诉讼法学论文

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诉讼法学论文范文第1篇

[2]《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款.

[3]应松年.行政公益诉讼试点亟待解决的几个问题[J].人民论坛, 2015 (24) .

[4]王秀汉, 赵继军, 宋洪磊.检察机关提起行政公益诉讼制度的构建[J].天津法学, 2016 (2) .

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

诉讼法学论文范文第2篇

自学辅导式的教学模式可以弥补这些缺陷，教师运用指导让学生自己独立进行学习的模式，能培养学生独立思考的能力，发挥学生学习的主动性。刑事诉讼法是一个重要的部门法律，也是实践性极强的一门课程。该课程的重点在于通过具体制度的介绍和比较，使学生了解完整的刑事诉讼程序，掌握公检法三机关的职能以及相互关系，深刻理解刑事诉讼程序中国家权力与公民权利的协调关系。

针对刑事诉讼法课程的特点，一些传统的教学方法，比如案例教学、启发式教学、比较教学等已经取得了良好的成果，本文试通过自学辅导式教学方法的运用，以期对刑事诉讼法的教学目标产生更为显著的效果。

一、自学辅导式运用的必要性

1、课程设置的需要。刑事诉讼法课程开设的时间一般是在大学二年级，根据大学生的学习特点，到了高年级阶段，自学成了学生学习的主要方式。然而刑事诉讼法的课程安排一般都在60-72学时，经过了2012 年的刑事诉讼法的大修以后，课程内容发生的极大的变化，不仅知识含量增加了，而且法律规定的含义也加深了，可谓时间紧，任务重，课堂教学不可能讲授教材的一切有关内容，需要学生进行自学。

2、激发学生的求知欲望。大学生们的好奇心和对未来的向往使他们的学习兴趣很容易被激发。如果教师不能很好的利用这一时期，教会他们一种正确的学习方法，学生会认为学习法律是很枯燥的，从而对法律产生厌倦，甚至逃离的想法。启是自学辅导的前提。

3、有利于培养学生的自学能力。在自学辅导教学过程中，教师自始至终注意培养学生的独立思考能力，抓住刑事诉讼法教学重点和难点，法理联系具体案例，进行适当启发，打开学生思路，使学生思维能力不断向纵深发展。自学辅导教学中培养学生自学能力的过程是一个有计划、有步骤、由浅入深、由学生的不自觉到自觉的诱导培养过程。同时，学生在撰写课程论文和毕业论文时都需要在教师的指导下独立完成，学会利用各种资料独立的获得知识。

二、自学辅导式

在刑事诉讼法教学中的开展途径关于自学辅导式的教学模式有很多种，诸如基本式、灵活式、整合式等等，究竟哪一种模式是最好最有成效的，还要考察所适用的科目以及所适用的学生群体。就刑事诉讼法课程而言，比较合适的自学模式就是提前式，也称为课前预习补充式。如前所述，刑事诉讼法课程知识容量大，一节课的教学内容较多，如果所有的知识点都要在课堂内完成，就会出现一个突出的矛盾: 知识面大，但只是点到为止，学生消化不了。具体操作如下:

1、导入新知识。对于法学专业的学生，在大一阶段就已经学习了法理、宪法学、法律史等相关基本法学理论知识，对一些法言法语、原则、规则等有了初步的了解和理解。根据以前积累的知识，引入当前社会关注的热点案例，再结合本节课要讲授的刑事诉讼法理论，激发学生的学习兴趣。比如在讲授非法证据排除规则时，可以引入佘祥林案、赵作海案、呼格吉勒图案等社会关注度较高的案例。利用问题导入，这样可以调动学生学习的兴趣，主动去了解查找相关资料，最后总结掌握这些知识。

2、布置自学内容进行讨论。法律知识的教学是一个比较枯燥的过程，尤其是诉讼法学，程序繁多，层次不清，概念容易混淆。那么如何对这些知识进行讲解，能够给学生留下深刻的印象就是进行开放式的、指导式的讨论。讨论过程中教师要积极创造活跃的氛围，不要给学生施加过多压力，当然事先也不要预设标准答案，让学生在讨论中各抒己见。尤其是当学生根据自己的观点，从自己的角度出发认真准备查找资料以后，发表的个人见解，教师应当给予充分的肯定。课堂最后，老师肯定大家的观点并给出合适的结论。学生通过这种案例式的讨论，对其中蕴含的理论知识都有一个较为深刻的印象，以此达到理想的教学效果。

3、教师启发式辅导。在学生自学或者讨论的过程中，学生难免会出现错误、讨论偏离主题。必须指出的是，在使用自学辅导模式过程中，教师的指导起到了解惑、释疑的作用，所以在自学或讨论的开始和过程中，教师应该给予正确的引导。然而要有的放矢的对学生进行指导，才能取得满意的教学效果。

诉讼法学论文范文第3篇

关键词：第三人撤销之诉；诉的性质；程序性质

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）10-0109-02

第三撤销之诉制度的提出是在2012年修正的《中国民事诉讼法》中，但对于实施的目的、性质、相应的理论基础知识以及如何进行程序构件在学术界内一直是一个争执不下的论点，并且众多学着提出了各类不同的观点。本论文认为，要想平稳推进该制度的顺利进行，只有充分明确理解该制度所具有的公认性质和特殊性质，才能更好的解决该制度的分类问题，采取这样的实施办法，不仅从理论的角度来看具有非常重要的价值，而且也具有重大实践意义。

一、相关概念

在探讨该制度的性质之前应当对第三人和该制度的定义进行充分理解。

（一）第三人

在诉讼程序过程中，我们已经熟知原告和被告双方的地位关系，在诉讼中提出诉讼请求的当事人便是原告，而被告则是诉讼中诉讼请求所指向的当事人，第三人便是在诉讼中除去原告当事人和被告当事人之外的主体。对于第三人的分类，有的国家也将第三人分为主要参加人和辅助参加人，而在我国对第三人从请求权是否独立的角度来看则分为独立以及无独立局外人。通常情况下说的第三人指的是在民事诉讼案件过程中有独立请求权或者和在法律上和案件处理结果有直接利害关系的主体。

（二）第三人撤销之诉

第三人撤销之诉的提出是在我国2012年修正《中华人民共和国民事诉讼法》的增订修正中。通过查阅大量的文献发现对第三人撤销之诉的定义，在经济发达的英美日国家并没有明确的定义。而对第三人权益的保护在世界范围内有很多通过再审或上诉的方式进行相应保护制度，尤其是在法国和台湾地区的法律中，对第三人撤销之诉制度有明确的典型的立法依据。针对该制度的定义在法国有如下描述：因判决所产生的效果而对诉讼案件的第三人（局外人）利益受到损害时，或者有损害的威胁时，而设立的正常上诉途径。在台湾则为：在实体法律中第三人，由于未参加之前确定的诉讼立案，导致不能影响诉讼判决结果，应当是原告当事人和被告当事人对法院的最终判决提出撤销对第三人不利的部分。由此可见，在针对第三人撤销之诉是由于在诉讼过程中未能正常参加诉讼程序的第三人提出的指向最终诉讼法律文书的一种救济型诉讼。本论文结合我国《民事诉讼法》中的第56条第3款对于第三人撤销之诉的规定认为第三人撤销之诉应当是指：通过审理民事诉讼案件结束后，法院作出的法律文书依据国家法律产生了既判力作用后，生效的判决损害了或威胁了未参加诉讼案件过程当事人以外的第三人的合法利益，由该第三人（又称局外人）提出旨在撤销原判力的诉讼法律文书，针对第三人的错误内容（全部或部分）而维护自身的合法权益的诉讼。满足诉讼条件的第三人，对产生既定判力的法律文书而进行的时候救济保障，同时又要求第三人的权益受到损害时进行的法律保护，这充分体现了我国颁布实施的第三人撤销之诉在诉讼程序过程中的第三人利益保障和实体权益相保护的思想结合。

