书面合同
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书面合同范文第1篇
我国法律未对欠缺法定书面形式的合同的效力做出规定，在理论上与实践中造成混乱，因此有必要对对实践中欠缺法定书面形式合同的效力为何做细致分析。本文，在分析学界争论焦点，以及实践中混乱局面的基础上，通过借鉴域外经验，对我们欠缺法定书面形式的合同的效力的认定提出了细致的解决之道，具体包括一般认定为无效，可以用履行治愈规则治愈，并以诚实信用原则进行修正。
【关键词】
法定书面形式合同效力；治愈规则；诚实信用
《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是合同形式直接的法律规定。欠缺法定书面形式的合同是指法律、行政规定合同应当采用书面形式，而当事人之间订立合同并未采取书面形式的合同。关于欠缺法定书面形式合同的法律效果，法律并未予以直接规定，理论上和实践亦未达成共识。同时，《合同法》第36条规定欠缺法定书面形式要件的治愈规则，即“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”然关于欠缺法定书面形式的合同之效力在学界以及司法实践中，仍然众说纷纭，没有达成一致意见，且《合同法》第36条是否能为合同欠缺法定书面形式提供完整的解决方案？本文将在分析现有关于欠缺法定书面形式的合同的法律效果各类学说的基础上，借鉴域外关于此类合同的效力之规定，探析我国欠缺法定书面形式的合同的效力。
一、我国关于法定书面形式的立法缺陷
我国现行立法对合同的形式问题的一般规定主要见于《民法通则》第56条和《合同法》第10条，这两条有一共同特点，就是规定了“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，但未规定没有采取法律规定的形式的法律后果。在大量的民事特别法中，对具体合同类型也规定了应当以书面形式订立，但大都缺乏后果的规定。
（一）欠缺法定书面形式的法律后果
我国现行法律并未规定的法定形式欠缺之法律后果，关于欠缺法定书面形式的法律后果在学界形成了多种不同意见：只要有“合同不成立说”“合同无效说”“不可强制执行说”“倡导性规范说”等学说。
（二）履行治愈规则之缺陷
《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是对合同欠缺书面法定形式的履行治愈规则。但这一履行治愈规则亦会给人们造成困惑。首先，当事人一方部分履行主要义务，而对方接受时合同效力如何？其次，合同按照履行时间可分为继续性合同和一时性合同，合同性质的不同，在适用这一规定是否有所区别。最后，诚实信用原则在此有无适用之余地。显然36条这一规定并不能解决这些问题。
二、域外国外各国关于合同法定书面形式立法的规定
（一）德国关于合同法定书面形式立法的规定
《德国民法典》第125条第1款规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”严守欠缺法定形式要件的合同无效这一原则，对当事人来说，过于苛刻，同时，也可能损害“善意的和守信的人”的利益。正如海因·克茨所言：“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的，而同样重要的是，法律不应该如此没有弹性，以致在不符合这一原则时，造成令人难以接受的困境。”为此，《德国民法典》作出了一些限制性规定，主要是“转换规则”和“履行治愈规则”。
1、转换规则
《德国民法典》第140条规定“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件，并且可以认定当事人如果知其为无效即愿意为此法律行为时，此另一种法律行为有效。”第494条第2款规定：消费者金钱消费借贷合同，欠缺“利率，实效年利息或初始实效年利息，或总额的记载的”，“利率降低到法定利率”。第560条规定：“期限超过一年的使用租赁合同，应当采用书面形式，未遵守这一形式订立合同的，视为不定期租赁。”
2、履行治愈规则
《德国民法典》将治愈规则限制在几种特定的合同。第311b条第1款规定：“在当事人之间达成土地所有权转移的合意并在土地簿中登记后，该合同的内容全部有效。”第494条第2款规定：“在借用人已经受领或使用消费借贷的范围内，消费者借贷合同有效。”第518条第2款规定：“可以通过履行约定的给付加以补救”。第766条规定：“在保证人履行主债务的限度内，形式的瑕疵得以补正。”
同时，德国的判例也有发展。德国帝国法院最初坚持认定欠缺法定形式要件的合同无效，并且排除诚实信用原则的适用。1907年法院在一则判例中发展出了“恶意抗辩”的限制标准，即如果原告对形式瑕疵的产生具有过错，则不得再以形式瑕疵为由主张合同无效，否则，就构成“恶意抗辩”。1936年，法院又在判例中提出了“人民大众一般的情感”的标准，即如果判定欠缺法定形式要件的合同无效，在结果上违背了“人民大众一般的情感”，则例外的承认合同有效。联邦最高法院最终提出了一项判断公式：如果合同因欠缺形式要件而无效，会导致“简直难以承受的结果”，则应当援用诚实信用原则例外地判定合同有效。此项公式主要适用于两类情形：一种是一方当事人的生存受到危险；另一种是一方当事人违反忠实义务，情节特别严重。
（二）美国法律规定及其借鉴
在美国，规定合同需符合书面形式的是“欺诈条例”。在欺诈条例范围内的合同具有书面形式才可以强制执行。但如果不具有书面形式，需要一步确定协议的部分履行、对协议的信赖或当事人的其他行为能否作为合同满足欺诈条例的足够证据。即排除必须具备书面形式才可强制执行的规定。并且《统一商法典》中对可能导致这种结果的欺诈条例规定了一套极为详细的例外情况。
在美国一直有人认为，欺诈条例不仅提供了预防欺诈的机会而且提供了进行欺诈的机会。有些协议必须签名的书面形式为之，这个要求一度使当事人可以承认存在合同而坚决抵制合同的执行。如果欺诈条例不存在一些例外条例的规定，当事人将可以进行较差的履行并通过权宜的主张不存在书面形式而逃避违约责任。因此，美国法院在三种可能会部分履行的合同中放松了欺诈条例的严格要求：不动产买卖合同部、货物买卖合同和订立时一年内无法履行完毕的合同。这些合同即使不存在书面形式，但部分履行的可以强制执行。
