进一步确定单用途预付卡的发行主体资格，规范单用途预付卡发行。
（三）单用途预付卡缺乏专业性市场监管主体对于单用途预付卡，由于现在市场缺乏相关的金融立法，发卡商具有着较大自主经营权，这就需要税务、公安、工商等相关部门花费精力对其进行市场监管，而且彼此间需要相互配合。这给诸多监管部门的日常工作带来巨大压力，同时也降低了单用途预付卡监管效率，监管效果不能达到预期目的。因此，对于单用途预付卡的监管急需由一个专业化、独立性的综合型职能团队进行全权负责。
（四）发卡者内部监管制度缺失当前我国政府只是从外部对发卡资格以及发行程序初步进行了规范，对于发卡商自我监管问题还未有涉及，比如对发卡商的内部管理、风险管控、财务结算和柜面业务等方面还没有出台规定，在此情形下发卡企业无法在一个统一的标准上进行内部管理，这易引发预付卡售后管理混乱情况的发生，以致发卡商无法实现通过发售预付卡增其强市场公信力、竞争力，吸引更多消费者的预期目的，反而可能导致公司财务危机和经营状况恶化［6］117。对于消费者，此时也存在着无法享受预期服务，挂失困难，资料泄密，一旦违约无法维权等潜在市场风险［7］。
（五）合同管理措施不完善，消费者利益受损预付卡合同多为商家预先拟定以便将来繁复适用，对于合同内容商家往往是以自身利益维护为出发点，尽量免除、减少自身责任并相应增加消费者义务，双方商事地位上的不平等决定现实生活中预付卡合同多为“霸王条款”，一旦纠纷产生商家便以合同为由拒绝承担责任或进行赔付，这显然增加了消费者商事风险，损害了其正当合同权益。当前，预付卡合同监管的不完善具体体现在：1.预付卡合同种类多种多样，但缺乏以消费者权利为出发点的范本或模板，不同行业、商家制定了不同内容与格式的预付卡合同，其中霸王性条款变化万千、无处不在，充斥着整个消费预付卡市场，该领域的监管漏洞为预付卡市场纠纷化解与消费者维权带来巨大阻碍。2.单方任意性与临时性合同修改情况严重，商家在经营不善或面对消费者维权投诉时通常采取的手段便是修改合同条款以减轻或免除其自身合同责任义务，这种单方违约行为常以“商家对此保留相应权利”条款为由，作为其反悔行为正当性的“法律依据”。3.以签订预付卡合同为手段诈骗行为日益猖獗，许多商家在经营不善的情况下（或以套现为目的专门设立公司企业）会以打折促销为由发售预付卡，套取现金后便关门走人，该问题在美容理发等服务性行业中尤为突出。对于此种拙劣欺骗行为我国刑法还未有准确定性，诈骗罪、盗窃罪与侵占罪学术观点各执一词，甚至有学者认为仅能以违约追究行为人民事责任，这显然是对预付卡合同欺诈行为的纵容，不仅损害了消费者利益，更影响了预付卡市场的健康持续发展。从刑法角度界定预付卡欺诈行为，让行为人为此承担相应刑事责任、付出应有代价不仅是打击犯罪实现社会公平正义的必然要求，更是维护消费者自身利益减少预付卡市场纠纷的现实需要。
三、我国消费预付卡金融监管体制构建
（一）设立专业性单用途预付卡金融监管机构由于预付卡具有融资等金融特性，一旦发生问题，将会影响我国金融市场安全稳定，所以应由专业化、独立性的金融监管机构对预付卡市场进行监督管理。预付卡金融监管权本应属于各级中国人民银行或银监会，但除银行业金融机构发售的多用途预付卡外（2011年《关于规范商业预付卡管理的意见》已将多用途预付卡归为由中国人民银行负责监管，非经其批准任何非金融机构不得擅自发行多功能预付卡），普通公司企业所发行的单用途预付卡仍处于商贸流通领域，这应由商务部门主管，预付卡纠纷常常会损害消费者权益，这属于工商行政部门职责范畴，而有关税务方面的工作应由税务机关进行管制，因此在历次清查实践中，均是由各级政府牵头，发改委、商务、工商、税务、公安、央行和银监等诸多部门联合执法、多头执法，监管执法主体不明确一定程度上造成单用途预付卡市场监管秩序混乱。［8］针对上述问题，我国应尽快通过金融立法的方式将单用途预付卡监管主体明确化。具体可以参照银监会，证监会，保监会的设立和运营方式，逐步建立起独立的监管机构对单用途预付卡市场进行专业化监管。具体建议如下：一是设立单用途预付卡监督管理委员会（简称预付卡协会）。仿照银监会的垂直管理模式，在中央设立单用途预付卡监督管理委员会总会，在各省设立单用途预付卡监督管理局，在各个地级市设立单用途预付卡监督管理分局，从而在全国范围内建立起一个完整健全的单用途预付卡监督管理体系。二是在机构的职能上可以扩大其管理范围。不仅要规定单用途预付卡监督管理委员会具有对发卡机构日常运营的监管职能，还应赋予其对单用途预付卡发行资格的审批职能和对发卡商违规经营的处罚职能，从而保证该机构的监管权威性。三是机构组成上应包含多方面人才。不仅要有监管审查人员，还应该具有专业的税务，法律，以及执行管理人员，以避免以往诸多部门联合执法、多头执法，预付卡市场监管混乱情形的发生。四是对于该机构的日常运转模式，工作标准，监管原则以及监管理念等一些细则，我国则可以通过国务院联合人民银行以预付卡监管建议书的形式进行进一步详细规定，从而促使单用途预付卡监督管理委员会成为银监会那样专业化、独立化、成熟化的金融监督管理机构。另外，基于单用途预付卡具有支付结算的金融特性，将其归为中国人民银行业务范畴进行监管未尝不是完善我国预付卡监管主体的又一可行路径，由此我国可将单用途预付卡与多用途预付卡监管主体进行合并，统一于中国人民银行，以实现更为专业性与高效性的预付卡监督管理。但是，基于单用途预付卡较之多用途预付卡具有更显著契约性特点，而且在种类和数目上相比多用途预付卡更为繁复复杂，对此中国人民银行是否有资质、有经验、有能力、有精力同时对两种不同种类的预付卡进行监管尚值得进一步探讨研究。
（二）完善消费预付卡担保制度完善预付卡担保制度是实现预付卡健康发展的关键，也是解决诸多预付卡问题最为直接有效的手段。只有在完善的预付卡担保制度下，公司企业才能实现通过发行预付卡增强自身市场竞争力的目的，消费者的合法权益才能得以保障，以预付卡为手段的违法犯罪情形才能得到更为有效的控制［9］。借鉴域外的预付卡监管立法经验，结合我国预付卡市场现状，对我国预付卡担保立法提出以下建议：1.建立预付卡保证金制度。对于单用途预付卡，我国金融法可适时增设“商家发行预付卡须向当地预付卡协会（或者是当地工商行政管理部门）按其发行预付卡总额的一定比例缴纳保证金”的规定，并由征收机构存入银行专款专用，在商家无法兑现预付卡服务时，可由保证金增收机构支出保证金以偿付消费者所遭受的损失。作为保证金的看护方商业银行，可根据其所看护的资金总额按比例收取相应的费或业务费，用以提高资金保管安全和效率。对于多用途预付卡，因为多数情况下发卡机构是商业银行，所以金融法可附则规定“银行作为预付卡发行机构的也应当按数额比例交纳一定的保证金，并由保证金征收机构存入其他银行代为管理，相应的保管费用由原发卡银行向保管行进行交纳”。如此一来无论是公司企业发行的单用途预付卡还是由金融机构发行的多用途预付卡便都能够实现预付卡保证金制度，从而更全面保障消费者合法权益。2.建立预付卡保险制度。我国尚未建立预付卡保险制度，对于预付卡消费保险研究也较为滞后，这不仅使得保险公司错失了诸多商机，同时也增加了消费者的商业风险。因此，我国应当及时增设预付卡保险制度，在进一步完善本国保险体制的同时促进预付卡市场安全稳定发展。我国可通过保险立法将预付卡消费保险归于保证保险中的合同保证保险之列。保证保险细分为忠实保证保险合同、合同保证保险合同、产品保证保险、司法保证保险以及执照许可证保证保险五类，其中合同保证保险是指“因被保证人不履行合同义务而造成权利人经济损失时，由保险人代被保证人进行赔偿的一种保证保险”［10］。依据我们上文已经得出的我国预付卡法律性质结论，预付卡实质上是预约合同与本约合同的一种，所以预付卡保险也完全符合保证保险及合同保证保险中“合同”的定义，完全可以归结到合同保证保险中，并将保险法对合同保证保险的规定适用于预付卡保险制度。预付卡保险制度本质也是预付卡担保制度的一种，只不过这种担保方式是以保险这种传统的商业风险保障模式来实现的。具体来说它是通过发卡企业与保险公司建立起商业保险关系，企业应消费者的要求对其发行的预付卡进行投保，并向保险公司缴纳一定的保险费用，再由保险公司对企业发行的预付卡信用作担保，一旦发卡商违约则由保险公司对购卡消费者进行损失赔偿。形式上看预付卡保险制度类似于预付卡保证金制度，都由发卡商按发卡金额比例向第三方缴纳一定的资金作为违约担保，一旦发卡方有违约情形则由第三方对消费者进行损害赔偿，但在本质和作用上两者差异明显：（1）资金缴纳数量不同。在预付卡保证金制度中发卡商一般须向银行缴纳发卡金额百分之五十左右数量的资金，如果太少则起不到保证金赔付效果。而在预付卡保险制度中，发卡商只需向保险公司缴纳保险费，当前我国对于保证保险保险费的执行标准一般定为“不超过保险标的实际价值的百分之十”，在金额数量上发卡商所缴纳的保险费明显少于向银行缴纳的保证金，这样可以为发卡企业节省更多资金。（2）预付卡保险制度并非适用于所有发卡商。在预付卡保险制度中由于一旦企业违约，保险公司就要以其自有财产向购卡消费者进行损失赔偿，所以保险公司在承保前都会对发卡商的信誉、商业实力以及市场竞争力进行综合性评估，然后做出是否承保的决定，这对于那些实力平平，信誉一般的发卡企业而言这种预付卡保险其实是难以实现的［11］。如果企业计划占有更多的预付卡融资资金，并以此来增强市场竞争力和吸引客户群，那就必须要守诚信，重发展，只有这样才能有资格以商业保险的方式为消费者提供担保。（3）赔付效果不同。理论上通过保证金方式消费者只能获取百分之五十左右的实际损害赔偿，因为发卡商只按照法律规定的标的额百分之五十左右的比例向征收机构提交相应的保证金［12］。而通过预付卡保险制度，消费者能够获取更多赔付，甚至是完全的损失赔偿，因为在保险赔偿中，保险公司是按照消费者的实际损坏赔付，而非按照损失比例计算，所以保险赔付对于购卡消费者而言更为有利。通过对比分析，可以断定预付卡保险制度是一种比预付卡保证金更为有效的担保制度，设立预付卡保险制度是我国完善预付卡担保制度的必要路径。但这样是否会引发重复担保，从而增加企业压力呢？对此问题，我国可立法规定“预付卡发行方可以选择采用预付卡保证金方式或预付卡保险方式保障消费者的合法权益，如果企业已采取了保险方式对其发行的预付卡进行了担保，则可相应免交或少交预付卡保证金”。这样不但可以避免两种预付卡担保方式的重叠冲突，更是实现了不同担保方式的差异式互补。