二、第三人撤销之诉的特殊性质及存在的不足

目前，主要通过程序性质和诉的性质两个方面对于该制度应当到底属于何种性质进行了深入而广泛的研究。但是，在实际情况下具体论述性质时，往往是从诉的性质方面，或者并不区分这两个性质，从程序性质的观点来进行分析思考的学者则是很少，让人民错误的理解成该制度的性质就是通常情况下所说的诉的性质。本论文认为对性质的理解必须先理解第三人撤销之诉的定义，在此基础上对诉讼标的这个方面和诉讼请求这个方面分别进行了对比分析，在区分清楚后即非常容易的判断出诉讼程序属于哪一种性质。

（一）程序性质

对于第三人撤销之诉研究国内学着普遍的认为是在确定的诉讼案件之后的特殊救济程序。但不同的学者对救济程序独特之处有着不一样的高见：有的学者认为该程序属于确定诉讼立案之后的瑕疵补救，应当对改案件从新审查，按照例外救济程序的规定；而有的学者则认为是该程序属于受到损害的第三人权益初次救济，应当按照正常的诉讼程序规定。本论文认为，以上两种说法都属于撤销之诉的特殊程序，并没有考虑特殊程序之外的其他程序性质。因此，可以明确看出对程序性质的概述并非容易之事。

（二）诉的性质

目前国内学者对诉的性质有不同的解释观点，通常有以下几种说法：

1.形成之诉说

这个说法得到了国内学者的普遍认同，认为同普通的形成之诉不同，它是以法院为主要对象，而一般形成之诉则是诉讼案件中的义务当事人为主要对象。张卫平[4]等著名学者则认为第三撤销之诉的本质应当属于形成之诉。肖建华学者也对张卫平的说话进行了支持，并对在民诉中该制度的性质进行了阐述，表明该制度应当属于形成上诉的形式，而标的则应当是原告声明。

但也有的学者认为对于形成之诉的性质在诉讼法中和实体法中存在着明显不同：在诉讼法中原诉讼案件中的当事人好像同第三人之间仍有实体利益之间的纠纷，但是在实体法中，如果诉讼案件的当事人原告胜诉的话，那么就可直接产生实体效力。从国家设置救济第三人权益的角度来分析，该制度的设立是为了一次性将原诉讼案件中的当事人和第三人之间的实体利益争议解决。但是在形成之诉下讨论的该制度则认为是与原诉讼案件中的无关的第三人（一般情况下唯一）通过向法院请求撤销原确定判决，在裁判的既判力中不能充分体现法律中诉说的实体权利，违背了诉讼法中的经济基准。

2.混合型之诉说

有的学者也认为该制度的性质属于“混合型之诉”的说法，尤其以张妮和许可学者的说法为主。其中张妮学者认为该制度被众多学着普遍认为是诉讼法中的形成之诉，主要是由于大部分学者只看到了最终结果，并没有深刻认识到诉讼过程中的最终目的（为了修改在实体法律中原诉讼案件中的确定裁判），并提出该制度不能精确的归入某一类型，而是具有混合型之诉的明显特征。在许可的论著中表明该制度仍具有同张妮观点一致的混合型之诉特征，并明确指出混合型的主要构成应当从撤销判决的角度和请求变更的角度来讨论，

有的学者对该制度具有的各种各样的多重性质早已非常明白，但是在该“混合型”特征中并未否定在前文中提到的诉讼法中形成之诉的重要性质，这就造成很多学者对该性质的质疑，是否全面概括了该制度的实质性问题，如同其他常见的诉讼程序相比该制度最主要的区别在哪里，该制度的最终诉讼标的是什么，并未全面解释在这两个方面的本质区别。

3.次生之诉说

为了能够具体明确该制度到底从属于何种诉讼类型，崔玲玲在质疑传统诉讼类型的基础上否定了在诉讼法中的形成之诉说，并依据在诉讼案件过程中针对案件产生的是何为原因以及在不同阶段，提出了原生和次生之诉的性质。认为该制度应当属于次生之诉，但同我们常说的再审之诉却有完全不同的性质。该制度的特殊提出之处就在于第三人能够在实体权益受损时能够和原诉讼确定生效判决对抗，且属于初次救济，但诉讼案件过程中的再审之诉则属于再次救济。因此，本观点的提出本质就是能够对第三人应当拥有的实体权益受到伤害时，能够进行积极客观主要的救济。

该理论的提出对国内众多学者公认的理论进行了强而有力的抨击，同时还为该制度应当属于何种分类的具体研究工作提出了一个崭新有利的方向。但是该理论并没有明确提出诉讼案件中的原生、次生本质。另外并没有论证第三人在实体法律中的关系；在论述的过程中只是针对次生之诉的客观原因进行了主要分析，但对于形成次生之诉的主管原因并没有明确指出；忽略了法官是否存在舞弊行为。

4.请求权实体之诉说

请求权实体之诉说是国家著名学者肖建国在质疑该制度在实体法中一些比较基础问题中提出来的。该理论中强调不赞同“形成之诉”在诉讼法中的定义，应当脚踏实地、求真务实的追求在实体法中该制度存在的基础意义。为了更好的研究分析，肖建国学者以在诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人为主要研究对象，通过分析了在实体法程序法中，该制度在实体法中的受损害第三人的请求权进行了缜密细致研究后，结合国家的现有的法律知识体系，认为在原诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人撤销之诉的真正目的在于解除已经生效的原判定法律状态对自己的不利影响。

对于该理论的丰富主要是学者通过国家现有的法律知识体系进行解释，通过解释论的方法途径，提出了授予在实体法中对该制度应当拥有的权利，但是对于如何防止解决在案前就应当享有该制度的权利，从这个理论的观点来看仍然是难以解决的。另外，在实体法中赋予该制度的撤销权只是一种抽象的权利，实际上并在实体法中并没有拥有非常具体实在的权利，这在解决诉讼案件过程中的救济争执纠纷过程中并没有多少的益处。

三、结束语

国家出台的第三人撤销之诉可以说更加全面的维护了第三人实体权益，但在具体实践过程中，将该制度的程序应当归属于哪一种诉讼程序，这对于每一位研究国家法律的学者或和国家法律有关的工作者必须值得深思的问题。本论文初步探讨了国家提出该制度的性质，并对该制度具有的性质中存在的不足进行了评析，希望对该制度在国内更好的开展能够起到积极的促进作用。

参考文献：

〔1〕许尚豪.程序审查与实体审理：第三人撤销之诉的二阶程序结构研究[J].政治与法律，2015，（12）.

〔2〕李卫国，谭玉婷.论第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉的关系[J].江汉大学学报（社会科学版），2016，（02）.