《第二次合同法重述》第139条规定：一项允诺，允诺人应合理的期待会引起受允诺人或第三人行为或容忍，并实际上已经引起了上述行为和容忍的，只要不强制执行允诺就无法避免不公，尽管欺诈条例有所规定，则该允诺具有约束力。违反允诺的救济限于公正所必须的范围内。
由此可见，美国欺诈条例就是关于合同法定书面形式的规定。对欠缺法定书面形式的合同认为不可强制执行，但通过部分履行与信赖做了例外规定。
三、对欠缺法定书面形式合同的效力的认定
通过对《合同法》第36条规定的不足的探究，结合德国、美国关于欠缺法定书面形式合同的效力的规定，本文认为当法律规定合同必须采用书面形式订立，而当事人之间未采用书面形式订立的合同效力认定应当采取如下步骤：
（一）特别法优于一般法原则
在判断形式欠缺的法律后果时，我们首要的是看法律针对这类合同有没有具体规定。如，《合同法》第215条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”在这几种情形下，就不能抛开法律的特别规定而去寻求一般规定。
（二）其他欠缺法定书面形式的合同一般认定为无效
我国只有少数规定了违反的法律后果。这样，我们就只有依据合同法的一般规定来对形式欠缺的合同之法律后果进行评价，即《合同法》第10条的规定。但问题是，该条对法律后果的规定并不像其他国家或地区法律规定的那样明了，没有规定，如果未采用书面形式的法律后果——是合同不成立、合同不生效还是一个证据问题？
笔者认为，按我国现行法的规定，违反法定形式要求的一般法律后果应是合同未生效，理由如下：首先，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。当事人之间就合同达成合意，合同即可成立。合同成立与否考察的是当事人是否达成“合意”，而“形式”并非合意的内在要素，因此不能作为合同成立的要件；其次，如果把形式作为合同成立的要件，欠缺法定形式的合同不成立，双方当事人没有合同上义务，会导致履行治愈规则与诚实信用原则失去法理依据；再次，《合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。“它起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用，由此构成‘私法自治的内容界限’”，违法法律行政法规强制性规定的合同尚且无效，缘何违法法定书面形式这一比其他违反法律的严重程度低的多的合同认定为不成立？最后，德国台湾地区这些民法发达的国家与地区皆规定“欠缺法定形式要件的合同无效”。
（三）履行治愈规则的补正
仅仅因为欠缺法律规定的形式要件，就导致合同的整体无效，使得当事人之间达成的合意得不到法律的强制力保护，当事人为缔结合同而做的努力就此“付诸东流”，对当事人来说，不可谓不严苛。一方当事人也有可能借此逃避其原本应当承担的合同义务，对另一方当事人来说，也是不公平的。考虑到以上因素，《合同法》第36条规定了履行治愈规则，以弥补严格形式法定所造成的不良后果。《合同法》第36条的意义是值得肯定的，但就具体内容，也存在值得商榷的问题，应当加以改善，以更好地实现履行治愈规则的功能和价值。
1、正如前文所述，第36条应当分解，关于要式合同的，应当将“该合同成立”修改为“该合同有效”。
2、当事人部分履行主要义务的，合同效力如何？本文认为，在已经履行的范围内，该合同有效。理由如下：首先，即使一方当事人只履行了部分义务，只要对方接受了，就表明双方都已承认了合同的有效性，开始进入履行阶段；其次，双方对对方的行为都已经产生了信赖，相信其会继续履行剩余的合同义务，并且这种信赖是基于对方的履行行为或接受行为，因而是合理的、善意的信赖，法律对此应当予以保护；最后，如果当事人在履行一部分义务，或者在接受对方履行的部分义务后，又主张合同因欠缺法定形式而无效，则其行为明显前后矛盾，违背了诚实信用原则。因此，一方当事人部分履行，对方方接受的，该合同有效。
关于履行治愈规则的适用范围。我国《合同法》在总则中规定了履行治愈规则，因此适用于所有要式合同。
（四）使用诚实信用原则对合同效力进行修正
合同当事人虽未按照法律、性质法规的要求订立书面合同，但如果一方当事人主张合同违反法定书面形式而无效将违反诚实信用原则时，那么该主张得不到法院支持。具体如下：
一方当事人明知所达成的契约为要式契约，故意不签订书面合同，以寻求有利于自己的条件。如房屋出卖方明知房屋买卖合同为要式合同，故意不与对方签订书面合同，如将来房屋价格未变动或降低，则执行合同。若房屋价格上涨则以合同应为要式合同为由主张合同无效。此时，法院“可以”例外地认定合同有效，或者是为了保护信赖方的“合理信赖”，或者是为了惩罚另一方当事人。
参考文献：
[1][德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论.邵建东译，法律出版社，2001.
[2][德]海因·克茨著.欧洲合同法》（上卷），周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社，2001.
[3]徐峰.论欠缺法定形式要件合同的效力，华东政法大学，2011.
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[6]董安生.民事法律行为，中国人民大学出版社，1994：213.
作者简介：
书面合同范文第2篇
性质：_________
地址：_________
法人代表（单位负责人）_________
乙方（劳动者）_________
性别：_________
年龄：_________
常住户口地址：_________
甲方因生产（工作）需要，经劳动部门批准，同意招用乙方到本企业工作，根据国家和省的有关规定，经双方自愿协商同意订立本合同。
第一条 合同期限
合同期限自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
第二条 生产（工作）任务
乙方同意服从甲方的生产（工作）需要，在_________岗位，承担_________生产（工作）任务。
第三条 生产（工作）条件
根据工作岗位需要，并参照国家和省的有关规定，甲方应配备必要的安全防护设施：_________，并发给乙方劳动保护用品：_________，保健食品费：_________.