（三）确立发卡主体资格预付卡不仅是企业增强市场竞争力的经营手段，更是一种融资方式，通过发售预付卡企业能够吸收大量的社会闲置资金，这对我国的金融市场秩序会带来影响，我国应该加强对发卡者的金融监管，以维护市场经济秩序稳定。虽然国务院在《预付卡实名制意见》中已经规定“非经中国人民银行批准，任何非金融机构禁止发售多用途预付卡”，将多用途预付卡的发卡资格限定为金融机构，但对于市场上更为流行的单用途预付卡的发卡主体资格还没有做出规定。其实可以参照《证券法》中关于股票、基金、债券发行的规定对单用途预付卡发卡资格进行规范，以减少发卡泛滥的情形。可通过立法将单用途预付卡发行主体资格限定为：1.发行人应当具备一定商业盈利能力。可参照《证券法》对于股票发行者的规定，要求“预付卡发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于五百万元且持续增长，或企业最近一年盈利且净利润不少于三百万元。且最近一年营业收入需不少于一千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十”。从而保证预付卡发行者具有持续履行预付卡合同的能力，以降低消费者商业风险。2.发行人应当具有一定规模和存续时间。为减少一些发卡商以发售预付卡为名实施非法集资，筹集钱款后便携款而逃情形的发生，我国应将发卡资格授予商业信誉好，市场竞争力强，已经在商场上存续一定时间的企业。具体可以参照《证券法》第五十条以及《证券管理办法》的内容，通过立法规定预付卡发行企业应当具有一千万元以上固有资产，或者要求“企业须是已连续经营三年以上的有限责任公司或股份有限公司，在发行预付卡前自身净资产不得低于八百万元，发行预付卡后净资产不得少于一千五百万元”，从而保证发行者具有足够的商业风险抵御能力。3.建立企业诚信档案制度。诚信属于道德范畴，是公司企业通行市场的“身份证”，如果缺乏诚信的企业获得了预付卡发行资格，显然将会对消费者的权益带来极大风险。对于预付卡发卡申请人，应当要求其具备良好的商业诚信，参照《中华人民共和国证劵法》对新设立股份有限公司首次公开发行股票的规定（IPO），应对预付卡发行申请者的经营诚信状况进行事先调查，并通过立法规定“发卡申请人在近三年内无重大违法行为”，一旦查明申请者近三年内有违法经营行为则应当拒绝或延期其申请。另外，在批准预付卡发行后，相关管理部门应对发卡企业在预付卡发售期间的经营状况持续进行监督管理，一旦发现其有不诚信经营行为，应立即归入企业诚信档案，吊销其预付卡发卡主体资格，并采取一定方式向社会进行公告。
（四）建立企业经营信息披露制度依据《金融法》规定，信息披露的主体是上市公司，目的是维护金融秩序稳定。而对于预付卡，信息披露则是发卡方与消费者、公众新的信息沟通桥梁。目前，消费者和公众对发卡商信息的获取主要是通过大众媒体所刊登的各类公告，这些涉及发卡商经营管理的信息公告成为消费者是否购买预付卡的主要依据。其实对于预付卡发行企业，我国尚未建立经营信息披露制度，这是我国金融监管体制中的漏洞，需要及时给予修补和完善。针对该问题具体建议如下：1.设立预付卡发行前信息披露制度。建议在发卡资格申请阶段，审批机关应要求申请人聘请会计师事务所、资产评估所、律师事务所等专业性机构对其资信、资产、财务进行评估并出具法律意见书，并把评估结果和意见书定期定点，将申请人的经营信息向社会大众进行披露以保障消费者的知情权。另外，应设定举报期限，如果有人对评估意见书存有异议或者认为真实情形与意见书内容不相符的，可以在信息披露后的一定期间内向审批机关进行举报，如果举报经查如实，无论评估意见书是否有效，都将否决申请者的申请，以此赋予消费者一定检举权。2.建立发卡企业定期报告制度。建立定期报告制度就是要求发卡商对其经营管理状况进行定期公开，是一种企业信息披露方式，可通过立法规定“发卡企业应在经营预付卡期间内，定期通过报告的形式向社会公开其经营管理状况，报告应包括年度和中期报告，中期报告分为前半个会计年度的半年度报告和季度报告”。至于报告内容应包含企业近一年、半年或季度内的盈利亏损的详细状况，并向审查机关保证报告的真实可靠性，从而帮助已购卡者作出是否继续使用、未购卡者作出是否购买的最终决定。3.建立发卡企业临时报告制度。发卡企业在预付卡经营管理过程中经常会作出一些影响消费者利益的决策，对于这些决策，消费者往往无从知晓，只有在不利后果真实产生以后，才会意识到自己的合法权益已经被发卡商的秘密决定所损坏，甚至有时是无法弥补的。对此可以通过立法规定“发卡企业在作出有关消费者利益的重大经营决策过程中，应制定临时报告，及时向社会公开该重大经营事项的具体内容，以方便消费者及时了解情况，从而作出相应的消费决定”。
要约合同范文第2篇
关键词：预约合同；要件
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）11-0249-01
预约合同又叫预备合同、预合同，简称为预约。与之对应的概念是本约，也叫本合同。故本约是为履行该预约而成立的合同。预约从本质上来说是一种债权合同，因此它的构成规则也应该与一般合同的基本规则相一致，尊重当事人双方的自由选择意愿，形式以不要式为主。它的构成包括形式上和实质上的要件，同时也具有一定的独特性。
一、预约合同形式要件的特殊性
（一）时间上，预约的订立发生在本约的谈判进程中。预约是本约缔约过程中签订的合同，目的在于固定交易机会，约束交易双方，使交易者在复杂的市场环境中能够最终达成本约。
（二）主体上，预约当事人须与本约当事人保持一致。预约当事人之间的关系是依靠信赖建立起来的，例如信任当事人的实力、名誉等从而希望与其订立预约，其债权不得让与，债务不得移转承担。基于预约的这种特殊性，主体身份应当保持一致性，否则预约将会失效。
（三）与本约形式的关系上，当本约形式为法定方式时：如果目的是为了保全证据，则预约不必采取和本约一样的形式；若出于提醒当事人慎重考虑的目的，则预约和本约应当采用一种方式。 当本约形式是约定方式时，则预约不受本约形式的影响，倘若约定的本约形式扩及至预约，则从其约定。
二、预约合同实质要件的特殊性
预约的实质要件即生效要件，既要满足一般合同的四个实质要件，又要达到不被认为是所要订立的本约合同的要求，其特殊性表现在：
（一）预约的意思表示须明确指出将来订立本约合同，并且受该意思表示的约束；
（二）预约的标的为当事人诚实履行将来订立本约合同的一系列谈判磋商的行为；
（三）预约的内容具有一定的确定性。确定的程度不必像一般合同那样，因为谈判的过程本身就是充满反复与变数，要求预约的内容具备一般合同那样的确定性对义务人而言是很苛刻的，但标准也不能过低，至少应该达到合同义务的充分确定并且可以据此证明给予救济是正当的程度。
三、预约与相关概念辨析
（一）预约与尚未完成给付状态的实践合同
在实践合同中，交付标的物或完成其他给付不是当事人的给付义务，只是先合同义务。该合同的当事人即使意思表示一致，并不代表合同的成立，只有一方交付了标的物后才能使合同成立，所以尚未完成给付状态的实践合同，由于不具备合同成立的要件，其实是没有成立的本约，不具有预约给付内容方面的特殊性（诚实地订立本约的行为义务）。如果给付完成状态消失，则本约就已经成立，变化过程中不存在两个合同的问题。所以，预约与尚未完成给付状态的实践合同是有明显区别的。
（二）预约与附生效条件的合同、附生效期限的合同
根据我国《合同法》第四十五条、第四十六条的规定，附生效条件的合同在条件具备时合同生效；附生效期限的合同生效在期限到来之时。这两类合同都意味着将来达到某个状态合同就会发生法律效力。那么预约和它们之间是等同关系还是有所差别呢？
笔者认为：就产生效力的时间而言，预约自成立时即生效，是同时发生的，但是后二者如果条件或期限不具备，则只存在成立的事实，合同却不具有法律效力；其次，就合同数量上看，预约是相对本约而言的，是两个不同的合同，而附生效条件或附生效期限的合同，自始都是作为一个合同而存在的，条件或期限只是限制合同生效的；再者，就内容而言，预约在成立时已经存在当事人之间的权利和义务关系，但后二者除法律另有规定外，当事人之间并不存在任何权利义务关系。
（三）预约与备忘录
备忘录一般有两种情形：一种是就部分条款取得一致，在此基础上尚需继续谈判，在订立合同的过程中对双方已取得的谈判结果的记载；一种是通过谈判，当事人对合同的全部条款均已合意，但需要等待有权机关批准或签署才能生效，产生约束力。第二种常见于外交文书。预约与备忘录是两个概念，不能等同。
（四）预约与意向书
要约合同范文第3篇
从实践来看，当事人订立合同的目的，就是要使合同生效，产生约束力，从而实现合同所规定的权利和利益，如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就不能实现订约目的。如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便能生效。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有例外，如法律和行政法规规定需经批准和登记才能生效的合同，必须经过批准和登记。因此，合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。区分合同成立与合同生效有很大的实践意义，两者区别主要表现在以下几方面：
（一）合同成立与生效判断标准不同。合同成立与否意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同，以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。而生效与否意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认可的效力。依合同生效之规则所作出的判断为价值评价性判断：有效、无效、效力待定、可撤销。成立与生效分属两个不同的规范系统。、
（二）合同成立与生效作用阶段不同。合同成立标志着当事人双方经过协商一致达成协议，合同内容所反映的当事人双方的权利义务关系已经明确。而合同生效表明合同已获得国家法律的确认和保障，当事人应全面履行合同，以实现缔约目的。简单地说，合同的成立标志着合同订立阶段的结束，合同的生效则表明合同履行阶段即将开始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依据。
（三）合同成立与生效构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。至于当事人意思表示是否真实，则在所不问，它着重强调合同的外在形式所表现。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。