〔3〕刘君博.第三人撤销之诉撤销对象研究――以《〈民事诉讼法〉解释》第296、297条为中心[J].北方法学，2016，（03）.

诉讼法学论文范文第4篇

在西方国家，除有大量超然的、持批判立场的学者外，也存在着多种服务于政府的政策制定的学者和智库机构。如在美国肯尼迪政府时代，就职于诸多学术中心、从事各种学科研究的一大批学者们都开始将他们的思想转化为政策建议，他们提出的现代化理论在相当长时间主宰了关于国际社会变迁的各种问题的学术研究。所以，如若仅就中国的诉讼法学者对于立法和政策制定的过度投入而未能作出更大理论贡献这一表象提出质疑和批评，其实并不特别具有说服力。实际上，对此问题真正需要引起重视和反思的是，一方面，由于长期以来固化的对策研究范式，使学者们在从事学术研究时形成了对其头脑中深植的这种立法—政策导向立场的集体无意识，无视在制度的建构中，还存在着立法者和政策制定者以外的众多行动者和参与者，他们各自都有其不同的、特定的立场，而法律制度作为一种经验性行动系统，其所具有的社会有效性，取决于规则的“主体间的有效性”（哈贝马斯语）。另一方面，在这种研究范式下，学者们倾向于直接将自己的立场等同于立法者或政策制定者的立场，不对自己与立法者、政策制定者之间所存在的信息不对称前提作出界分和变量设定，甚至完全无视这种信息不对称的存在，那么由此带来的后果就只能是：所谓的学术研究，其有效价值极低。所以，尽管从事的是立法和对策研究，但民事诉讼法学者们的研究成果却越来越被实务界认为是“一纸空言”，这种知识生产方式所带来的知识归属和知识含量都极其可疑。

中国民事诉讼法学界的主流是规范法学研究，研究焦点集中在对法律规范的设计、解释和分析上，而过于忽略对当下司法实践和中国问题本身的深度研究和理论关注。学者们长期局限于规则制定、概念法学、宏大叙事和西方经验，这使得从事民事诉讼法学研究的人自身存在一种紧张关系，其研究往往陷入“空洞的说教”、纯粹的理论抽象和演绎，缺少对于现实的关怀，并导致民事诉讼法学日益贫困化（参见张卫平：《无源之水———对中国民事诉讼法学贫困化的思考之一》，载徐昕主编：《司法》第3辑，厦门大学出版社2008年版）。这一问题，在有关借鉴外国民事程序制度、经验以完善我国现行法律、制度的研究方面体现得尤为突出。长期以来，中国学者们基于各自不同的外语所长而产生的知识偏好，习惯性地用日本、德国或者美国化的思维来对中国的民事诉讼问题进行比较研究，最后往往得出只要在中国建构了类似于西方的法律制度体系就可以解决目前种种乱象症结的观点（而这样的观点在中国的法学理论以及许多公共法律话语中已经近乎成为一种潜意识）。但是，人们有理由质疑，为什么要以美国民事诉讼制度中的发现程序或者德国、法国作为参照来构造我国的民事审前程序？学者又是从何归纳出三审终审是民事审级制度建构的所谓“国际通例”，并以此作为论证改革我国两审终审制的理论依据？这种比较和借鉴研究实际上并非真正的研究，而只是用西方的理论来评判中国的现实，把西方国家的制度潜在地当作校正中国民事司法制度的标准。特别是，由于关于社会的个人主义观是西方知识体系的方法论基石，西方国家诸多民事程序理论和制度的前设都是将个人自治置于正义理论的中心，把这些制度及其理论预设视作当然，并用以佐证和说明中国民事司法制度的应有状态，进而对中国的种种问题做出非此即彼的判断，致使中国的民事诉讼法学研究无力认识和解释中国的现实问题。事实上，忽视正在发生的司法实践，缺乏对于相关社会事实的呈现与研究，是造成中国民事诉讼法学者在知识体系上存在诸多缺陷的重要原因之一。它使得中国学者无从判别自己所面临的问题，更遑论其所作选择的科学性和有效性了。在社会科学领域，研究作为一种认识的进步意味着对认识条件、认识对象的认知所取得的进步。

法律和法律体系的基础都在于社会实践，在面临民事诉讼法学研究转型的今天，我们有必要回过头来重建研究的起点，即确立面向民事诉讼社会事实的研究方向，构建关于中国民事司法实践和中国问题的知识体系。这种社会事实，不是法条主义所研究的次级事实（second－order　facts），而是次级事实背后的初级事实，即由各种地方性情势以及司法人员和其他与这些复杂的法律规则相关的人士（包括一般老百姓）的实际行为所构成的那些事实（参见Dennis　Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业公司1984年版，第99页）。其中的主体不能被化约为抽象的“当事人”，而应是中国社会转型过程中形成的不同利益分层和具体的社会群体；其中的问题，也不应被简单地概括为“立法问题”、“体制问题”，而是以最繁复、最细微的形式呈现出的各种权力关系和结构，以及人们对这些民事诉讼社会事实的认识和解释，由此才使得那些旨在适用于它们的程序规范和诉讼架构具有意义和目的。或许这样的研究在最初可能会显得琐碎或微不足道，但中国正处于转型时期，社会制度与结构的变迁犹如世界上最大的一个人类实践活动的试验场，并且已经对于一些规范性理论形成挑战。为此，我们必须以探寻具体社会事实的方式去建构有关中国民事司法的知识结构和知识体系，否则无法使宏大的历史、制度变迁本身得到明晰的理解。中国民事诉讼法学界经过三十多年的研究和积累，成果已经覆盖了很多问题领域，但其间也充斥着大量简单重复性的知识转述。要改变这一状况，除了反思目前的研究范式和思维定势，明确民事诉讼法学研究知识转型的方向以外，还必须要确立那些能够使学术研究得以自我批评和重建的基准，否则，我们不可能建立起科学的、体系化的民事诉讼法学研究。

诉讼法学论文范文第5篇

论文摘要：行政诉讼的目的是行政诉讼法学理论的一个基础性和前提性的问题。我国的行政诉讼制度的构建和运作应以监督行政机关依法行使行政职权和保护公民、法人和其他组织合法权益为目的，将前者作为直接目的，后者作为根本目的，在理论和实践中突出权利救济目的，同时兼顾由行政诉讼特殊性所决定的司法审查目的。

利益法学的代表人物耶林认为，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本问题。对于行政诉讼目的的研究不但可以为行政诉讼的制度建构提供一种基本理论，而且可以为行政审判实践提供法律适用上的指导。研究行政诉讼的目的首先要了解行政诉讼的目的与价值、功能的关系。

一、国内外对行政诉讼目的研究情况

国外法学界对行政诉讼目的的界定：在英美法系国家，虽然英美法学者倾向于认为行政法的目的主要是控权论，但是司法审查的目的却是权利保护论。因为“英美法系国家行政法模式是假定个人优先于社会的，而且在注重司法与行政分立的宪法理论指引下，司法审查的目的只能是救济法，而不是监督法”。在大陆法系国家，德国和法国对目的的界定有所不同，在德国，“为公民提供无漏洞、有效的司法保护是德国行政诉讼的主要目的”；在法国，“行政诉讼的主要目的在于监督行政机关的活动，保证行政机关的活动符合法律”。