第四条 劳动纪律
甲方应依据国家和省的有关规定制定各项规章制度；乙方应自觉遵守国家和省规定的有关劳动法律、法规和企业的各项规章制度，服从管理，积极做好工作。
第五条 劳动时间与劳动报酬
劳动时间：甲方实行每周_________日工作制，每日_________小时制，因生产（工作）需要加班时，每月加班不得超过_________小时。确需超过，须经乙方及企业工会同意方能安排加班。
劳动报酬：按国家有关规定和单位的实际，根据乙方岗位和承担的任务定为每月（日）_________元。加班工资：法定休假日为_________元，休息日为_________元，平日为_________元；夜间工作的，每晚（班）发给乙方夜餐费用_________元；奖金根据单位效益和乙方劳动贡献定为每月_________元至_________元。在合同期间，如发生停工待料，甲方每天发给_________元。作为基本生活费用。甲方每月_________号定期足额发放工资。如超过规定日期，从第6日起计算拖欠的天数，甲方每天按拖欠工资额的1%支付给乙方赔偿金。
第六条 社会保险福利待遇
1.在本合同期内，甲乙双方应按劳动保险规定，向省劳动保险机构缴(文秘站:)纳养老保险金，乙方负担金额，由甲方按月在乙方当月工资中扣缴。乙方符合招工条件，单位又有指标，可招为劳动合同制工人，所缴纳的养老保险金可随同转移，合并计算投保时间，其在本单位的工龄可连续计算。
2.乙方因工死亡待遇及因工负伤在医疗期内的待遇与合同制工人相同。因工负伤医疗终结，由县、市劳动能力鉴定委员会确定其伤残程度。完全丧失劳动能力的，与合同制工人同等对待；部分丧失劳动能力的，企业应当安排力所能及的工作，合同期满，根据其伤残程度，由甲方按照省人民政府确定的具体办法办理。
3.乙方患病或非因工负伤，医疗期最长不超过三个月。医疗期内待遇与合同制工人同等对待，伤病假期间由甲方的酌情发给生活补助费。乙方在甲方工作半年以上，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作被解除劳动合同的，由甲方应发给一次性医疗补助费_________元。乙方死亡的，甲方应发给丧葬补助费_________元，一次性发给供养直系亲属救济费_________元。
4.乙方在甲方工作一年以上，重新签订合同时，甲方应按国家规定安排乙方探亲，服务每满一年假期为_________天，乙方如遇婚、丧，女工怀孕、分娩、哺乳，甲方应按规定安排假期。上述假期为有薪假期，超出规定日期的，经批准按事假处理。
第七条 合同的变更、终止、解除
1.甲方因转产，调整生产项目或者由于情况变化，经乙方同意可以变更合同的相关内容。
2.合同期满劳动合同即行终止，应办理终止合同手续。如生产（工作）需要，甲方继续招用乙方，需经乙方同意，并经劳动部门批准，双方重新签订劳动合同。
3.在合同期内，有下列情形之一的，甲方可以解除合同：
（1）患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的。
（2）按照《国营企业辞退违纪职工暂行规定》属于应予辞退的。
（3）甲方宣告破产，或者濒临破产处于法定整顿期间的。
（4）被依法追究刑事责任的。
4.在合同期内，甲方有下列情形之一的，乙方可以解除合同：
（1）经国家有关部门确认，劳动安全卫生条件恶劣，无有效保护措施，严重损害工人身体健康的；
（2）甲方不按合同约定发放工资或连续两个月不支付工资的；
（3）甲方不履行劳动合同，或违反国家劳动法规、政策、侵犯工人合法权益的。
5.在合同期内，乙方有下列情况，甲方不得解除合同：
（1）合同期未满，又不符合本条第3款规定的；
（2）患职业病或因工负伤并经县、市劳动能力鉴定委员会鉴定的；
（3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女工在孕期、产假和哺乳期间的。
6.一方要求解除合同，必须提前30日通知对方。
7.乙方被开除、劳动教养或判刑的，劳动合同自行解除。
8.解除劳动合同时，乙方如不属违纪的，应允许其另找工作。
如属违纪或本人愿意回原籍的，甲方必须收回《劳动手册》、《外来人员就业证》及《暂住证》，并出具证明领回其全部保险金。所交的养老保险金，乙方属城镇户口的，保险关系予以保留；农村户口的，除开除、自动离职、劳教、劳改的以外，年投保险在扣除5%的管理费后，一次性全部退还本人作为还乡补助费，不再享受其它补助金。
第八条 违约责任
任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应当依照国家和省的有关规定给予对方经济补偿。
第九条 因履行本劳动合同发生的争议，当事人应在争议发生15日内向本企业劳动争议调解委员会申请调解，调解无效，可在60日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第十条 本合同条款现国家和省新颁布的法律、法规、规章有抵触的，按新的法律、法规、规章执行。
第十一条 双方需要约定的其他事项_________.
第十二条 本合同自签订之日起生效，一式三份，甲乙双方各持一份，鉴证机关保留一份。涂改或未经合法授权代签无效。
甲方（盖章）_________
乙方（签字）_________
法定代表（签字）_________
_________年____月____日
书面合同范文第3篇
1、未支付价款或报酬的，对方可要求其支付价款或者报酬;
2、迟延支付价款或报酬的，应当支付该价款或者报酬的逾期利息;
3、不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，对方可以要求履行;
4、质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
书面合同范文第4篇
电子商务合同同传统合同一样，需要符合法律规定的生效要件才能够产生法律效力，即要符合法律规定的主体要件、意思表示要件、内容要件。但是由于电子合同是通过电子手段订立和履行的，因此电子合同还应当符合一定的形式要件才能生效。笔者本文主要分析电子商务合同生效的形式和内容要件。
一、电子商务合同生效的形式要件
传统合同中合同的内容一般会以书面的形式表现出来。电子商务合同由于其具有的特殊外观表现形式和储存方式，即电子表现形式，成为电子商务合同具有法律效力的一般形式要件。电子合同是否符合传统书面合同的形式要求，是否具有传统书面合同下纸质文件所应具有的证据功能和文书功能等，是在电子商务活动中订立电子商务合同必须面对的最基本的问题和首要问题。在电子商务合同中，合同的信息和内容是以电子信息呈现出来的，虽然电子信息所显示的内容是明确具体的，也是可以理解的，但是由于数据电文只能被保存在计算机系统或者其他的磁性介质中。如果我们严格的按照书面形式所要求的纸质化的要求，很明显数据电文并不能够直接的被归入到书面形式当中。在世界的电子商务立法进程中主要有两种方法来解决电子商事交易中电子商务合同的数据电文的书面形式问题：
1.扩大解释法。即立法机构在立法之时将传统合同书面形式的外延进行扩大解释，将数据电文也视为特殊的书面形式，从而将其直接纳入到书面形式的范畴之中。①扩大解释法常见于早期的电子商务立法之中。比如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》在第13条规定：为公约之目的，电报和电传亦为书面形式。我国《合同法》在第11条也是通过扩大解释书面形式的外延，从而将数据电文归入书面形式中。扩大解释法这种通过列举方法简单的将新出现的合同形都列入书面形式之中，虽然可以暂时的使电子商务合同的法律地位得到承认，但它明显的忽视了这种新形式与传统的书面形式有着明显的区别，从而使得书面形式的内涵一直处于不稳定的状态，也给证据法的运用带来了困惑。比如，如果将电子商务合同作为书面合同进行解释，那么按照我国民事诉讼法的规定，书面合同应属于书证的范畴，但书证存在物理上的原件与复印件之分，而在电子合同中合同内容是以电子信息展现的，而电子信息不存在原件与复印件之分。所以单纯依靠扩大解释法并不能够很好的顺应电子商务法发展的潮流。