（四）合同成立与生效的约束力不同。合同的成立是当事人的合意。合意的标志是承诺人对要约作出承诺。即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。除非要约人和承诺人另有约定。不论是到达主义还是发送主义，只是承诺的生效时间的规定。承诺生效，合同也告成立。合同生效产生一定的法律效力，但这种法律效力与合同成立的法律效力不同。合同成立的法律约束力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺。但要约人与承诺人的权利义务仍没有得到法律的认可，合同中的权利义务仍处于不确定的状态。如果成立的合同确定无效，或被撤销，合同虽已成立，但其设定的权利义务关系对双方当事人没有约束力。而合同生效的法律约束力则不同，生效是法律对当事人意思表示的肯定性评价，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护，必须按合同履行。
要约合同范文第4篇
关键词：预约合同；法律效力；责任承担；制度构建
中图分类号：D923.6
文献标识码：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13
一、预约合同的产生与概念界定
预约制度并非当然应用于现代经济领域，其最初是在身份契约中得以体现。古巴比伦王国时，《汉穆拉比法典》第128条规定：倘自由民娶妻而未订立合同，则此妇非其妻；婚约达成后，依约一方有将己女给对方的义务，对方有领受其女并与之成婚之义务。古罗马法中对于婚约的规定有很强的法律约束力，且有很强的程序性和形式性，如果没有婚约则视为不成立夫妻关系，其属于一种身份契约，是预约制度的初始形态。随着民事法律制度的完善，这种有关身份关系的预约在权法领域得以借鉴。预约制度在经济领域的雏形是罗马法的定金制度，罗马法为了防止当事人毁约建立了定金制度，而附有防止毁约的合同具有预约合同的性质。大陆法系国家对于预约制度的承认源于对罗马法的继承。《法国民法典》对预约合同制度最早在法条中加以规定，德国却迟迟没有对预约做出明确认定，但是德国学者最早将预约正式称为预约合同。英美法系国家起初并不承认预约制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系国家对预约制度并没有形成成文的规定，而是通过学说和司法判例加以承认。综上可知，各国对于预约制度的承认和规范没有形成系统，只是对预约制度进行了一定程度的容许，对于预约制度的具体实施过程没有进行规范，例如，预约的类型、形式和预约的权利义务等方面都没有进行全面规制。
2012年，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是我国首次在法律文件中承认预约合同制度，该规定对于推动我国预约制度的研究和实践有着巨大的意义。
中国语境下的预约，也叫作预备合同或者合同预约，是指当事人约定在将来订立一定合同的约定，也就是说预约合同是用来规定将来签订主要合同义务的合同。在《布莱克法律词典》中对预约定义为：“预约是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”在大陆法系民法理论看来，预约是为了在将来可以订立一定的契约而成立的契约，将来订立的契约也就是预约相对应的本约。英美法系国家和大陆法系国家关于预约的概念并不一致。目前，我国在《买卖合同司法解释》中对预约合同的类型进行了列举，但是对其概念没有明确规定。
预约合同作为合同应当有合同成立的基本条件。我国《合同法》对于合同的规定为“本法所称合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。与预约合同相对应的就是本约，本约是预约合同约定的将来签订确定性的正式合同，因此，预约合同作为一种特殊类型的合同又具有一些自己独特的性质。首先，合同双方为平等的民事主体，双方民事主体意思表示一致，签订预约合同；其次，签订合同的标的应为将来合同当事人履行签订本约的义务；再次，预约合同对当事人有法律约束力，预约合同也是一个合同，应当和其他合同一样明确订约者的权利义务关系，只要不违反法律的强制性规定和民法的基本原则，该合同就应当受法律保护；最后，预约合同的内容应当相对确定，之所以订立预约合同，其中一个很重要的原因是订立本约的条件还不成熟而当事人为了确定交易机会，对将来订立合同的行为进行约定，虽然合同内容没有完全确定，但是对于已经成熟的条件应当在合同中加以确定，并应当在条件成熟后及时签订本约。
综上，笔者认为，我国关于预约合同的概念应当遵循我国在民法契约理论中的传统，借鉴成文法国家对于预约合同的规范方式，结合我国对合同概念的设定方式，对预约合同的概念进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。
二、预约合同制度存在的理论基础和实践价值
预约合同制度作为民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就广泛应用于社会实践中，而且至今在市场经济制度中仍然活跃，其存在有着深厚的理论支撑。随着市场经济越来越发达，对预约制度建立和完善的需求越来越强烈，也从另一方面表明了预约制度巨大的社会价值和制度价值。
1.意思自治的理念
意思自治是民法的基础，是公民私权利的体现，是私法中核心的制度。意思自治是指当事人根据自己的意思对即将发生的民事权利义务关系加以确定，公民个人的民事权利的设立、变更都取决于当事人自己的意思，只要不违反国家强制性的规定就不受国家公权力的干预。意思自治是市场经济得以蓬勃发展的活力源泉，是市场经济得以发展的法律保障。德国学者海因・科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”预约合同的签订是意思自治的体现，预约合同制度的建立是对意思自治主义的回应，其具有强大的生命力。
2.诚实信用理念
诚实信用就是民法中著名的“帝王条款”，要求我们在进行民事活动过程中讲诚信、恪守约定、不进行欺诈、不利用虚假的行为损害对方的利益，要尽谨慎合理的义务，防止他人的利益受损。我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”预约合同是确定将来订立本约的合同，当事人之间相互信赖是其存在和产生的前提。由于一些客观原因，当事人之间还无法订立本约，为了保障将来可以取得利益或者把握商机，于是先行签订预约合同。在订立预约合同过程中，当事人为了取得对方的信任，会披露一些商业秘密，这就要求另一方诚实信用，对所知道的情况保密。双方也要相互诚信，对于提供的信息也要确保真实，这是订立预约合同必备的条件。
预约合同制度的存在是历史的必然，也是历史发展的趋势，而一项制度能否适应当前的经济基础也需要实践的检验。预约制度在存在之初就发挥了重大功效，不仅弥补了现实生活中因条件不具备而无法订立合同、确定权利义务的困境，也彰显了商业诚信，贯彻了契约自由。其主要实践功效体现在很多方面。
其一，预约合同保障了信赖利益，让当事人取得了更多的交易机会。在实践中，合同的订立往往需要一个过程，有的合同订立需要的周期很长，使得当事人对于存在的对自身的有利机会无法把握，丧失了在经济活动中的优势条件。在合同的订立中由于有很多不确定因素，而且商机稍纵即逝，谁可以在市场竞争中固定交易机会谁就会在本行业中取得优势。当事人都希望在能_定最终的权利义务关系之前就获得交易的保障。在传统的合同制度中对于出现的这种情况往往无法满足，因而在传统合同制度之外，在实践中慢慢形成预约合同制度对其进行补充。预约合同制度以合同的方式固定了将来签订本约的机会，要求当事人对履行本约的义务做好准备，甚至要求一方当事人放弃其他交易机会，用违反预约合同就需要承担责任进行规制，保障交易利益。
其二，预约合同在市场开发过程中可以作为融资的手段，为当事人在开发建设过程中取得资金保障。这主要体现在一些大中型交易过程中，例如房地产开发，工程承包，大型采购活动，煤炭、石油、电气开发行业。由于这些行业的特殊性，在工程前期就需要较大的资金投入，而往往在前期开发者或者投入者没有足够的资金量，给其造成了非常大的资金压力。在这种情况下，为了获得资金支持，开发者会和买受人约定将来订立本合同的预约，买受人需要交付其中一部分或者大部分的款项。这种买卖方式两方都受益：开发者获得了资金的支持，缓减了资金压力；而购买者用低于当前市场价的出资把握住了交易机会，实现了预约合同的融资功能。
三、预约合同的效力及违约责任
预约合同的效力实质上是对当事人双方权利义务的划分。一方面，在订立合同时候保证交易双方的交易机会；另一方面，也要遵循契约自由，偏向于买受人或者出卖人会形成不同的效力规则。在理论上，预约合同并没有形成确定的效力规则，主要有“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”三个学说。
“必须磋商说”就是当事人双方约定将来对于本约之缔结有诚信磋商的义务，但是对于是否签订合同没有确定性的保障。“必须磋商说”认为在签订合同的过程中有很多不确定因素，至于是否签订合同要看到时候的具体情况，所以才签订预约合同，对已经能达成的确定因素进行确认，对于无法达成共识的事项进行磋商。这就要求双方当事人遵循诚实信用的原则履行条件具备后的订立合同行为。但是大部分学者认为对于当事人约定将来的磋商义务没有约束力，对于是否能够订立合同没有法律强制力，会使得订立预约合同成为没有任何意义的行为。而且对于诚信的标准也比较模糊，只是一种民商事行为原则，没有确定效力，或者说如果当事人双方在条件具备的情况下没有签订本约，并没有明确的惩治手段。但是，合同法是一部充分体现当事人意思自治的法律，当事人有权利对即将发生的民事行为进行处分，订立预约合同在必须磋商说的效力规则下也有其有利的方面，表现在该效力规则更灵活。“必须磋商说”更侧重于保护买方的利益，买方只需要在预约合同中约定将来有进行磋商的义务，只要履行了诚信的标准，将来即使没有订立本约也不用承担法律责任。