国内法学界关于行政诉讼的目的研究主要有五种观点：（一）三重目的说。该说主张，行政诉讼目的包括三个方面：保证人民法院正确及时地审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。（二）双重目的说。该说主张，行政诉讼目的有保护公民、法人和其他组织的合法权益、保障行政机关依法行使行政职权两个方面，且两者是统一的。（三）监督说。该说主张，行政诉讼目的是监督行政机关依法行使行政职权，并认为，任何法律都有“保护”的目的，“监督”才能体现行政诉讼目的的特殊性。（四）依法行政说。该说主张，行政诉讼目的应当是行政诉讼制度的设计者和利用者共同的目的。从立法者的角度看，依法行政才能实现行政秩序；从法院的角度看，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；从当事人的角度看，行政机关依法行政才能保障自身利益安全。（五）权益保护说。该说认为，行政诉讼目的具有唯一性，即保护公民、法人和其他组织的合法权益。

二、研究行政诉讼目的必须注意以下两个问题

应松年教授认为，行政诉讼是指“独立于或者相对独立于行政机关的其他国家机关根据相对人的申请，运用国家审判权并依照司法程序审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度。”

（一）必须对行政诉讼这一法律范畴进行界定

行政诉讼目的与行政诉讼法目的的差异在我国“行政诉讼”具有多种不同的内涵，从部门法的角度，行政诉讼被称为行政诉讼法；从法学的角度，行政诉讼被冠以行政诉讼法学；在运作的层面，行政诉讼被诠释为行政诉讼活动及其过程；在存在的层面，行政诉讼又被理解为行政诉讼制度。”

（二）必须理解两对基本范畴的关系

1．行政诉讼的价值与目的关系。行政诉讼的价值与目的是两个紧密联系的范畴。行政诉讼的价值统率行政诉讼的目的，行政诉讼的价值导向在一定程度上影响着行政诉讼目的的选择和建构。行政诉讼的目的必须符合行政诉讼的价值，不能与价值背道而驰。

2．行政诉讼的功能与目的关系。行政诉讼的功能与目的也是两个相互联系而又相互区别的范畴。行政诉讼的目的决定行政诉讼制度的建构，进而决定行政诉讼功能的发挥。行政诉讼的具有控权功能、平衡功能、保障人权功能和实现社会公正的功能，体现了行政诉讼的目的，并促进行政诉讼目的的实现。三、行政诉讼目的的内容

行政诉讼的目的，是指“从观念形式表达的国家进行行政诉讼所要期望达到的目标，是统治者按照自己的需要和基于对行政诉讼及其对象固有属性的认识预设的关于行政诉讼结果的理想模式。”

行政诉讼的司法审查目的体现了行政诉讼相区别于民事诉讼、刑事诉讼的特殊性。根据平衡论，现行行政法应该是平衡行政权与公民权的。

首先，从行政诉讼的提起来看，行政相对人认为行政机关侵犯自己合法权益时，依法行使诉权，请求法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。因此行政诉讼的直接原因是行政机关的行政行为不为当事人所接受，当事人希望通过行政诉讼来撤销或者变更行政行为。

其次，从行政诉讼的受案范围来看，《行政诉讼法》第十二条明确规定，人民法院受理相对人对行政机关的行政行为不服提起的诉讼，受案范围限定为具体行政行为，并且是可能违法的行政行为，可以看出诉讼的基准界定在行政行为。

第三，从行政诉讼的审查对象来看，行政诉讼中法院审查的是行政机关的行政行为，而不是行政机关与行政相对人之间发生的行政法律关系。由此可见，行政诉讼直接指向对行政机关的行政行为进行监督。

第四，从行政诉讼的判决种类来看，《行政诉讼法》第五十四条规定的维持、撤销、履行和变更判决都是以行政行为为中心的，反映了司法对行政的监督。

第五，从行政法的理论基础来看，根据平衡论，行政法应该对行政权力和公民权进行平衡，行政诉讼制度也属于行政法的范畴，在行政执法过程中，行政机关与相对人的地位相比处于优势，行政权有可能对公民权造成侵害，而行政诉讼制度可以对行政权力与公民权之间的关系进行平衡。

四、行政诉讼两个目的之间的关系

行政诉讼的目的属于行政诉讼法学的基本理论范畴，不但可以为行政诉讼的制度建构提供立法指导，而且可以为行政审判中的法律适用提供司法指导。

首先，司法审查目的与权益保护目的是密不可分的。“行政诉讼制度既是一种司法审查制度，也是一种权利救济制度。”法院在对行政行为合法性审查后作出行政判决，对行政行为进行评价，并纠正违法行政行为。行政判决的种类包括维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决等，直接表明对行政机关行政行为的监督，但是行政行为的对象是公民、法人或其他组织，因此法院判决对行政行为的监督最终会作用于相对人，通过督促行政机关作出合法的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

其次，必须注意的是，两者具有层次关系。行政诉讼作为司法审查制度，对行政机关作出的具体行政行为进行审查，这虽然是行政诉讼的目的之一，但是并不意味着把行政诉讼作为监督行政机关依法行使行政职权的唯一途径，“对行政行为的监督，其实是全方位和多层次的，既有司法机关的审查，又有立法机关和行政机关的监督，此外还有社会舆论等的约束。

参考文献：

[1]马怀德．行政诉讼原理．法律出版社．2003年版．

诉讼法学论文范文第6篇

「关 键 词诉讼行为/瑕疵/处理

我国的教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。

在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。

一、诉讼行为的含义及效果

一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（Law in Books）和行动中的法（Law in Action）分别是静态和动态法学的研究对象。 （注：吕世伦、公丕祥主编：《现论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第472页。）就诉讼法学而言，经过立法、 以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研究规则的制定者、适用者的行为，促进行为的规范化和效率化，同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看，动态的行为是静态法规的具体化和生动化，静态法规的发展和完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。

动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼行为。（注：［日］伊藤真：《诉讼程序》：伊藤真、竹下守夫编集：《注释民事诉讼法（3）》，有斐阁1993年版，第22页。）民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁链，（注：［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第1页。）在诉讼程序中形成张力和收缩力， 从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。

将诉讼程序中主体的动态的能够引起诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为（Proze Bhandlung，简称PH）， 主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang ）的诉讼的发展（prozessentwicklung），二是作为过程发展目标的裁判。（注：［日］上村明广：《关于民事诉讼行为概念》，《冈山大学法经协会杂志》第29号，第67—68页。）

由此可见，如果强调诉讼行为的话，对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要，或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西，由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价的权利化，由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障理论的重要内容之一。

法律行为和诉讼行为的概念的历史，可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是，他在使用概念时，并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，而是意在说明他的自然法学说。然而，正是由于这两个概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。

对诉讼行为概念的研究，在19世纪末得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年发表了题为《诉讼行为和法律行为》的论文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的可能性，但是，通过考察他证实了这种适用存在的局限性，并指出了诉讼行为有别于民法上的法律行为的特征。所以，他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。属于私法以及其他公法上规定的行为，应该被排除在该概念的范围之外。赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为。而第一类行为主要包含开始、进行和终结诉讼的行为，因此，这些行为必须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目的的存在，在此目的指导下的诉讼行为本身，反映了诉讼法与实体法的根本区别。也就是说，就行为的效果来说，诉讼行为和民法上的法律行为两者所产生的效果带有根本的差异。即法律行为没有得到实施与已实施的法律行为缺乏有效要件之间，在效果上并不存在差异。与此不同的是，诉讼行为如果欠缺法律要件，法院必须就此加以审理并做出判断。因此可以说，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。