2.功能等同法。即通过分析传统合同书面形式所要求的目的和具有的功能和用途，从中抽象出书面形式的一般性功能标准，然后法律要求交易当事人签订的电子合同也必须具备这些功能和用途，而一旦数据电文方式下的电子合同具备了这些标准，法律就必须承认这种电子合同具备了书面形式的要求并且要给予其和传统合同同等程度的法律保护。②该原则最早出现于联合国《电子商务示范法》中。该法在第6条对电子合同的书面形式作了明确的规定：如果法律要求某项信息或合同的相关内容只有使用书面形式才能受到法律保护时，则假如某项数据电文中所包含的电子信息和内容可以从磁性介质中调出以备查用，就视为满足了书面形式的要求。在与电子商务合同形式紧密相关的电子签名制度上，我国的《合同法》由于忽略了对数据电文与传统合同的书面形式进行功能性对比，因此并没有规定类似于功能等同的相关条款。相反，我国《合同法》通过建议当事人双方事后采用签订“确认书”的方法来避开电子签名，这在一定程度上对合同的书面形式可能会有补救意义，然而在大多数时候却并不具有可行性。原因在于当事人之所以以采取数据电文的方式来订立合同就是因它具有交易便捷的优势。而我国《合同法》的规定明显没有考虑到这一点，而是通过建议当事人签订“确认书”的方式回避这一问题，这是我国合同法立法上的考虑不周之处。何况即便当事人签订了确认书对电子商务合同的内容与效力进行了确认或认可，但是如果该确认书本身仍然是以互联网为依托采用数据电文的方式完成的非纸质数字化的合同，那么又该如何来认定确认书的效力呢？对此，我国合同法并未规定。
我国《电子签名法》对《合同法》的此项立法缺陷做了纠正。在电子商务合同的形式问题上，《电子签名法》紧随电子商务立法的世界潮流放弃了“扩大解释法”而采纳了“功能等同法”。在电子合同也应具备的书面形式要求上，根据《电子签名法》第4条规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调查备用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。《电子签名法》这些规定的表明了我国电子商务立法的重大进步。
二、电子商务合同的内容要求
“传统合同只有在不违反法律或者社会公共利益时才能有效”③。这种要求在电子商务合同中依旧适用。所谓不违反法律或社会公共利益是指合同的目和内容都必须不违反法律、法规的强制性规定或者禁止性规定，也不得损害国家利益和社会公共利益。我国《合同法》在第52条规定了合同无效的情形，在电子商务合同中，如果交易当事人违反了本条规定，则电子商务合同自始无效、绝对无效。另外我国《合同法》第54条规定了合同可撤销的情形，在电子商务合同中如果违反了本条规定的，在合同被撤销之前，合同有效；但当合同被撤销后，合同就自始无效。
另外，还需要注意的是我国《电子签名法》通过限定电子签名使用范围的方式，对一些具有特殊内容或性质的行为或服务排除在了电子商务合同的调整范围之外。《电子签名法》第3条规定了电子签名不适用于下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。《电子签名法》的这些规定突出的表明了电子商务合同规范的是财产交易关系而不规范身份关系，仅规范私人财产关系，而不规范公共服务关系。
结语
科技的大发展推动了网络的普及，随之带来了电子商务活动的蓬勃兴起。电子合同在这种背景下如雨后春笋般深入到社会的各个角落。由于电子商务合同掺入了许多的技术因素，这在一定程度上冲击了传统合同理论。我们应当应对机遇与挑战，促进民商事法律理论尤其是合同法理论的创新。本文便是基于此种考虑，对电子合同的生效的形式要件和内容要件等相关问题进行分析，希望能够对我国电子商务合同理论有所裨益。（作者单位：河南大学法学院）
注解：
①刘品新：《网络法学》，中国人民大学出版社2009年版，第152页。
书面合同范文第5篇
劳动者拒绝签订劳动合同的原因
在以往的劳动争议纠纷案件中，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的情形是因为用人单位为了自身利益，通过各种方式避免、阻止与劳动者签订劳动合同，以致双方发生劳动争议后，劳动者无法有效举证，在案件审理过程中处于不利地位。而现阶段，部分劳动者不愿与用人单位签订书面劳动合同现象的出现，改变了用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的强势地位，使和谐劳动关系出现了裂痕，极易引发劳动争议。究其原因主要有：
1.用人单位在订立书面劳动合同时缺乏人性化管理，劳动者有一种被强迫的感觉
一些用人单位的劳动合同格式化，权利规定简单、笼统、实现难度大，而义务、劳动纪律、处罚措施却十分详细和严厉，尤其是一些大型的企事业单位，习惯性地认为劳动者应该像计划经济年代一样，完全服从单位的意志，缺乏人性化。我们在与劳动者对话的过程中，部分劳动者反映：一些单位，一经录用就要求立即订立书面劳动合同，不签劳动合同就不录用。劳动者对用人单位生产环境、文化理念等一点都不了解，有一种被逼无耐的感觉，签了劳动合同心里没底，不签劳动合同又怕丢掉一次到手的工作机会。因而不想签订书面劳动合同，找出各种理由能拖就拖，能不签就不签。
2.部分劳动者怀揣“梦想”，以图另谋高就
许多年轻的劳动者，特别是刚毕业的大学生，为了方便实现自己的“梦想”，怀着“学好技术马上走人”的心态到用人单位工作，希望在用人单位学到相关技术后，寻找条件更好、工资福利待遇更高的用人单位工作，一旦签订了劳动合同就会面临高额的赔偿金，以及保密条款的约束，所以不愿与用人单位签订劳动合同。
3.对用人单位的工资待遇不满意，通过不签劳动合同创造提高待遇讨价的空间
劳动者一旦与用人单位签订了劳动合同，工资待遇基本上是固定的，要想再提高工资待遇是很难的。扣掉个人应缴纳的社会保险部分，拿到手的工资所剩无几，随着物价上涨过快，工资水平赶不上物价上涨的水平。所以劳动者通过不愿签订劳动合同，希望有谈判的空间来提高工资待遇水平。
4.受劳动力紧缺的影响，劳动者存在趋利性
在当今社会，劳动者跳槽、换工作已不是新鲜事，在当前人才流动性不断增强的形势下，尤其是“用工荒”凸显，各用人单位采取各种方法争夺熟练劳动力，一旦有更好的工作条件和薪酬，劳动者希望可以随时“跳槽”。如果签订了劳动合同，则要受合同约定的工作时限、解除条件、违约责任等制约，无法更快地变换工作。
5.少数劳动者想钻法律空隙，获取不正当利益
随着社会的发展和供需关系的变化，一些劳动者对于劳动合同期限的长短、工资福利待遇等有了新的要求，少数劳动者对法律有一定的了解，对于自己不满意的约定，往往以各种理由不与用人单位订立书面劳动合同，少数用人单位因存异议搁置签订劳动合同事宜，为个别劳动者钻法律的空隙提供了可乘之机。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。实践中确实出现部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订书面劳动合同获取双倍工资的现象。也有的以此达到签订无固定期限劳动合同的目的等。