“必须缔约说”和“必须磋商说”相比较更侧重于磋商以后的结果，即是否能确定订立本约。“必须缔约说”指的是当事人在订立预约合同时约定在将来要求对方要据此履行缔结本约的义务，也就是说预约制度是为了以契约的方式强制约定将来一定要订立另一契约。该学说的主张对于将来订立本约有较强的保障，该效力规则也更好地平衡了买卖双方在订立本约中的地位，买方不必担心自己固定好的交易机会被拱手让人，卖方也不必担心买方将来会违反订立本约的义务。因此，“必须缔约说”对于一方当事人履行订立本约义务有更高的要求，对于买卖双方违反诚信订约规定了更高的代价。但是“必须缔约说”的优点在另一个方面也是其缺陷，“必须缔约说”用这种效力规则对预约当事人有更大的约束，这与民事行为意思自治有不可避免的冲突。意思自治要求双方当事人根据内心合意来确定合同的内容，如果用法律的效力规则约束预约合同，则会导致用预约合同限制签订本约合同的自由，这和法律可以强制人的客观行为但是不能强制人的思想相矛盾。
“内容决定说”是不同于“必须磋商说”和“必须缔约说”的另一种效力规则。“内容决定说”认为，对于签订预约合同将产生什么样的效力规则更多地取决于当事人之间如何约定，即当事人在合同内容中对预约合同产生的效力进行确定，其更多地关注当事人的意思自治。如果契约中对于将来要订立的本约的主要条款已经包含，则会产生缔约效力；而如果预约的内容非常简陋，很多重要的因素都不具备，对于本约的主要内容还要事后商榷，则产生必须磋商的效力。“内容确定说”对当事人的主观层次更加重视，对于合同法崇尚的契约自由进行了回应。
通过对预约合同在效力规则方面形成的学说进行分析，对于“必须磋商说”“必须缔约说”和“内容决定说”进行比较，笔者认为：预约合同作为一种在签订本约前签订的用于约束将来双方当事人行为的合同，其效力规则直接影响当事人是否会签订预约合同以及签订后对各方当事人的法律约束力强弱的问题，预约合同的效力规则不能用其中的一个学说就加以确定。“必须磋商说”容易导致预约合同无法发挥约束当事人的作用，造成不必要的交易机会的浪费；“必须缔约说”是对合同法的意思自治的一种违反，和民商事领域契约自由原则相矛盾；而“内容决定说”完全依赖双方当事人的意思自治，放任了预约合同效力规则的确定，也会由于当事人本身法律或者商事知识的欠缺造成预约合同流于形式，导致当事人无法维护自身的合法权益。笔者更赞同“内容决定说”，“内容决定说”更符合合同法对于合同的规定，更注重当事人的意思自治。但是为了弥补“内容决定说”可能存在的问题，笔者认为应当对“必须磋商说”和“必须缔约说”进行借鉴。当客观原因难以确定签订本约的具体条款时，由于当事人之间信赖程度低，对各方造成的损害相对较小，而当事人还是希望签订预约合同对将来订立合同进行必要的磋商，就可以借鉴“必须磋商说”的理念；当合同必备条款已经具备，只是由于客观原因无法签订本约时，由于当事人此时对于签订预约合同进行了很多准备，付出的成本很大，为了维护诚实信用原则并充分利用社会资源，就要求当事人为了彼此的利益而缔约，这更趋向于“必须缔约说”的理念。这样就形成了预约合同效力层级的系统，为当事人订立预约合同提供了指导。
预约合同作为一种合同，其合同违约责任应遵循一般合同的违约规则，但是因为其特殊性而应设定特殊的违约承担方式。我国《合同法》第107条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。《买卖合同司法解释》第2条中对预约合同违约的问题做了概括性规定，即“一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于《合同法》中违约责任的承担方式主要是继续履行，对于无法继续履行的要求进行补救，如果补救都无法挽回损失的就要求违约人承担赔偿责任。《买卖合同司法解释》要求预约合同的违约人承担违约责任或者解除并赔偿损失，此规定对于预约合同的违约责任进行了概括性规定，但是对于何种情况适用继续履行、何种情况适用解除合同并承担赔偿责任没有规定，对违约责任承担的具体方式没有形成定论，对于违约责任承担的范围也有一定的讨论空间。
从责任承担的基础看，违约责任根据当事人的违约行为造成损失不同而承担不同的违约责任，其中是履行利益还是信赖利益因其不同责任基础而承担不同的责任。预约合同是本约合同签订前签订的合同，其符合合同的一般要件，对于预约合同的生效和承担的权利义务应与本约相区别。如果违反预约合同而不履行相应的合同义务则应当以违反履行利益为基础。预约合同订立的另一个重要前提是当事人双方对于将来发生一定权利义务关系的信赖即信赖利益，由于信赖利益的存在才使得预约合同有了一定的稳固性，因为当事人双方为将来签订本约会进行准备活动并支出费用以及放弃与其他人签订合同的机会，以此为基础而违反预约合同就会产生信赖利益的损害。
预约合同的违约责任也应当与缔约过失责任相区别。预约合同本身就是一个独立的合同，违反预约合同应当承担违反合同的责任。而缔约过失责任是违反先合同义务，就是在合同订立前、磋商过程中，缔约当事人以其不诚信的行为对订立合同造成损害而承担相应的法律后果。缔约过失责任不是违反合同义务而承担责任而是在合同订立中应当承担的法定责任，它的基础是诚信原则。要求证明对方的缔约过失行为，并且需要证明因此给自己造成的损失，要求对方承担缔约过失造成的损害赔偿。
综上，对于我国预约合同制度中如何确定预约合同的违约承担规则，笔者提出如下观点：预约合同的违约责任承担应当与预约合同的效力和预约合同的性质相挂钩。预约合同在本质上是一个独立的合同，但是由于预约的特殊性要求签订预约合同应当根据其当时的客观条件确定预约合同的内容。预约合同的内容中对于预约合同的效力进行约定并用法律手段对其效力进行一般的确认。一方面，违反预约合同应当承担违约责任，其基础是履行利益和信赖利益；另一方面在确定合同效力时要根据合同内容和当时的具体情况。如果合同客观条件严重不足而签订预约合同，则对其效力更多地倾向于“必须磋商说”，而其违约基础更多地倾向于信赖利益，违反预约合同应当以磋商造成的损害为基础进行判断；如果合同条件相对完善、将来签订本约有更高的概率，双方当事人都诚信地履行预约合同的义务，对于缔结本约进行准备则对其效力更多地倾向于“必须缔约说”，其违约基础更多地倾向于履行利益，违反预约合同而导致本可以签订本约而无法签订，不仅可以要求违约当事人继续履行签订本约的义务，法律应当支持没有违约一方提出要求违约方承担损害赔偿责任，并可以对于违约方的违约行为要求惩罚性的赔偿。
四、对预约合同制度立法完善的思考
预约合同制度由硪丫茫在现代经济中发挥的作用越来越重要。由于现代经济对于磋商越来越慎重，且交易对象越来越趋向于高价值的物品，生产更需要积聚资本，预约合同的兴起是商品经济迅速发展的表现。另外，预约合同制度也促进了市场经济的快速发展。由于经济全球化的发展，资源越来越需要优化配置，市场交易的频率更为频繁，尤其是对于一些特殊领域，预约合同越来越重要，当事人对于固定当前的交易机会的需求越来越迫切，资金需求量大的企业对于前期投入通过预约合同注入资金也变得越来越普遍，预约合同顺应经济发展而产生，也从另一方面促进了经济的发展。如果不对预约合同制度进行立法构建就无法保障双方当事人的利益，只有将存在于实践中的预约合同制度通过立法的方式固定到法制体系中，才可以让预约合同制度在促进经济发展过程中规避不确定的因素，维护双方当事人的合法权益，维护市场的稳定。
预约合同制度不管是在学术领域还是在立法领域都没有相应的通说观点。仅仅在2012年的《买卖合同司法解释》第二条对预约制度进行了列举式的规定，立法层次低且没有系统性，对于预约合同的效力和违反预约合同的违约责任都没有具体的规定。但是预约合同在现代经济交易中广泛存在，这种矛盾使得预约合同在司法审判中给予了法官非常大的自由裁量权，结果各地都形成了不同的标准，最终导致不同地区和不同层级的法院对预约合同认定和违约责任的划分相互矛盾，使得签订预约合同流于形式，失去了作为合同的稳定性，当事人的权利义务处于一种不确定状态。综合上述，笔者对于预约合同的分析、对于预约合同制度的立法构建提出自己的思考。
1.明确预约合同制度在《合同法》中的地位
预约合同也是合同，它和其他合同一样应当具有合同的基本特点，不能仅作为一种合同类型在分则中加以规定，而应当作为一种合同方式规定在《合同法》总则中。因为典型合同是一种类型化的合同，而预约合同不是一种类型化的交易方式。我国属于大陆法系国家，对于每一种制度的设立都需要在基本法中加以承认。预约合同本身是一种契约，预约合同的标的是为将来当事人订立特定合同的行为，是合同签订中的一个阶段，因此，在合同法的修订中应当将预约制度在《合同法》总则中进行界定：预约合同是当事人为确定将来订立具有合同主要条款的本合同的协议，只要约定当事人将来订立本约的合意并符合合同的构成要件，即构成预约合同。
2.承认预约合同在《合同法》总则及相关司法解释中的效力
预约合同的效力问题是预约制度研究的核心问题，预约合同的效力关系到将来违反预约合同以后违约方所承担的责任范围，也关系到签订预约合同双方举证责任的分配。根据法律行为的原理，法律行为的生效要符合法律的一般规定，并且不能违反法律强制性和禁止性的规定，要用法律的一般原则进行利益权衡，而民事行为产生的法律效果的具体内容是基于双方当事人意思表示而设立。由于预约合同的效力并未形成通说，应当在《合同法》总则中规定预约合同根据合同的内容确定预约合同的效力。在相关的司法解释中对预约合同效力根据具体内容的层级作出规定，对于订立预约合同时趋向于必须磋商的情况时的效力和相对应的责任承担规则以及订立预约合同时趋向于“必须缔约说”时的情况和对应的责任承担等规则进行具体划分，使预约合同制度更加符合契约自由的精神，也进一步维护预约合同作为合同这种形式的稳定性。
要约合同范文第5篇
一、什么是预约？
所谓预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。[1]通常，人们把将来要订立的契约称为本约，而以订立本约为其标的合同便是预约。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样与形式的合同的自由等。预约，无疑是对与谁和就何种事情订立合同等作出预先安排，这似乎是对当事人合同自由进行了限制，实质上却把合同自由运用到极至。
比较法上观察，罗马法时没有预约之观念。近世各民法，关于预约设一般规定者甚少。[2]瑞士债法第22条规定：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同；法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立”。这是对预约做出一般规定的大陆法国家中的个例。而德国民法仅规定有“借贷预约”（610 条），法国民法仅规定有“买卖预约”（1589条）、日本民法实际上也只规定了“消费信贷预约”（589条）。我国《民法通则》和《合同法》未提及预约，不过学理上承认预约，并且最高人民法院关于担保法若干问题的解释第115条规定了“预约定金”，是对预约的间接肯认。