可见，诉讼行为论在民事诉讼法的理论研究中，应该定位为：第一，诉讼行为论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。

二、诉讼行为瑕疵概述

（一）诉讼行为瑕疵的含义

所谓诉讼行为瑕疵，是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。因此可以说，诉讼行为瑕疵是与程序法固定相关的形式意义上的概念。所以，对诉讼行为是否存在瑕疵，人们考察的重点并不是审查行为的内容是否合乎法律规定，而是审查行为的方式是否与法律的规定相符合。例如，当事人提出了某种申请，该申请行为是否存在瑕疵，不是看申请本身的内容是否有合理、合法的理由，而是审查申请是否在形式上符合诉讼法的规定。进行这样的区别，是为了将实体法上的行为与诉讼法上的行为区别开来，对待不同的行为分别适用不同的判断标准来判断。

（二）诉讼行为与意思瑕疵的一般关系

行为存在瑕疵的主要原因很多，在我国民法上，没有使用意思瑕疵，而是代之以不真实、重大误解等概念来表述。而且，对于意思表示不真实的行为，被归入无效民事行为之列，而对有重大误解的民事行为，则归入可撤销的民事行为之列。依此类推，诉讼行为存在意思瑕疵，是指行为人的行为与意思表示不一致，或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为。

凡实施行为，就不能排除与行为密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事诉讼行为的实施也不能例外。但是，在民事诉讼中，对于与行为相关的意思瑕疵，例如存在错误、欺诈、能力等方面的问题，导致当事人实施的诉讼行为与诉讼意思表示不一致时，应该如何对待？举例说，当事人之间在诉讼外进行协商并达成了撤回诉讼的协议，但是，却出现了被告冒用原告的印章盖在撤诉书上，再由原告提出给法院的结果。对此行为应如何对待？

有关诉讼行为的意思瑕疵问题，我国《民事诉讼法》第59条有较明确的规定，即诉讼人在代被人为重大诉讼行为时，如果没有被人的特殊授权，不能为之。或者在实施后，经被人追认，可被视为有效的行为，否则对被人不发生法律效力（行为的无效）。但是，对于其他有意思瑕疵的诉讼行为，应该怎么处理，尚未有明确的规定。

（三）诉讼行为与私法法规的适用

民事诉讼与刑事诉讼不同，民事诉讼中的当事人实施各种诉讼行为，主要是为了实现自己的权利。从这一角度看，调整平等主体之间利益关系的民事实体法存在有适用于民事诉讼行为的可能性。但是，民事诉讼法属于公法，而且由国家设立的专门机关——人民法院来施行。因此，在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治，公法强调的是公平、迅速以及经济的诉讼运营，那么，对诉讼行为及其意思瑕疵的规制和调整应该如何进行呢？

在诉讼行为论的起源地德国，关于诉讼行为的意思瑕疵问题，赫尔维希在1910年主张，对此应该区分可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，而哥尔德舒密特在1932年前后则否定对诉讼行为适用私法加以调整，主张应强调适用民事诉讼法调整的独立性。而且，哥氏的观点后来在德国占据了支配地位。到了1968年，阿连斯提出了利益衡量的学说，主张对诉讼行为应该根据行为的类型，调整当事人之间的利益，对此，不能排除适用私法规范加以调整的可能性。

在日本，传统上，无论判例或学说都对适用私法法规来调整民事诉讼行为持消极态度。然而，对于存在意思表示瑕疵的诉讼行为，司法部门也通过迂回手段来加以解决。这些方法包括：第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为；第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；第三，可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果，作为再审的理由。但是到最近，很多学者已经开始主张适用私法调整民事诉讼行为。他们认为，尽管不能一律适用私法规范来认定有瑕疵的诉讼行为无效或加以撤销，例如基于程序的安定性考虑，对于程序发展成为障碍的行为（如理由不足的推迟诉讼行为、有过失的行为），不应适用私法规范。而对于终结程序的行为，如撤诉、和解等，原则上不会影响对方当事人的利益和程序，所以可以适用私法规范加以调整。（注：［日］伊藤真：《民事诉讼法Ⅰ》，有斐阁1995年版，第271页；同氏：《民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第276—277页。）

我国民诉法中关于诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济，是否可以适用民法的规定，有必要加以检讨。根据上述的介绍，德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。

三、诉讼行为瑕疵理论的发展

（一）诉讼行为瑕疵不予考虑原则

诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。

1.标罗（Bulow）的挑战。 标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为，诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点，诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式，当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时，自认的意思表示就被取消。而标罗则认为，诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实，并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法，自认属于公法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人做出符合诉讼法规定的行为时，应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉（Hegler）对标罗的观点加以发展，认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。

2.赫尔维希（Hellwig）体系的建立。 赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是，在诉讼法上利用民法的规定时，必须存在两个前提，一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同，二是私法规定是一般性规定，不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为，首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征，其次是以民法规定来约束诉讼行为时，存在先天不足，原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此，意思瑕疵不予考虑原则得以确立。

3.哥尔德舒密特（Goldschmidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。

（二）诉讼行为瑕疵应予考虑的观点

主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。

1.瓦尔斯曼（Walsmann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵，将行为的意思分解成三部分，一是诉讼行为的意思表示（表示），二是行为意思（表示意思），三是对行为效果的意思（效果意思）。所谓表示，就是表示行为本身，所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众，表示人不仅希望公布自己的意思，而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此，基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为。但是，导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的，此时，可以基于相对无效（Unwirksamkeit）的原理取消诉讼行为。

2.维尔纳（Werner）的意思尊重说。他认为自罗马法以来，诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明，对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻，所以，对诉讼行为的构成要件来说，表示意思即表示人的意思是极为重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念，   而使用了争讼行为这一新词，   认为争讼行为（Streithandlung）是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵，与私法行为同样，诉讼行为当然也存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。

对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争，在德国一直持续着，甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年，德国民法学者弗鲁梅（Flume）主张，并不存在特定的法律行为， 而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下，存在与抽象的法律行为相应的具体的行为，例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来，对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。（注：以上关于诉讼行为瑕疵的议论，全部参照［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第155 页以后（尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”）。

笔者认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待，固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而，单纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的一个构成部分，以及它与主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。

四、当事人诉讼行为的瑕疵及其处理

（一）当事人诉讼行为瑕疵的几种情况

1.对主体的错误认识造成的瑕疵。例如在起诉时，认为自己具有当事人资格，或者认为对方具有当事人资格，从而在起诉状中写错名字；或者在证据调查时，错误指认证人等等。对此，我国《民事诉讼法》将纠正诉讼行为瑕疵的方式分为当事人自己（撤诉）纠正和法院纠正（告知诉讼法规定，或驳回起诉或指出当事人的错误，限其纠正）。