劳动者不订立书面劳动合同，
用人单位存在的风险
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。签订书面劳动合同是法定的劳动者与用人单位共同的义务。不论劳动者有什么样的想法和理由，不愿意与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位都高度重视，及时依法处理。否则，将存在以下风险：
1.需要支付劳动者两倍工资和经济补偿金
《劳动合同法实施条例》第6条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。”这是规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的处理方式。用人单位支付两倍工资、经济补偿的同时还负有补订书面劳动合同的义务。由于实践中有些劳动者出于某些目的，可能会拒绝补订书面劳动合同，同样给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，避免僵局的产生，当然，用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。
2.负有补订无固定期限劳动合同义务，支付11个月的“双倍工资”
《劳动合同法实施条例》第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年前的前一日应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。规定了用人单位在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务，毕竟“视为”不等于已订立书面劳动合同。同时，还须向劳动者支付11个月的“双倍工资”。
3.在事实劳动关系存续期间劳动者因工作原因受到事故伤害或者患职业病，用人单位承担工伤保险待遇
《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，引起劳动关系产生的法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用人行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即“建立”，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。因此，在劳动关系存续期间，劳动者一旦因工作原因受到事故伤害或者患职业病，用人单位将承担法律责任。
4.不利于构建和谐稳定的劳动关系，对用人单位的生产发展产生不利影响
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由于没有劳动合同的约束，特别是在当今劳动力紧缺，人员流动频繁，“用工荒”凸显，各用人单位采取各种方法争夺技能熟练劳动力形势下，一旦有更好的工作条件和薪酬，劳动者就可以随时“跳槽”，用人单位束手无策。重新招用新的劳动者需要时间，给用人单位的生产发展带来不利影响。
5.容易引发劳动争议，在劳动争议仲裁中用人单位会处在败诉位置
无论什么原因，用人单位因存异议搁置签订书面劳动合同，使劳动关系处于不稳定状态，劳动者随时可以提出劳动争议仲裁申请，把用人单位推上被诉人的位置，只要劳动者向仲裁庭提出双倍工资、经济补偿等，用人单位将处在败诉的位置上。
用人单位应对办法
为了构建和谐稳定的劳动关系，促进企业的生产发展，无论劳动者以什么样的理由不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位都应当依法及时书面通知
劳动者终止劳动关系，消除劳动争议隐患。
1.充分发挥工会作用，加强法律法规的宣传力度
《工会法》、《劳动合同法》都规定，工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同。这是法律赋予工会的权利。因此，各用人单位要充分发挥工会在劳动者与用人单位订立书面劳动合同过程中的作用，人力资源部门要与工会密切配合，加强相关法律、法规的宣传，增强劳动者与用人单位签订劳动合同的法律意识，规范用人单位签订劳动合同的管理，促使用人单位加强用工自律，提高吸引力。使订立书面劳动合同成为劳动者与用人单位的自觉行动。
2.实行人性化管理，适时向劳动者发出“订立书面劳动合同通知书”
部分用人单位对于新入职的劳动者，要求在入职当天立即与其订立书面劳动合同才可上班，不签订劳动合同的人员当即不予录用。这样做给劳动者的感觉是一种被迫无奈之举，即使订立了书面劳动合同也不利于和谐劳动关系的建立。在实践中，较成功的做法是：在劳动者入职后一般7到15天之内，给予劳动者对用人单位工作环境、岗位了解和认识的过程，其时这也是一个双向选择的过程，用人单位在这期间发现不适合工作岗位的劳动者可以直接解除劳动关系，不用在发出订立书面劳动合同通知。用人单位的人力资源部门会同工会将要与劳动者订立书面劳动合同的通知书及所要订立的书面劳动合同一并送达劳动者手中，让劳动者在送达回执上签字确认，送达后，要给劳动者留有3至5天的协商期，这期间用人单位人力资源部门要有专人负责劳动者提出相关政策的解答，工会部门要有专人协助、指导劳动者签订劳动合同。
3.及时终止不愿与用人单位订立书面劳动合同劳动者的“劳动关系”
用人单位与劳动者订立书面劳动合同协商期满，同意订立书面劳动合同的，工会人员到场，履行签字手续，并由用人单位人力资源部门带着已经签订的劳动合同到有管辖权的人力资源行政部门进行劳动合同鉴证，然后用人单位与劳动者各持1份留存备查。对于不愿意与用人单位订立书面劳动合同的劳动者，用人单位要依法“终止劳动关系”，由用人单位向不愿意订立书面劳动合同的劳动者出具“终止劳动关系证明书”，依法支付其实际工作时间的劳动报酬，要求劳动者在送达回执上签字确认，并请工会到场做见证人。
4.“终止劳动关系证明书”内容要符合法律规定
《劳动合同法实施条例》第24条规定：用人单位出具的解除、终止劳动合同证明，应当写明劳动合同期限、解除或终止劳动合同日期、工作岗位、在本单位工作年限。因此，用人单位在向劳动者发“终止劳动关系证明书”时一定不要漏项，不要怕麻烦，并让劳动者在劳动合同管理台账上签字。
5.加强证据收集、整理、存档工作
书面合同范文第6篇
我是一家公司的员工，在与公司签订的为期三年的劳动合同中约定，我担任销售员，工资为底薪1500+提成。五个月前，因前销售主管离职，而我在工作上表现突出，公司口头宣布由我接任，底薪上调到5000元，提成也涨了千分之二。我对此自然求之不得并当即走马上任，公司此后也已按新标准向我发放工资。近日，公司因我私下说过领导闲话，以双方没有通过书面形式变更原有劳动合同，当属无效为由，强行要我回原岗位，并按原标准计发工资。请问：公司的做法对吗？
周春丽
周春丽：
公司的做法是错误的。
书面合同范文第7篇