各国法为何对预约少有规定？尚未找到一种说法。然而，预约适用却相当广泛。就如史尚宽先生所言，“预约不问就如何契约，均得订立之，并不以债权契约为限，就物权契约、准物权契约亦得为预约。诺成、要物、要式契约，亦然。故将来买卖、雇佣契约之预约，均有效”。[3]
二、预约的特质性
预约尽管常被称为“为签合同”作准备的“预备合同”，但其本身就是合同，具有合同的一般属性。然而，由于其与本合同或目标合同相联系，从而，所生法律上的问题主要有以下几点：
1、确定性问题。标的具体确定，是签署合同的通性要求。而对预约的确定性要求，则因其标的是未来订立本约的行为，故而特指要对将来所要签订的本约的内容有足够的确定性。[4]否则，当事人为订立本约的义务就难以履行，有可能陷入到每个细节的无休止谈判当中，很容易出现谈判破裂，届时会发现虽有预约却与没有预约无异，预约的作用发挥不出来。所以，学理和实践中，对只空洞地表明某种缔约愿望却或缺乏确定内容的意向书，都不被认为是预约。
那么，预约的确定性究竟达到何程度？这实质与预约是否有执行力的认识有关。如前所述，大陆法系传统民法一般只对消费信贷规定有预约。原因是按照传统民法，视认消费信贷为无偿契约和要物契约，其仅于出借物交付借用一方时生效。也就是说，虽然当事人就出借达到了意思一致，但在出借物未实际交付之前，出借人享有任意悔约权。这在有些情况下，对保护另一方的合理期待是不利的。所以，法律便利用预约来填补这一缺憾。[5]也正是本于实现这样的目的，当预约债务人不履行订立本约义务时，权利人得诉请履行，法院得命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示的，视同自判决确定时已为意思表示，使消费借贷的本约不致落空。[6]从而，对预约的确定性提出了较高的要求。如抛开这一背景，特别是对预约效力作新的认识之后，预约的确定性容有一定的灵活性，换言之，不必将订立本约的所有必要之点均在预约中确定（容见后面论述）。
2、要式性问题。前述各国观点，凡是法律对本约有要式要求的，预约也要采取该要式。例如前引瑞士债法第22条的规定。这主要是为了防止以预约迂回为脱法行为，[7]即：当事人私下用预约代替本约，不真正签订本约而谋求实际履行。因此，按法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续生效的，预约也应办理批准、登记，这样，就堵住了用预约进行脱法的漏洞。以上关于要式性的观点，今天看来也有其意义。所以，凡是预约不符合本约应有要式的，不应肯认预约的效力。
3、对价性问题。传统英美法，无对价便无合同。大陆法，以德国民法为典型，则利用债权行为与物权行为，有因行为与无因行为的区分来解决这个问题。何为法律行为的 “因”？民法上作了颇多抽象的解说，而试作一通俗解释，“因”实指对价利益。虽然说意志是产生合同效力的唯一原因，但是，为何彼此愿意承诺一方以权利，克已方以义务，根由在于为了交换对价。而债权行为中的意思表示就包含有这种内容，故“对价或交换原因是原因行为提供给自己内在的法律上原因”。[8] “并在私法自治及由之延伸之契约自由的观点下将赠与原因及信托原因包括进来。”[9]债权行为与物权行为的区别，则是物权行为不包括“对价的原因”，物的交付，尽管仍以当事人意思表示为基础，但关于物权处分的意思表示系中性意思表示，不包含“为何给”的对价内容，这样界定的目的是维护财产转移事实的确定性或者说保护交易安全，这就是物权行为无因性的意义所在。由此，一个合同关系，在法律技术上被断想成一个债权行为即合同生效本身和一个物权行为即合同的履行，其中，债权行为为物权行为提供外在的法律上原因的支持，没有债权行为支持的物权行为后果，为不当得利。
那么，预约行为与本约行为是怎样的关系，是否的互相联接的对价关系呢？
不难认识：第一，预约行为属于债权行为。单务预约，一方有订立本约的义务，另一方有请求另一方订立本约的请求权；双务预约，双方互有义务和互有请求权。而其对价体现为对“本约”签订的期待，即对本约的期待利益，如果是定金预约，则该对价利益更具实质性，增强了约束力。所以，预约行为也是有因行为，并其原因从其行为本身即得到说明。
第二，预约与本约同属债权行为，预约不能为本约提供外在法律上的原因。虽然预约的标的是 “订立本约”，但不能认为，预约可以为本约将要引起的权利变动或负担设定给定对价。也正是从这个意义上，债权合同不是物权合同的预约；凡以处分行为为标的约定，即不是预约。[10]更进一步说，如果要引起一种权利变动，则必然要经过本约，预约可以省略，唯本约不可省。因为预约作为权利变动的外在法律原因的支持是不够的。所以，预约的效力原本是也注定是作为订立本约的“动力和鞭策”。
三、预约价值的比较分析
目今的合同制度，为人们提供了多样的选择性，并通过拉伸到前合同义务和后合同义务，增强了保护密度。在这样的情况下，预约是否还有必要或价值呢？
本文认为，预约的价值主要存在于其同类似相邻制度的比较中。通过比较不难看出，其填补了相邻规范中的一些缝隙，为人们追寻和维护缔约利益，提供了新的“管道”。
1、预约与附期限要约比较。附期限的要约，是不可撤销的要约（《合同法》第19条）。该不可撤销性，学理上称之为形式上的拘束力，[11]要约人实为自己在所附期限内设定了恒对受约人为缔约的义务，只要是要约人作出承诺，则要约人与受约人之间的合同即缔结。因此，附期限要约，也是对缔约行为拘束的一定形式。
要约合同范文第6篇
关键词： 缔约过失责任;机会利益损失;履行利益；
中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1672―7355（2012）03―0―03
一、缔约过失责任中机会利益损失的确定
缔约过失是由德国法学家耶林创设，指在合同订立过程中，缔约人故意或过失违背基于诚实信用原则所产生的先合同义务，而向对方当事人承担的信赖利益的损失赔偿责任。现今，机会利益损失，已成为独立的损害。何谓损害？王泽鉴先生认为“系指权利或利益受侵害时所生之不利益”。 江平先生认为,“损害是指对受法律保护的财产或权益在价值或用途上的减少。” “有损害就有赔偿”，这不仅是侵权行为法“矫正正义”的题中之义，也是债法中缔约过失理论的立法宗旨所在。
谈及机会利益损失，无法绕开机会成本的概念。在经济学上机会成本非常特别，既虚既实，指1笔投资在专注于某一方面后所失去的在另外其它方面的投资获利机会。 用美国经济学家萨缪尔森的通俗理解，即：做一件事的成本可以被认为是他为此而失掉的可能用同样时间做成另一件事，或者是他为此而牺牲掉的闲暇。这种被牺牲掉的其他的事被称为“机会成本”。因为机会有成本，有法益属性，所以才使机会利益损失有探讨和保护的必要。学理上，侵权责任的赔偿范围是固有利益损失；违约责任赔偿范围是履行利益损失；缔约过失责任赔偿范围是信赖利益损失。所谓“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为，足以使另一方对其产生信赖，并因此而支付了一定的费用，后因缔约过失方违反诚信原则，使守约方不能得到补偿。信赖利益损失中的财产性损失包括财产利益损失和机会利益损失两部分。机会利益损失指合同当事人因一方缔约过失行为而丧失某种获得利益或者避免损害发生的机会，并因此而遭受了最终的损害，丧失了从此机会中获得利益或避免、减少损失的可能性。
二、信赖利益的赔偿范围
机会利益是否应纳入信赖利益的赔偿范围，各国莫衷一是。英美法系普遍持否认观点；法国一定条件下承认间接损失为信赖利益损失中不可分割的一部分。 我国法律对此未做明确规定，学理界存在否定说和肯定说。否定说认为：首先，机会所形成的利益很难合理确定；其次，任何经济活动都存在风险，将机会利益纳入信赖利益的赔偿范围，不利于市场经济的发展；最后，司法实践中机会损失举证困难，不利于责任的确定。 肯定说认为：首先，按通常的理解，利益的损失包括直接损失和间接损失，信赖利益亦然，而信赖利益的间接损失就是丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。笔者深以后者为然。我国法律较容易承认 “易量化损失”的救济,对于像精神损害赔偿、机会利益损失此等“不易量化的损失”的赔偿向来保守,因此，全面赔偿原则并未真正贯彻。
（一）机会损失可作为损害赔偿客体的法理基础
机会丧失理论的立论基础在于“机会利益丧失”本身即是一种可赔偿的损害。台湾学者曾世雄教授认为,赔偿客体需具备三个要件:其一,须表彰的权利或法益受到侵害;其二,须遭受到不利益,即加害行为使受害人遭受了财产或非财产上的不利益;其三,须客观上确定或可得确定。 下面，笔者将通过感性的案例直观展现缔约过失中机会利益损失具备上述要件。例：甲与乙约定2个月后签订草莓买卖合同。2月后草莓涨价，乙拒绝与甲签合同，并将草莓卖给了不知情的丙，完成交付。总结如下：其一，甲原本有可能获得的机会利益 受到侵害。史尚宽先生认为，法益指法律间接保护的个人利益;洪逊欣先生认为，法益是法律的反射作用所保护的利益;曾世雄先生颇具创造，从资源本位的角度解释法益，认为法益在本质上是生活资源的一种,是法律上主体享有的经法律消极承认的特定生活资源。所谓消极承认,一方面肯定其合法性,另一方面则提供相对薄弱的保护。机会利益固然并非权利,但作为对未来合理利益的期待，无论从经济学还是法学角度均具备独立价值,有法益属性,应得法律庇护。机会利益损失属于法益，且受到现实侵害；其二，该机会利益因乙缔约过失而丧失，甲遭受了最终的不利益 。机会存在，当事人不一定能获得预期的利益,但机会一旦丧失,则必将导致不利益的产生。其三，该机会能否实现具有不确定性 。综上，机会利益损失可成为损害赔偿的客体，应强化保护。
现阶段强化信赖利益中机会利益损失保护尤其重要和必要。首先，可以最大限度保障诚实信用人的利益，也助于重塑交易之本--诚信。无论交易本身，还是良好的交易秩序都需要双方交易之初，就本着诚实信用的原则交往；不论受道德约束，还是法律规则，都应善意履行先合同义务，不应因合同期待利益的增损而随意撤销变更。其次，为交易双方设定了警戒线。“损害的预防胜于损害的补偿” ，让缔约过错方为自己的过错全面买单，甚至在其恶意前提下超出一定合理的范围赔偿，不仅能及时补偿善意的守约方，更能以儆效尤，令缔约过失方可以预期对信赖利益的赔偿将有可能突破履约利益，如此，双方违反先合同义务时将更慎重。这正是缔约过失责任“将来的效力”，从长远杜绝不法行为，维护交易秩序与安全。