2.当事人对程序事项的无知造成错误，主要是对管辖、期日以及程序上其他事项不甚了解造成延误实施诉讼行为等。

3.当事人的人与当事人意思沟通不畅造成人实施的行为与当事人表示不一致。此时，应该允许当事人纠正人的行为，但是，已经造成的损害则根据民事实体法的规定处理。

（二）瑕疵的处理

瑕疵的处理应该根据什么原则进行呢？从程序的安定性出发，诉讼行为只要存在瑕疵，就不能认可其效果发生。然而，从程序进行的利益衡量立场出发，如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行时，也不利于纠纷的解决，所以应该根据具体情况对瑕疵采取不同的处理方式。

1.撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。例如，通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行为，并非对过去实施了的有瑕疵行为的治疗，而是使有瑕疵的行为变成无，消除其存在，实施的消除行为作为新行为发生效力。

2.通过追认除去有瑕疵的行为。上面所述关于人与当事人意思沟通不畅造成的行为瑕疵，法律允许当事人通过事后追认方式确认人的权，从而使本该无效的有瑕疵行为变为有效。

3.对有瑕疵诉讼行为进行治疗。有瑕疵的诉讼行为，可以通过除去或者追认的方式来使新行为发生效力。但是，也可以采取在原来行为的基础上，在承认行为无效的前提下，肯定通过治疗有瑕疵行为，使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如，当事人放弃诉讼上的权利（例如陈述权等），同时并不违反公共利益和其他个人权益时，可以确认为有效行为。

当事人诉讼行为瑕疵的出现，可以是主观原因，也可以是客观原因。作为法院，在行使裁量权判断当事人行为的有效或无效时，应该予以注意。诉讼行为的实施尽管关系到当事人的切身利益，但是不可能要求当事人实施的诉讼行为都是白璧无瑕、万无一失的，给予当事人以补救有瑕疵诉讼行为的机会，不仅是民事诉讼法中已经规定的（尽管不尽完善），也是宪法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顾及程序安定性的前提下，将程序利益与当事人的权益进行比较，做出明智的选择是十分必要的。

五、法院诉讼行为的瑕疵及其处理

法院诉讼行为的瑕疵，可以分为裁判外法院诉讼行为的瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院的不同诉讼行为瑕疵，应该采取不同的处理方法。

（一）裁判外法院诉讼行为瑕疵

裁判外的法院诉讼行为，包括诉讼文书的送达、证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如，判决书如果不能及时送达当事人，将可能影响当事人上诉权利的行使，如果再以当事人的上诉已过上诉期间等理由驳回上诉，就等于剥夺了当事人的上诉权，显然不仅违反程序法的规定，甚至也违反宪法的基本规定。又如，调查证据时采用不合法的手段时（套取或者压迫等），就会对裁判的基础造成威胁，不能保证裁判基于真实做出。而且，即使做出裁判，最终也不可能获得正当性。

对法院裁判外诉讼瑕疵，原则上可以采取与当事人行为瑕疵同样的处理方法。但是，应该注意的是，不能通过追认的方式来确认有瑕疵诉讼行为的效力，而且，法院诉讼行为瑕疵有可能成为裁判被取消的理由。

（二）裁判的瑕疵

诉讼法学论文范文第7篇

摘要：三十年来，随着法学教育的快速发展，我国出现了近149个版本的民事诉讼法学本科教材，经过实证调查，我们发现民事诉讼法本科教材无论是出版数量与版本更新、作者构成还是教材的编著体例，都呈现出“百家争鸣、百花齐放”的繁荣局面。但是，教材编写也存在追求厚度、形式单一、忽视司法实践与缺乏方法培养的“隐患”。因此，在保留教材的基础上，应当改变现有高校评价机制、树立精品教材意识、加强方法论与司法实践知识的比例，同时也应适当引入民事诉讼的最新理论研究成果。

关键词：民事诉讼法学教材；量化考察；问题分析；未来展望

中图分类号：G642.0文献标识码：A文章编号：1671-1610（2015）02-0103-08

收稿日期：2014-11-03

作者简介：高路（1988-），女，江苏南京人，南京师范大学法学院博士研究生，从事民事诉讼法学教育研究；李浩（1951-），男，江苏吴江人，南京师范大学法学院教授，博士生导师，从事民事诉讼法学教育研究；南京，210000。

一、引言

教材建设是法学教育的永恒任务［1］。美国哥伦比亚大学（Columbia University）教授多伦（M.V.Doren）曾指出［2］：

国家若没有教科书是难以想象的，其实是不可能的；从第一本识字课本到最边缘科学体系的教科书，从盖有透明胶片的儿童识字课本到图解指南，教科书在我们的日常生活中一直处于中心支配地位。

作为高等教育的重要组成部分，法学教材的质量也至关重要，毕竟“通过教科书这种一般化、非实践、甚至是‘书本的’方式学习法律是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式”。［3］正如法国学者拉杜里（E.L.Ladurie）所言［4］：

在无数雷同的水滴中，一滴水的确无法显示其特点。然而，假如是出于幸运或是出于科学，这滴水被放在显微镜下观察，如果它不是纯净的，便会显示出种种纤毛虫、微生物和细菌，一下子引人入胜起来。

本文试图透过对民事诉讼法学本科教材的研究，折射出我国高等教育中的教材编写状态，从而为教材编写提供参考，也为民事诉讼法学学科建设提供思路。

二、民事诉讼法学教材之现状

（一）实证研究对象之一：样本分析

根据笔者在国家图书馆网上的搜索，1982至2010年底，我国公开出版的民诉法教材149本，能找到的实际样本教材112本。

第一，出版数量与版本更新。149本教材中：首先，1982-1996年期间，民诉教材出版数量有一定的起伏，呈现出三个明显的反向抛物线，1982年、1992年、1994年分别是三个抛物线的顶点；其次，1997-2010年期间，教材编写的数量呈现出稳步上升、蓬勃发展的趋势。值得注意的是，在1982-2000年期间，出版数量在1992年曾达到高峰（6本）；在2001-2010年期间，编写数量在2008年达到25本的高峰，2009年又降低到11本。由此可见，教材编写、出版一般与《民事诉讼法》的颁行与修订密切相关［5］9，法典的每一次变化都会引起民诉教材出版数量的飞跃。

此外，在149本教材中，有118本教材均只出版了第一版，这一比例接近80%。这与德国、英国等国的教科书出版模式形成了较为鲜明的对比。以德国学者尧厄尼希（O.Jauernig）所著的《民事诉讼法》为例：该教材从1947年的第1版至2001年的第27版，时间跨度之长、修改内容之多，无不显示了著者的思维敏捷度。另外，英国黑尔（J.Hare）和布朗（K.Browne）所著的《民事诉讼法》至2000年也修订至第9版。［6］相对来说，我国的民诉教材出版则大多处于“一版终局”的状态，出版至第6版的也只有1本。［5］11

第二，作者构成。教材责任者的研究背景、学习经历以及个人理论素养等相关因素直接影响到教材的品质。

首先，从部门归属角度来看，目前教材编写工作的主体仍是高等院校的教育工作者。可获悉编著者信息的107本教材中，一方面，高等院校及科研部门的责任者的比重高达99.1%，共有40所高校教师参与了教材编写，其中，西南政法大学与中国人民大学是教材编写的主力军，前者参与编写教材数量为19，比例为18%，后者紧随其后，比例为11%；［5］13另一方面，自1982年起，柴发邦、江伟、杨荣新、常怡、刘家兴等著名学者也编写了一定数量的教材，占总数的34.8%。