分析事实劳动关系解除问题的前提是厘定事实劳动关系的范畴。事实劳动关系并不是一个立法概念，但却在一些文件中被使用，①并且在理论讨论中被广为接受。然而，对什么是事实劳动关系，理论界和实务界并没有统一意见。有观点认为，“事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间建立或者变更劳动关系时，未按法律规定订立书面合同，从而事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按照约定支付劳动报酬的劳动用工关系。”②也有学者提出：“事实劳动关系被界定为不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或者程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同做依据的劳动关系。”③为了将本文讨论建立在同一概念基础上，有必要从历史发展梳理事实劳动关系的概念。事实劳动关系的概念由德国学者豪普特提出，他在著名的论文“事实合同关系”中指出，在特定情况下，“不是通过合同缔结，而是通过事实上的过程就可以建立一种事实合同关系。”④在法律效果上，“这种合同关系与其他民事合同的区别仅在于其产生的方式，但他们的存在却原则上是同等地位的。所以，合同法的规则也可以直接适用于事实合同关系，而不是它仅仅被视为类似于合同的法律关系。”①“事实劳动关系”是上述事实合同关系的一种类型：在劳动合同无效时，因当事人加入共同关系（EinordnungineinGemeinschaftverhältnis）这一事实而产生事实劳动关系。②事实劳动关系的理论可以解决劳动合同无效后，一方面其作为持续性债的关系无法恢复原状，另一方面当事人之间劳动关系却已经不存在之间的矛盾。后通过我国台湾学者的介绍等途径该理论进入我国劳动法学中。根据以上理论发展过程，可以认为，事实劳动关系实际上是指在劳动合同无效、而劳动者已经提供依附性劳动时当事人之间因法律规定而生的劳动关系。在此重要的是三个要素：（1）当事人之间的社会关系符合了劳动关系的要件。在当事人之间的社会关系因为主体不适格等不符合劳动关系的要件时，根本没有劳动关系，而非仅仅没有事实劳动关系；（2）劳动者已经提供了依附性劳动；（3）劳动合同不存在或者无效。根据以上事实劳动关系的界定，梳理我国现行法，首先，可以明确的是在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款的规定③而无效时，可以产生的事实劳动关系（以下简称合同无效而生的事实劳动关系）。其次，从1995年《劳动法》制定开始，我们理论和实务界就建立了缺乏书面形式则劳动合同无效，甚至不存在的观点。认为“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力”。④主张劳动合同的书面形式是劳动合同的成立条件，缺乏书面形式的劳动合同将不存在，因此产生事实劳动关系（以下简称无书面形式的事实劳动关系）。⑤所以，在我国现行理论和实践中，事实劳动关系应涵盖了两种类型：（1）合同无效而生的事实劳动关系；（2）无书面形式的事实劳动关系。在现有讨论中，人们似乎将事实劳动关系和没有书面形式劳动合同时的劳动关系划等号，但其实，在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款无效而劳动者已提供依附性劳动时所产生的事实劳动关系才是更经典的事实劳动关系形态。
二、因劳动合同无效而生事实劳动关系的解除
现行法对因劳动合同无效而生的事实劳动关系解除做了系统规定。在此，尽管因为《劳动合同法》第38条和第39条引人误解而且备受诟病的表述——“无效劳动合同的解除”，该条文往往并没有被作为事实劳动关系解除处理。但从该法的体系来看，第26条规定了合同无效，而合同无效后发生的就是事实劳动关系。所以，第38条、第39条虽表述为无效劳动合同的解除，但其实质是事实劳动关系解除的规定，因为合同无效之后就不可能再次解除了，但合同无效后却可能产生事实劳动关系。根据以上条文规定，在劳动合同因为《劳动合同法》第26条第一款而无效时，事实劳动关系解除的基本规则包括：（1）当事人都可以随时解除劳动关系（《劳动合同法》第38条和第39条）；（2）在用人单位一方原因导致劳动者解除事实劳动关系时，用人单位应支付经济补偿。（《劳动合同法》第46条）；（3）在合同无效时，有过错的一方应当赔偿对方损失（《劳动合同法》第86条）。这种因违法而导致劳动合同无效时事实劳动关系可随时解除的正当性基础在于，如违反法律规定的劳动关系继续延续，事实上等于继续在维持违法状态。在违法时法律所要消灭的并不仅仅是合同本身，而是基于合同而生的劳动关系，只有停止该劳动关系的存续，才能实现合同无效的目的。在这种情况下，承认事实劳动关系存在的功能仅在于为过去发生的、不可逆的劳动给付关系提供存在的基础，避免发生没有法律上的原因而获得利益，从而进行不当利益返还，但又返还不能的尴尬。这正是事实劳动关系理论最原初的功能和价值。在此需要进一步分析的是，《劳动合同法》第26条第一款第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。而《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该规则也是一个法律的强制性规定。因此，似乎劳动合同没有书面形式时也就违反了第26条第三项，所以无效。这样一来就可以适用该法第38条、39条规定的解除规则。但结合《劳动合同法》第10条第二款签约过渡期的规程，《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条等未签约时的终止规则等，就可以发现，对缺乏书面形式的劳动合同，现行法并没有简单地适用第26条、第38条、第39条的规则。
三、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径
解决书面形式缺失的劳动合同解除问题的最简洁途径，应是承认这种合同的有效性，并将劳动合同法解除保护和经济补偿的规则适用于该类合同。关于劳动合同形式要求的规则首先出现在《劳动法》中。当时，关于违反书面形式的劳动合同效力就存在两种不同的意见，但主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”①这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识。这种认识的不合理之处在于：1.从目前来看，我国理论和实践对违法性的认识已经有了很大变化，强调区分强制性规定是效力规范还是管理规范，并不是所有违反强行法的行为都无效。②2.合同的本质是合意而不是形式。关于合同形式的效力，理论界也区分创设性效力和宣示性效力，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。③而形式具有宣示性效力还是创设性效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的：是为了保存证据,促使缔约人谨慎，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为，这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系,④因此，从上述合同形式理论出发，没有必要动辄将形式缺失的合同归于无效。3.劳动合同书面化的目的是为了维护劳动者权益，立法机关在《劳动合同法》制定前曾提出，“要把签订劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要基础性工作来抓。”⑤但是，在口头合同做了有利于劳动者的约定时，没有形式则合同无效的规则，却可能损害劳动者权益。⑥4.即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而不是一揽子地认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里，应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”⑦因此，应重新反思合同形式的效力，接受不具有书面形式的劳动合同的法律约束力，但同时可根据管理性规定的定性，对不签订书面形式劳动合同的用人单位予以处罚，要求其支付双倍工资等。一旦承认无书面形式劳动合同的效力，则该类劳动合同的解除问题的规范基础就全部可以在《劳动合同法》中找到。