（二）赔偿是否应以履行利益为限
信赖利益赔偿范围中，是否以履行利益作为赔偿的最高限额为最具争议的焦点。英美法系在原则上给予肯定，在其第一次《合同法重述》第333条a款规定,不论在什么情况下全部赔偿不得超过“全部合同价格”。朗.L.富勒将信赖利益的损失一分为二:一是必要的信赖损失,如准备履行的费用、缔结其他合同的机会;二是附属的信赖利益的损失,指原告从合同中自然的、合理的、可预见的损失，如违反保密义务造成的信赖利益损失。他主张区别对待：对于前者,应以合同价格为最高限额。在原告签订了一份亏本合同的前提下，法律允许原告将自己的合同损失转嫁给被告，此时若不设限，将显失公平;对于后者,不应以合同价格限制赔偿,因为即便此种信赖的负担以超过“全部合同价格”的数额转嫁给被告,并不构成将原告的合同损失转嫁给被告。
综合来看，两大法系信赖利益的赔偿均以履行利益为限作为基本原则。 首先，信赖利益包括直接损失和间接损失 。一旦损失转嫁缔约过失方，则会加重其负担，甚至导致利益失衡。其次，若信赖利益高于履行利益，则可能导致守约方不当得利，损害缔约过失方的利益。再次，从相对论角度，保护一方当事人利益的同时不应忽视另一当事人的利益。因此对一方利益的保护应在合理范围内，以避免对另一方当事人不合理的损害。双方当事人利益对抗的界限就应是履行利益。
以王泽鉴为代表的学者认为，信赖利益不应以履行利益为限 。首先，严格遵守全面履行原则，利于保障恶意的缔约过错。其次，缔约过失与合同侵权、无因管理、不当得利均为债发生的原因。在合同不存在的前提下，要求依据合同的内容作为承担缔约过失责任的依据和限度，显然不合理。再次，保护守约方利益，相应的补偿其受到的损害，正是缔约过失制度的立法目的所在。只有全面赔偿守约方，才能真正的体现诚实信用原则和衡平的精神。最后，如果以履行利益为限可能会引发道德危机。
苏力先生曾言：“因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。” 只有适合自己的才是最好的，我国自古无信仰，而今已近“为仓廪实而不知荣辱” 的道德缺失阶段，各种毒药，毒食品，屡屡触碰公众的底线。严法治“乱世”，当道德信仰弱化时，法往往有用武之地，其宏观调控作用就体现在对相关问题的“过分”干预上。综上分析，笔者观点异于上述两种观点，认为我国应立足国情，灵活分阶段实施。现阶段，强化对信赖利益中机会利益损失的保护；随着经济强劲复苏，逐步撤出对该领域的涉足，恢复到市场调节的自然状态，以求一种智能调控的平衡。简言之，从长远的趋势上，我倾向两大法系的通说，信赖利益的赔偿应以履行利益为限作为基本原则。现阶段则分情况处理：一方面，当缔约过失方系过失，应设履行利益为其赔偿上限；另一方面，当缔约过失方系恶意，不设履行利益为其赔偿上限，具体操作通过法官对具体案件的自由裁量来控制合理区间。
三、机会利益损失赔偿的几种计算方法
赔偿金的计算是一个无法回避的难题。英美法系存在两种不同的观点：一是“比例赔偿说”，即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会比例作为计算赔偿金的方法；二是“法官自由裁量说”，即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。可见，比例赔偿说只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿。上述两种学说，由于优势互补，英美法系均予采纳。另外，机会利益的损失，某些情况下也可以根据违约赔偿数额进行确定。“如果作为缔约过失责任的损害赔偿不足以充分保护受要约人，比如受要约人不可能找到替代性的缔约机会，对于缔约合同获得履行利益具有特别的利益，在作利益衡量的基础上，则不妨认定要约人的撤消要约行为无效，受要约人仍可做出承诺并成立合同。要约人不履行时，可以追究其违约责任。” 此时，缔约过失责任转化为违约责任。
笔者更倾向后者，但又不尽相同，认为应比照有关精神损害赔偿的量化方法，充分发挥法官的自由裁量权，全面保护守约方利益，辅以比例原则的限制规范以防超出合理范围。举例说明，甲招标卖地盖房，有10个竞标者，时价是x（元），乙中标，约定1月后签订合同。条件一：乙在准备垫付款的阶段，由于头寸不足，无法开工，致使最终合同无法订立；条件二：乙见盖房价格飞涨至y，另与他公司订立合同，致使乙与甲的合同无法达成。甲的损失，如果按照比例原则计算，就是x*1/10（元），此种计算虽更为客观，但是显然很不公平。法官不仅应该分情况讨论，而且应该考虑每个投标者的实力及其中标可能性等。既要考虑法规的意旨,又要考虑对双方是否公平。总之，应当履行全面赔偿原则。
四、结语
从经济学上入手分析可知，机会具有成本，机会利益的损失，作为一种独立的损害，需要法律强化其保护。通过分析对比两大法系对缔约过失责任中是否应包含机会利益损害赔偿的司法实践和立法，笔者认为机会利益损失具备作为损害赔偿客体的条件，并进一步通过对计算方法的归纳，提出了创造性的建议：基于我国国情，在缔约过失方过失前提下，应当受履约利益限制；在缔约过失方故意的前提下，应当全面赔偿守约方损失，不应以履约利益为限。而对于赔偿数额的具体量化计算，由法官自由裁量灵活把握，比例原则只作为一种可行方法和量尺发挥其积极作用。进一步强化对缔约过失中机会利益损失的保护。博登海默曾经说过“整个法理学整体现出一种统一的趋势，而这一趋势也必然深入到各国的法制当中发挥作用。”无论在英美法系还是在大陆法系，信赖利益都在为守约方权利的保护起着积极的作用。我国更应顺应世界潮流，加紧完善缔约过失理论中机会利益损失的相关立法，强化保护，这不仅是公平正义所要求的，更关乎我国重塑“诚信”，最终繁荣整个交易市场。
参考文献：
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要约合同范文第7篇
关 键 词： 缔约过失责任 缔约过程 诚实信用 先合同义务 信赖利益 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。
缔约过失责任制度在民法中产生较晚。1861年德国学者耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，对缔约过失理论进行了比较系统和周密的分析、研究。他认为：“从事缔约与契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约的交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。” 此后，许多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法和判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国《合同法》第42条正式确立了缔约过失责任制度，规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任既不同于侵权责任，又与合同责任有别，是一种新型的责任制度。它突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。
本文想从缔约过失责任的特点这一角度，对缔约过失责任制度作予以阐述，对目前颇有争议的一些理论问题作一粗浅探讨，以期达到很好地理解和适用缔约过失责任之目的。笔者以为缔约过失责任具有以下四个方面的特点。
一、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
这是缔约过失责任与违约责任的基本区别。耶林先生在提出缔约过失理论时就非常确切地将此项责任界限于“正在发生的契约关系”即合同订立阶段。我国台湾民法学者梅仲协先生认为：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。” 王泽鉴先生认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。” 我国学者也大多持上述观点。缔约过失责任发生在缔结合同过程中已成通说。各国立法也有明文规定。《希腊民法典》第197条第198条将缔约过失责任规定在“从事缔结契约磋商行为之际”和“于为缔结契约磋商行为之际”。1999年4月21日台湾地地区公布的民法债编修正案增订的第245条之一规定：“契约未成立之时，当事人为准备或商订契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任……” 我国《合同法》第42条也明确规定缔约过失制度发生在 “当事人在订立合同过程中”。
缔约过程何时产生，何时终结，理论界存在很大的争议。对何时开始产生缔约过失责任，有两种不同的观点。一种观点以为，缔约过失责任的产生不是以当事人是否有彼此信赖感为条件，而应当以订立合同过程的发动为起始。具体而言，应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下，才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。 另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此，应根据不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理，而设立的总根据是彼此间信赖的产生。笔者以为，缔约应是一种双边的行为，缔约双方必须产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等，并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系，此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效，无从查明双方之间具有缔约上的实际联系，双方不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。例如：某人进入商场时滑倒受伤，商场是否构成缔约过失责任？一些学者以为在此情况下商场构成缔约上的过失。我以为，受害人进入商场，并不意味双方发生了缔约上的联系，更无从使商场与受害人之间产生一个合理的信赖，不能适用缔约过失责任，只能产生侵权责任。假使只要有人一进入商场就武断认定双方产生订约上的联系，将使缔约范围无限扩张，加大缔约一方的注意义务而使缔约双方处于不对等的地位，显失公平。