其次，从职称构成角度来看，能找到编著者职称信息的106本民诉教材中，有87本教材的责任者为教授，比例高达82%；而教材责任者为中级职称的仅有3部，占总数的2.8%。我们似乎可以简单地预设：当前我国出版的民诉教材的质量普遍较高，毕竟，学者的高素质能够在一定程度上确保教材编写的高质量。

但是以上数据却又令人喜忧参半：一方面，实务部门人员参与教材编写的数量极其有限，这导致了“我国现行法学教学在实践层面对培养对象缺少训练，以教师的课堂讲授为核心的法学教学方法，缺乏对学生思维能力、表达能力、批判分析能力和具体操作能力的培养，”［7］最终会导致理论研究与实践的脱节。另一方面，尽管教材责任者的职称普遍较高，却无法保证参编人员的理论素养，一些参编者并不具备任何职称，甚至有些教材参编者的主体是在校硕士研究生。［5］14

第三，著作形式与编写体例。无论是德国学者穆泽拉克（H.J.Musielak）的《德国民事诉讼法基础教程》，还是尧厄尼希的《民事诉讼法》，抑或是日本学者高桥宏志（高橋宏志）的《重点讲义民事诉讼法》，这些经典的民诉法学教材无一例外都是以个人独著的形式而存在的。与国外不同的是，我国民诉教材则更多的是合作编写的产物：在实际能找到的112本教材中，93本是合作编写的，比例高达83%；6本是编著形式，占5%；而独著教材仅有13本，占据教材总数的12%。［5］15应当说，合作编写本身具有“集思广益”的优越性，以我国第一部统编教材《民事诉讼法教程》为例，这部教材汇集了石宝山、柴发邦、常怡、曾昭度、江伟、刘家兴以及杨荣新等7位撰稿人，他们在相互切磋的基础上共同完成了教材的编写，起到了积极的示范作用。但是合作编写也存在着先天的劣势，因为合作编写的教材往往由主编来拟定教材的框架结构与内容风格，几乎无法体现作者的编写特色与写作风格，由此也引发了学者们对合编教材是否是“换汤不换药”的思考。［8］

（二）实证研究对象之二：问卷调查

本次问卷调查对象为武汉大学、南京大学、南京师范大学、南京航天航空大学、扬州大学、徐州师范大学、南京财经大学、安庆师范学院等8所院校的本科生、研究生，共发放510份，回收有效问卷500份；同时发放教师问卷18份，回收有效问卷15份。

第一，学习民事诉讼法学基础理论知识的最有效方法是什么？500份问卷中回答该问题的493份问卷中（此题是单选，7份多选，故无效），177人认为“参与案例讨论”能够更有效地掌握基础理论；紧随其后的是106人选择了“练习司法考试习题”；仅有37人认为“依托教材学习”是学习基础理论的最有效方法，所占比例为7.5%。［5］23

第二，教材难度是否恰当，“思考练习题”意义何在？500份问卷中，有69人指出“教材内容较为晦涩，难以理解”，有168人认为教材内容不太具体，“需要进一步地抽取才能理解”，更多的学生则认为教材内容“直接明了”，基本能够符合本科生对知识点的需求，比例为52.6%。有关“思考练习题”的意义，尽管229人认为思考题“题量适中，有利于学习”，但是仍有54.2%的学生没有充分意识到思考题的价值所在，认为思考题可有可无。［5］24

第三，教材容量与教学时间安排是否相当，教材编写是否存在错误？从15份教师调查问卷可以看出，相对于课程时间安排，许多教材的内容容量设置差强人意：有86.7%的受访老师认为教材容量较多甚至教材容量过多。此外，尽管教材并不存在“很多错误”，但是仍有86.7%的人认为“有一些错误”。

第四，是否有必要统一民诉教材？针对这一问题，60.6%的学生认为没有必要材，多元化的教材体现了“百家争鸣”的学术氛围；但是也有197人持相反态度，他们认为太多的教材容易导致教材质量参差不齐，是一种重复劳动与资源浪费。对于教师而言，尽管有33.3%的教师认为应当保持现有的“百花齐放”的教材编写现状，但他们也承认目前的教材无论在内容还是在结构上都有相似之处。

三、民事诉讼法学教材之问题

回顾30年的教材编写历程，繁荣发展已是不争的事实，但是我们必须清醒地意识到：“尺之木必有节目，寸之玉必有瑕瓋”［9］。由于缺乏专门的、系统的、深入的研究，教材发展也存在着“表面繁荣”的假象。对于初学者而言，“有众多教材可选、可读固然是一种幸运，但是倘若在阅读后发现教材质量参差不齐、或是教材的内容大同小异，这又何尝不是一种‘不幸’呢？”［10］

（一）重视出版数量，忽视编写质量

尽管有82%的民诉教材责任者具有“正高职称”，但是笔者认为，评判教材优劣的标准并非编者素质的高低，而在于编者态度的认真与否。据常怡教授回忆［11］191：

在编写《民事诉讼法教程》时，几个编辑就聚在北京工程兵招待所编写教材，条件很艰苦，连吃饭都成问题，但是大家都很认真，1个主编、3个副主编一起讨论修改49天，一个字、一个字地抠，最后才交给司法部教材编辑部审稿定下来。

而在当前，类似于“简单的拼图、积木堆积工作”的教材编写工作显然与当年已经不可同日而语：一些教材编写过于仓促，仅在几个月之内就撰写出一本教材。以某一教材的第2版（2008年）与第3版（2010年）两版教材进行比较可知，无论是编写体例还是微观结构，两版教材如出一辙。从具体内容角度来看，通过仔细对比，笔者发现两者的区别仅在于：第3版在“执行程序”中“执行管辖”部分的内容增加了相关解释。但是增加部分并非必不可少的重点内容，且两本教材均在2007年《民事诉讼法》修订后所编写，即使是从注释法学的角度来看似乎也没有再版的必要。

（二）遵循法条体例，缺乏形式突破

目前我国民诉教材的编写仍然以法律篇章为模板，未摆脱“注释型教科书”的樊篱。尽管注释型的研究方法是“我国民事诉讼法学中必不可少的一种研究方法，也是最终走向繁荣的一个不可或缺的必经阶段”［12］，但是在编写教材时，如果完全遵循法条体例，则会出现“立法者三句修改的话，全部藏书都会变为废纸”的后果。因此，还应当充分考虑民事诉讼法学自身的体系结构，努力在“方法论上超越注释法学，走向理论法学的发展轨道”［13］。我们可以借鉴尧厄尼希的《民事诉讼法》，该书在体例上“并没有刻意突出和强调民事诉讼基本理论问题的特殊地位，而是根据诉讼程序的进展规律，将对民事诉讼基本理论的阐述和对具体制度的介绍良好地融合在一起”［14］，一方面使得教材的整体结构十分和谐，另一方面也体现了教材的系统性、科学性与逻辑性。