四、现行规则背景下无书面形式的事实劳动关系解除规则的梳理和完善
但遗憾的是，现行理论和实践并没有接受上述合同形式效力的理论，坚持没有书面形式就没有劳动合同，产生事实劳动关系的意见。因此，需要思考在该认识背景下，如何适用现行法的规则解决无书面形式的事实劳动关系解除问题。在此，比较重要的规范包括《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第5条、第6条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称人社部2005年第12号文）；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）等。梳理上述规则首先可以明确的是，对未签订书面合同而致的事实劳动关系，现行法一方面没有适用和上述违法而致事实劳动关系相同的任意解除规则；另一方面，也没有适用劳动合同的解除规则，而是针对不同的时间段和不同的事由适用不同的解除规则。
（一）用工开始至12个月满之间的事实劳动关系解除按照没有合同但发生用工就是事实劳动关系的认识，用工开始没有签书面合同，则从用工开始直至满12个月事实劳动关系被视为无固定劳动合同关系，当事人之间存在的都是事实劳动关系。尽管现行法将该阶段分为了一个月过渡期和其他11个月，并在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条分别对其做了规定，但此阶段的解除规则是统一的，也就是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以并且必须解除劳动关系。该规则的反向解释就是，如果用人单位没有提出缔结书面劳动合同或者用人单位不愿意签书面劳动合同，则其不得解除劳动关系。值得进一步分析的问题是，在此期间，劳动者能否自由解除劳动合同？对此，法律并未明确规定。由于从用工开始之日起算的一个月是法律规定的用人单位缔约合同的过渡期，劳动关系双方都应维护对方对劳动关系存续的信赖，因此，在该期限内除非有人明确提出不缔结劳动合同，则不仅用人单位，而且劳动者也不得解除劳动关系。在一个月过渡期满后，从形式上看，用人单位不提出缔约，就损害了劳动者的利益并且自己就应该承担劳动关系随时被解除的风险。或者从事实劳动关系的角度看，没有劳动合同就不存在法律约束，因此，劳动者应随时可以解除这种事实劳动关系。但人社部2005年第12号文第3条却规定发生事实劳动关系后，“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”的规则。在《劳动合同法》实施后，该规则依然有效。据此，在一个月过渡期期满，用人单位没有提出签订劳动合同的情况下，劳动者也不能随时解除劳动合同，而是要先提出缔结书面合同，被拒绝或者无法达成合意后，才可以解除合同。这其实是维护用人单位生产秩序的一种制度安排。
（二）未签书面劳动合同达到12个月后的事实劳动关系解除
在上述期限届满并且未签书面劳动合同达到12个月后，当事人之间已经视为建立了无固定期限劳动合同。所以，任何一方的解除都应遵守无固定期限劳动合同解除的规则。尽管严格看来，此时如果当事人没有补签书面劳动合同，则依然不存在劳动合同，所以当事人之间依然是未签书面合同的事实劳动关系。
（三）劳动合同期限届满后继续用工而致的事实劳动关系解除
在劳动合同到期后没有续签而产生的事实劳动关系解除问题上，我国立法立场出现了一个变化过程。1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号］规定:“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”既然是视为续订劳动合同，那就意味着法律将该没有劳动合同的事实劳动关系作为劳动合同关系处理，自然适用解除限制和经济补偿的规则。此后发表在《最高人民法院公报》上的“宜昌市无线电厂诉卢玲等四人劳动合同纠纷案”，也确认到期未签书面劳动合同却继续劳动时，视为续订劳动合同。①但裁审机关的立场在2001年却发生了改变，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释（一））第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”承认了在期满未签导致的事实劳动关系期间，当事人均可以随意解除事实劳动关系。此后，劳社厅函〔2001〕249号文再次明确，经商最高法院，该条中的“一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。这样一来就建立了到期未续签时，任意解除事实劳动关系的规则。但是，从随后颁布的规范性文件来看，需要进一步思考的问题是，人社部2005年第12号文所规定的先协商确定期限，达不成合意则随时解除的规则是否可以适用于合同到期后未续签情况下的解除；或者《实施条例》第5条所规定的，一个月内通知续签，未签则可以并必须解约的规则可否适用本阶段的解除？本文认为，尽管人社部2005年第12号文和《实施条例》第5条、第6条并没有明确提出针对合同到期未签的情况，但是合同到期就不存在了，当事人之间处于一种没有合同的情况，这种情况符合上述规定的适用前提。因此，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规则，结合上述2005年第12号文和《实施条例》的规定，应认为合同到期未续签的情况下，应继续协商补签，协商失败或者劳动者拒绝签订后才可以随意解除事实劳动关系。
（四）经济补偿问题
与解除事实劳动关系问题上规则变动较大不同，在经济补偿支付问题上，法律则保持了相对统一的观点。1996年原劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中就已经明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。”该规定基本确立了因用人单位原因不签书面合同时，劳动者可以主张赔偿并可以主张经济补偿的规则。但该复函没有规定如果因劳动者不签书面劳动合同而解除时，是否需要支付经济补偿。至人社部2005年第12号文，上述情况下的经济补偿问题得以明确。该文件第3条规定：“用人单位提出终止劳动关系的，按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”经济补偿的条件限于用人单位提出解除，而不考虑何种原因导致未签订书面劳动合同。这种立场在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条中得以延续，但同时做了一点修正，即在签约的一个月过渡期内，如果用人单位提出缔结劳动合同，而劳动者拒绝的，则无需支付经济补偿。但是在一个月过渡期满后，即使劳动者拒绝缔约因此用人单位解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿。这种一个月后劳动者拒签时依然要支付经济补偿的规则在本质上是与经济补偿的功能相悖的。《劳动合同法草案说明》认为：“为了发挥经济补偿在约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系，保护劳动者权益方面的作用，草案细化了用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿的规定，……。”①经济补偿的目的是为了促使用人单位维持劳动关系，所以，《劳动合同法》第46条在设计经济补偿规则时，将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”这一项从支付经济补偿的前提中排除。也就意味着，如果用人单位能维持劳动关系至劳动者达到退休年龄，则用人单位将无需支付经济补偿。但《实施条例》第6条其实是在劳动者不愿维持劳动关系时，也要求用人单位支付经济补偿金。