关于缔约过失责任的何时终结问题，理论上也有不同的观点。一种观点认为，缔约过失责任至合同成立时归于消灭。 另一种观点认为，只要导致合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者成立之后的效力确定阶段，都可以适用缔约过失责任。 即认为缔约过失责任于合同生效时终止。笔者同意前一种观点。因为只有合同成立之前，方称为缔约阶段，符合缔约过失责任的本意。当然，缔约过失发生在合同成立之前并不等同于只能在合同未成立的情况下才发生。在许多情况下，即使合同成立或生效，也可能因其在缔约阶段存在过失而产生缔约过失责任。例如：在合同无效或被撤销的情况下，应适用缔约过失责任。因为合同被宣告无效或撤销，主要是缘于一方或双方具有过错，而这些过错发生在缔约阶段，属于缔约阶段的过错。我国《合同法》第42条第2项规定：“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，”因一方的欺诈导致合同被宣告无效或被撤销，都应当由有欺诈的一方负缔约过失责任。
那么，在附条件合同中，在条件未成就之前，如果一方当事人恶意促成条件成就，或恶意阻碍、延续其成就，是否承担缔约过失责任？有人认为，合同生效是违约责任适用的一个前提，如果合同只是成立而没有生效，则当事人之间没有形成有效的合同关系，无从适用违约责任，在此情况下，适用缔约过失责任是一种理想的选择。 王利明先生认为，当事人一方以不正当行为促成或阻止条件的成就，已构成违约。因为附条件的合同一旦成立，则已经在当事人之间产生了合同关系，该合同已经包含了一种要求当事人不得以不正当的行为促成或阻止条件成就的义务，双方均应受此合同义务之约束。 笔者赞成此观点。缔约过失责任只是在缔约过程中对先合同义务的违反，并不是对一个业已成立的合同在其后对该合同所规定的义务的违反。
总之，缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。
二、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务，而是先合同义务。所谓先合同义务，又称先契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务。在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般的业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。 缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。各国立法亦大多予以肯定。如以色列合同法规定：“当事人在缔约时应依诚信和习惯为之。”德国民法典第122条规定：“意思表示无效或撤销时，表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。”希腊民法典第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。先合同义务具有以下特征：
1．先合同义务是一种法定义务。先合同义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人负有一定的注意义务。这种注意义务无须当事人事先约定，也不允许当事人约定。所以，先合同义务是一种法定义务。但法定的义务不能机械地理解为是法律明确所规定的义务，否则将趋于僵化。这种义务“应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。” 即义务并非原始确定，而是以诚实信用原则为基础，随着债的关系的进展依事态情况而发生。
关于先合同义务的内容如何，我国学者有不同的概括。有的认为，先合同义务的内容是当事人间的信用关系，即遵守信用的义务； 有人认为，先合同义务包括协助义务、必要告知义务，保密义务； 有人认为，先合同义务包括协力义务、告知义务、保护照顾义务、保密义务； 王利明先生认为，先合同义务包括使用方法告知义务、无正当理由不得撤销要约的义务、合同订立前重要事情的告知义务、协作和照顾义务、忠实义务、保密义务、不得滥用谈判自由的义务。 上述观点基本相同，所不同的就是保护义务是否为先合同义务。对此颇有不同看法。在德国，法院虽对违反保护义务造成他人损害的，都适用了缔约过失责任，但对判决承认这类先合同义务并将其纳入缔约过失责任的做法，学术上不乏反对之声，认为，就该类保护义务本质而言，与侵权行为之社会安全义务并无不同，如此一类将可能使缔约过失不适当地扩大。 在我国台湾地区，学者们对违反保护义务，应否适用缔约过失责任亦有很大争议。如王泽鉴先生认为，违反保护义务，使受害人依侵权行为法之规定请求损害赔偿，即为已足。而有学者仍认为，承认缔约当事人负有先合同保护义务，仍然有其实益。 我国多数学者主张，缔约之际未尽保护义务而给对方造成损失的情况，也产生缔约过失责任。 但也有学者认为，不宜将保护义务视为先合同义务的内容。当事人一方对保护义务的违反可能使之承担侵权责任而非缔约过失责任。 房绍坤先生认为，先合同义务不应包括保护义务。因为就保护义务的实质而言，是法律赋予任何人的不得侵害他人的人身或财产的义务，而不仅仅是缔约双方之间所承担的义务。如果在缔约过程中，因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的，完全可以通过侵权法加以解决而没有必要借助于缔约过失责任。笔者同意此观点。笔者以为，先合同义务只能囿于缔约之目的所必需的注意义务。当事人在订立合同时没必要对与缔约无多大联系的人身和财产负保护之义务，否则未免过于牵强，有违缔约过失之本意。例如：甲在乙店内购西瓜，乙在称西瓜时，不小心使西瓜坠落致伤甲。乙是否负缔约过失责任？司法实践中，将此类案件适用缔约过失责任的不乏其例。笔者以为，这种情况与乙在搬运西瓜时不小心将路人砸伤，除了前者发生在缔约过程中这点上稍有不同之外，其他并无实质性的区别。两者均以侵权责任追究为妥。如以为只要是在缔约过程中所受之损害，就套用缔约过失责任，那是一种形而上学的做法。
2．先合同义务是一种附随义务。这一点大多学者予以肯定。房绍坤先生认为，“先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生的，其目的在于促进合同的成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目的，因此，是一种附随义务。” 其意为，先合同义务在很大程度上依附于其后成立的合同义务。王利明先生认为先合同义务与附随义务并无本质区别，都是指依诚信原则产生的义务。 笔者以为，先合同义务既是基于诚实信用原则而产生，是诚实信用原则在缔约过程这一特定阶段的具体体现，又与其后的合同义务有牵连关系。我国《合同法》第43条规定的保密义务，即是一种附随义务，当事人泄露或者不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。有人担心承认先合同义务为附随义务会影响到缔约过失责任的独立性，笔者以为不必。肯定先合同义务是一种附随义务，既能加深理解其理论基础和本质，又能把握先合同义务的内容和范围。例如：前文所述的保护义务不属先合同义务范畴，其原因之一，是保护义务缺乏与合同义务的必要关联，可以独立存在所致。
3．先合同义务不是给付义务。先合同义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容。这是因为先合同义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容。因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。 三、造成另一方信赖利益损失
根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须有损失，此种损失应为信赖利益的损失。在大陆法中，信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益，是指因信赖无效的法律行为为有效所受的损害。 王利明先生认为，“缔约过失责任所说的信赖利益，就是指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益，信赖利益的损失，是指因另一方的缔约过失行为而使合同不能成立或无效，导致信赖人所支付的各种费用和其他损失不能得到弥补。” 房绍坤先生认为，在缔约的过程中，并不存在“利益”问题，所存在的只是一种损失。他主张将信赖利益改称为“信赖损失”。所谓信赖损失，就是指一方因信赖另一方会与之订约或合同有效而受到的损失。 此论述较为精辟而颇有新意。通说认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而非固有利益或履行利益。此乃缔约过失责任与侵权责任及合同责任的又一区别。固有利益又称维持利益，是指违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权，受害人于健康或所有权所受的一切损害。如前所述，先合同义务不应含保护义务的内容。行为人违反保护义务，侵害他人的人身或财产造成的损害，应当通过侵权法加以解决。履行利益是指法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益。履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行的状态，损害履行利益只能通过合同责任加以解决。如果将损害固有利益和履行利益也通过缔约过失责任加以解决，则将混淆其与侵权责任和合同责任的界线，不利于建立和谐的责任体系。