（五）现行法规则的理论反思
现行法建立的补签失败才可以自由解除的规则，使没有书面劳动合同而致的事实劳动关系处于劳动合同无效而致的事实劳动关系和劳动合同有效而生的劳动关系之间的状态，这种状态在理论上一方面不遵循传统事实劳动关系的逻辑，另一方面不遵守劳动合同关系的逻辑。这种尴尬源自于刚性书面合同形式引发的矛盾：一方面，刚性的书面形式导致没有书面形式就没有合同；另一方面，主流观点又认为，“用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。”②所以，在开始用工后，用人单位有提出并订立书面劳动合同的义务。在用人单位有提出义务但其却没有提出，从而导致未签订书面劳动合同引发事实劳动关系的背景下，如果赋予用人单位自由解除的权利，这实际上意味着用人单位从自己不签订书面合同的违法行为中反而获得了利益。为了避免这种状况，从神话书面形式的逻辑出发，就只能规定补签规则。但从理论的角度来看，在这种情况下，补签规则也是不合理的。因为用人单位完全可能通过降低劳动条件，达到劳动者拒签的目的。这实际上等于赋予了用人单位迫使劳动者解约的权利，法律却没有对其提出解决方案。
五、结论
书面合同范文第8篇
关键词：事实劳动关系 强化 保护
我国劳动法规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。可在我国的劳动就业实践中，用人单位为了规避法律义务而往往不愿与劳动者订立书面劳动合同；劳动者为抓住就业机会，往往被迫放弃订立书面合同的权利，这就使得事实劳动关系的大量存在。为此，保护事实劳动关系仍然是立法、执法和司法的重要内容。本文就我国事实劳动关系的法律保护进行了探讨。
事实劳动关系的含义及保护现状
有关什么是事实劳动关系，理论界有着不同的观点。总体看来，事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言，它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。
事实劳动关系是否应当受到法律的保护在理论界曾经存在过争议，但在审判实践中我国事实劳动关系是受法律保护的。如2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”。2005年5月原劳动和社会保障部还颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》。该《通知》明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《劳动合同法》对事实劳动关系保护的强化
（一）明确界定了劳动关系的建立时间
根据《劳动法》第16条、第19条规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”，这就说明劳动关系的建立必须以书面的劳动合同为主要标志。这次《劳动合同法》调整了《劳动法》有关劳动关系何时建立的相关规定。其第7条明确规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。即引起劳动关系产生的基本事实是用工，而不是订立书面劳动合同。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系仍然存在。这就有效地保护了与用人单位存在事实劳动关系的劳动者的劳动权益。 （二）严格设定了用人单位签约义务
虽然《劳动法》第98条有“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正”的相关规定，但这只是一种事后的监督措施，并且要用人单位具有主观上的故意很难起到事前防范的作用。《劳动合同法》不但明确规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，而且还规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，“用人单位应当建立职工名册备查”。由此可以看出，用人单位不但具有与劳动者订立劳动合同的义务，而且必须在法律规定的期限内与劳动者订立劳动合同，否则，用人单位应当对未订立书面劳动合同承担责任，不管其主观上是否为故意。
（三）切实维护了劳动者的合法利益
《劳动法》第98条同样规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。但究竟怎样赔偿，用人单位向劳动者应当承担惩罚性赔偿还是补偿性赔偿以及赔偿的标准如何均没有涉及。何况还要因用人单位不订立劳动合同对劳动者造成损害时劳动者才有获得赔偿的可能。这就很容易使得劳动者在未订立劳动合同时得不到应有赔偿。笔者认为，《劳动合同法》对事实劳动关系中如何保护劳动者的合法权益作了很好的设计，弥补了《劳动法》的不足。依据《劳动合同法》第14条、第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 （四）重新定义了事实劳动关系的法律内涵
《劳动合同法》放松了对劳动合同形式的法律规制，不仅将没有书面劳动合同而主体合格、内容合法、意思表示真实、程序合法的劳动关系纳入事实劳动关系，而且扩宽了事实劳动关系的外延，将主体不合格的劳动关系纳入其中，纠正了以往将主体不合格的劳动关系作为民事雇用关系不纳入劳动法调整范围的错误做法。
我国事实劳动关系法律保护的再思考
（一）应明确规定特殊情况下的劳动合同可以采用口头形式
虽然这次《劳动合同法》规定了自用工之日起双方当事人就建立了劳动关系，但仍然没有将口头劳动合同纳入法律规定。从国外的立法来看，很多国家对劳动合同的形式予以放宽，承认口头劳动合同的法律效力。笔者认为，虽然我国现阶段劳动基准不很完备，集体合同和内部劳动规则不很普遍，但仍有必要规定特殊情况下口头劳动合同的法律效力。
（二）应明确规定在事实劳动关系的认定中实行举证责任倒置制度
在欠缺书面劳动合同作为证据的情形下，用人单位和劳动者对是否存在劳动关系及相关权益产生纠纷时有发生。对此，笔者认为，在认定劳动关系存在与否时，应当采用举证责任倒置制度，由用人单位证明其与劳动者不存在事实劳动关系，否则应当承担不利的法律后果。采用举证责任倒置制度主要是考虑到以下两点：在劳动关系中，劳动者处于弱势地位，用人单位处于优势地位，理应由用人单位承担更多的举证义务；根据《劳动合同法》的规定，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务，具有不可推卸性。如果用人单位没有及时与劳动者订立书面劳动合同时用人单位应当承担过错责任。所以，用人单位在事实劳动关系的认定上自然应当承担更多的举证责任。
（三）应全面建立以劳动合同管理为基础的劳动用工备案制度