信赖利益的范围又如何界定，各国立法不一，我国《合同法》也并未明确规定。理论上的看法也颇有不同。有的认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失，是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。 赔偿间接损失的理由为：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。 有的认为信赖利益的损失仅限于直接损失。所谓直接损失，就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，如订约费用，准备履行费用及支出上述费用所失去的利息等。因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的损失，而机会所形成的利益很难合理确定。如果允许其于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的，而且机会损失在举证上存在困难，也会诱发当事人与第三人恶意串通，索赔巨额机会损失的费用。 笔者以为，信赖利益的损失应限于直接损失。富勒认为，所谓信赖利益，是指原先信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。对此保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境，即使受害人恢复到缔约前的经济状态。如果对造成他方丧失订约机会等而受损害予以赔偿，则可能使信赖利益与履行利益或期待利益相通混淆而失去信赖利益的本色。从另一角度来看，交易必要风险，在缔约过程中，缔约双方均应树立风险意识而尽必要的注意义务。认为只要进入缔约阶段就能以相对方存在缔约过失为由获得直接损失和间接损失特别是缔约机会等损失的赔偿，则加大了缔约过失方的注意义务而忽略了另一方的注意义务，可能纵容另一方依据缔约过失责任而得到不当利益，不利于交易秩序的正常进行。至于侵害相对人身体健康或所有权所受的损害，因违反的是保护义务，可依侵权责任请求赔偿。所以，信赖利益的损失应限于直接损失，其范围应包括：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用；（2）履约准备费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用；（3）因支付上述费用而失去的利息。例如：A向B要约，要将自己的房子（要价22万元）卖给B，要B在10天内答复持币赤购买。B为筹集房款，将刚买来才做好牌照的小车（花费23万元）以22万元折价卖掉，第9天去购房时，A已将房子卖于C并已办过户手续。C已善意取得该房子的所有权，A与B的买卖不成立，A应承担缔约过失责任，赔偿给B的损失应是B折价卖车的损失1万元及其利息，而其他所谓的机会损失不属赔偿之列。
缔约过失责任是一种损害赔偿责任。通说认为其责任形式仅限于赔偿损失一种，也有学者主张缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。笔者以为返还财物只是一种民事义务而非民事责任，其根据是不当得利或物权的追及性原理。
四、是一种弥补性的民事责任
对于这一点，有两种观点。王利明先生认为，主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。 也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。 笔者以为这两种观点从不同角度进行了阐述，都比较可取。
综上，探讨缔约过失责任的特点，理解缔约过失责任的实质，澄清容易混淆的观念，有助于我们正确理解和适用缔约过失责任，既能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任任漏于追究，又能防止缔约过失责任的不适当扩大。
参考文献
1．王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一、四、八辑），中国政法大学出版社1998年版。
2．王利明主编：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年第1版。
3．房绍坤主编：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年第1版。
4．史尚宽著：《债法总论》 中国政法大学出版社2000年版。
5．施洋：《缔约过失责任研究》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（第13集），吉林人民出版社2000年版。
6．姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》，《法商研究》2000年第2期。
要约合同范文第8篇
1园林绿化工程风险分析
1.1价格风险价格风险包括工程施工过程中由于植物价和人工费用涨价所带来的风险，以及算量、套项、报价计算错误。投标单位在投标报价时，应对苗木市场价格进行认真调查研究，了解产地、供货渠道及收集价格信息，对苗木市场价格要心中有数，若这项工作做的不够细致周密，必定给承包方造成经济损失，如2013年某公司承揽的通辽一景观工程，本工程要求植物全冠，当年见效，当时报的苗木价格因是返季节栽植、多为大规格精品苗木、还得确保成活率必须购买容器苗，同时在运输上增加保温措施，还有更为名贵的精品树种，要在多个产地购买等原因，使苗木价格比报标时的价格涨了一倍，血的教训让我们永远铭记。价格风险同时包括：其一因设计不清、图纸不明、缺乏节点等因素，其二工程承包范围存在划分不清，承包内容表述不明确，特别是某些甲供材料更是约定的不明确，暂定价的计取方法没讲清楚。其三固定总价包干的合同，承包商没对实地进行仔细的勘察，没有根据工程实际情况做出适合工程自身实际的施工方案，对图纸以外可能发生的费用如安全文明、施工技术、赶工措施等应作充分的考虑。其四返季节栽植及养护。俗话说“三分种、七分养”，尤其是大规格的苗木还是返季节栽植，景观质量要求高，养护与管理相当有难度，如养护管理稍有疏忽，极有可能造成苗木死亡，让投标者承担由此造成风险损失。1.2工程量风险招标单位的招标文件中一般附有工程量清单，准确工程量计算至关重要，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，招标在法律性质上属于要约邀请———即招标人通过招标公告，希望潜在投标人向自己发出要约（即投标）的意思表示，在这情况下，招标人对工程量清单中的数量并不承担责任，投标者在投标前，如果对工程清单未作复核或计算有错误，因此而产生的风险只能由投标者承担，投标实施办法中也标明：投标者在规定时间内未对工程量清单提出异议的，中标后招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整。投标者对工程量清单要有足够的认识，尽量控制由此而造成的风险损失。1.3合同条款风险投标者在合同管理中存在致命点是，忽视合同的重要性，错误认为人情大于一切，合同履行分析不准确、不全面甚至有不分析现象；没有做或没有能力做合同交底，没有把合同和技术形成一体进行技术交底，合同的责任没有体现在施工活动中；还有合同管理和履行相脱节，形成管的不用、用的不知。这种脱节也是致命的，所以要求投标者转变思想观念，增强法律意识，加强合同管理与合同执行之间的衔接管理工作，对合同的严密性、规范性、合同条款的逻辑性加以认真的研究，在订立合同时对自身不利条款运用巧妙语言约定清楚，尽量争取自已的权益，凡是招标文件中发现的可能导致的风险问题，在答疑会中提出要求，或者在施工过程中协商签约合同时，做适当修改、补充合同条款内容，尽量争取自身利益，降低风险承担。
2防范措施
2.1提高自身素质，适应形势发展，增强风险防范意识国家对最低价中标也以法律的形式予以确认，低价中标是目前市场竞争投标的必然趋势，这就要求我们要有充分心理准备，同时还要注意应变能力的培养，低价中标后再通过别的渠道弥补结算造价的时代以成过去。最低价中标强调的是总价包干，很可能将实行零签证，发包方会再合同条款的约定中明确提出如没有大的设计变更、工程量增加、造价增加在一定范围内不考虑调整，所以作为我们承包商应该挖掘企业自身潜能，在施工中不断总结施工经验，以往经验数据积累存档和做为今后投标报价的借鉴，做细做好各方面调研工作，减少损失，抢占市场份额。按市场经济规律办事，做出比较理想的投标报价。2.2成本分析是投标报价的先决条件低价中标，不是无原则低价中标，保证成本基础上的低价中标，投标单位在投标报价时首先要做的是成本分析，以成本分析为基础，充分发挥企业自身优势，以增强企业标价的竞争力。园林工程投标前，应对工程所需的人工、材料、机械进行认真分析，然后再综合考虑招标文件要求、施工现场条件、企业技术和管理实力及在投标报价上的艺术等因素，最终确定最佳的投标报价。如投标者拥有大规模的苗木基地，他即是买家又是卖家，就有降低苗木价格的空间，在投标报价中比没有苗木基地的就占有一定优势，为了公司的生存和发展，重点应放在降低企业成本提高企业竞争力上。2.3最低价中标促成企业定额的诞生为加强成本分析与控制，承包商要有独立的私人估价信息，这个私人估价信息反映的是园林产品的个别成本，体现了企业的实际水平。有条件的承包商应尽快建立适用于本企业使用的企业定额，最低价中标法促成企业定额诞生，企业定额反映了一个企业自身的劳动生产率，成本降低率、机械使用率、管理费用节约率与主要材料进价水平，采用企业定额进行工程报价，才能真正体现了市场竞争性，根据企业定额编制出来的报价，才是企业完成某项工程任务的成本底线，以不低于成本底线的价格投标，承包商才能期望赢得利润，才能够保质保量完成施工任务，才有可能形成有力和有效的竞争机制。2.4留有一定比例的风险费用是必要的施工合同示范文本对固定价格合同明确指明，双方应在协议条款内约定甲方给予乙方的风险金额或按合同价格一定比例约定风险系数，这也是一种企业自我保护的一种方法，在现实的投标中，往往存在投标者为了达到中标的目的，无原则压价，如果再考虑风险费就肯定重不了标，干脆就放弃了。这是不可取的。风险本身具有意外性和随意性，有些风险也不是提高报价就可以弥补的或不预留一些风险费用，由此风险造成的损失，严重阻碍企业的生存和发展，所以要求投标人应根据工程规模的大小、技术含量多少、施工难易程度，酌情考虑预留一些风险费很有必要。2.5熟知国家法律、法律维护企业自身利益目前为了规范投标市场，同时又要与国际化投标接轨，国家将陆续制定出一系列规范性的政策文件，这就要求我们企业必须尽快熟知相关的投标法律、法规知识。维护企业自身权益。
作者：王世茹 单位：天津市园林建设总公司