此外，目前的民诉教材似乎已形成一套较为固定的知识体系结构：在形式上缺乏突破与创新，在内容上很少吸收最新的研究成果与司法解释。以教材中是否含有“结构图示”为例，“结构图示”能够很好地规避程序的复杂性与文字叙述的杂乱性，从而以清晰图表对初学者理解具体程序进行指导；但是在112本教材中，仅有12.5%的教材设置了“结构图示”。而大量编写形式单一教材的做法，既浪费了编写人员的精力和出版资源，又无法引起初学者的学习兴趣。在回答该题的476份有效问卷中，有46名（占9.7%）的初学者“完全不使用教材”；而在剩余的430份问卷中，即使使用教材，频率也很低，更多的初学者只是“在考前浏览教材”或是“花费很少的时间”来阅读教材。［5］36

（三）追求教材厚度，忽视教学需求

近年来，随着《民事诉讼法》司法解释的不断增多以及法学理论研究的逐步深化，我国本科教材的编写呈现出了“越编越厚”的趋势。但是内容越全面的教材往往容量越大，这与课时安排的有限性是有冲突的。毕竟，法学教材内容的取舍以及微观内容的组织，应当考虑到教学目标、课时安排以及教学计划的规律性。因为对于绝大多数本科生而言，教材的最大价值就是“知其然”，只有在这一基础上才能谈“知其所以然”，因此教材应该言简意赅、纲举目张。一味追求教材的厚度，只会适得其反。也有学者表示，当前许多高校对民事诉讼课程仅仅设置了70课时，这就决定了现行教材中所列举的大多数内容并不能全面讲解，因此，编者们在介绍某一理论时，无需洋洋洒洒地向初学者展示“此观点”与“彼观点”的区别，而应当优化教材的结构以达到“削减教材臃肿，促使其自动瘦身”［15］的效果。

当然，如何把握教材编写的厚度是一个“众口难调”的问题，教材中引入基本理论本身无可厚非。但是，如果为了保证教材的厚度适宜，仅是“蜻蜓点水”般地介绍某一理论从而使得教材丧失了学术性，似乎又陷入了另一个“二元悖论”之中。笔者认为，教材编写本身须顾及内容的全面性，但并非教材中的所有内容都需要在教学过程中予以讲解，在教材满足教学需要的前提下，初学者对于教材中的很多内容，可通过课后阅读的方式加以理解，从而解决教材厚度与教学需要之间的矛盾。

（四）重视基础理论，忽视司法实践

众所周知，法律问题首先是一个现实问题，其次才是一个理论问题。“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。［16］但是“我国目前的民事诉讼法学的教育基本上是脱离实践的，对于学生以及从事司法实务的人来讲，我们现在的研究和教育对实践没有太大的帮助，甚至在多数情况下是没有实践意义的。”［11］236具体到教材的编写，长期以来，“重理论、轻实践”似乎已然成为教材编写中挥之不去的诟病。

首先，教材编写对案例分析的关注不够。如前文所述，约36%的受访学生将“参与案例讨论、实践出真知”作为其学习基础知识的最有效方法，但是目前的教材编写似乎并不能满足学生的学习需求：一方面，教材中引用的案例往往未能将丰富的案例与抽象的理论实现完美的融合，也很少涉及“如何把法律适用于具体的案件”、“如何解决法律或是法条之间的矛盾”等方法论指导。另一方面，案例选择缺乏语境，案例编写“常常是按照‘私人经验’来界定的，而不是在法律实务的传统中界定的，这种状况在一定程度上阻碍了法学教育的健康发展。”［17］

其次，教材编写对司法考试的关注不够。我国台湾学者姜世明曾指出［18］：

在台湾，很多学生为了司考，在大一、大二时便急着跑去补习班。这种补习班往往是剪贴式或速成式的，学生们无法形成一贯的思维理念，也没有接受全面的学养训练，但是学生们却乐于用这种拼凑式的知识积累来取代大学里老师的身教与言教。

无独有偶，在大陆地区，迫于就业压力，通过司法考试也已然成为法科学生从事法官、检察官、律师等法律实务工作的“市场准入”资格，有学者曾大胆预言，“在不久的未来，司法考试将成为评价法律院校培养学生质量的一项重要指标”［19］。尽管这是我们不愿看到的，但是有51.5%的法科学生认为民诉教材对司法考试没有帮助甚至觉得两者毫不相干，在他们看来，司法考试的重要性已经远远大于课堂内容本身。［5］38

（五）重视知识传授，忽视方法培养

美国学者施莱格（J.H.Schlegel）曾指出：“法学教育的最终目的不在于培养学生模仿他人如何工作的能力，而在于在正确、理智地认识人类的能力和局限的基础上，开发自身的能力，培养自身的法律思维能力”［20］，此处所述的“法律思维能力”即运用、研究法律的方法。台湾学者王泽鉴先生也指出：“法学乃实用之学，旨在处理实际问题”［21］。可见，“方法培养”在法学教育中是十分重要的，而法学本科教材，作为初学者——未来法学人才“开眼看法学”的“第一本书”，更承担着培养学生形成法律思维能力的重任。早在上世纪80年代，我国最早出版的一批教材中就曾明确地阐述了研究民事诉讼法学的基本方法。但是令人遗憾的是，时至今日，各个版本的教材对研究方法的阐述似乎仍然停留在上个世纪80年代的层面。首先，从数量上看，在112本教材中，仅有16%的教材撰写了有关“研究方法”的内容。［5］39其次，从内容来看，即使是在18本撰写了有关“研究方法”的教材中，研究方法所占的比重也是微乎其微。30年来，民事诉讼法学的高速发展似乎与“研究方法”的踟蹰不前形成了鲜明的对比。以1983年与2008年的两本教材为例，两本教材在出版时间上前后跨度25年，但是在研究方法的介绍上，后者却仅仅增加了“原则性规定与具体条款相结合”的方法。可以说，“我国法学教育界似乎整体性地缺少方法论意识”［22］87，几乎所有的教材都仅对研究方法进行了概括性的介绍。

（六）原因剖析

一方面，教材的编写态度存在偏差。国外学者往往将编写一部优秀教材作为其毕生奋斗的目标以及至高无上的荣誉，毕竟，“一本高水平教材对于编者的要求是很高的，它既需要编者把握学科发展的前沿动态，又需要具有丰富的教学经验”［23］。但是在我国，受到“重科研，轻教学”传统观念的影响，许多名师教授并不愿意编写教材，教材甚至“已经被损到不能作为学术成果的地步”［24］了。与“名师教授”消极应对教材编写形成鲜明对比的是，在高校职称评定机制的利益驱动下，许多年轻教师为了解决职称晋升问题，反而会选择“以编写教材来代替科研成果”的终南捷径。可以说，这种急功近利的做法使得教材编写的严肃性以及科学性一概被抛诸脑后，在客观上降低了教材编写的“水准”［25］。

另一方面，缺乏必要的市场竞争机制。首先，在教材出版领域，目前的教材出版市场处于“村村点火、家家冒烟”的无序竞争状态［26］，几乎各种各样的出版社都会出来分割“教材出版”这一块蛋糕：一些出版社在审查教材时往往只考虑自身的经济利益，对“教材质量”、“编写版权”等重要问题熟视无睹。其次，高校对教材选用途径也比较单一。在有关“教材选用途径”的500份问卷中，有411人选择了“教材由学校统一订购”，占总数的82.2%，67人选择了“老师推荐选购教材”，仅有18人选择了“自己选购教材”，占总数的3.6%，可见学生在教材选用方面是没有自主权的。［5］41当然，学生是否能够自主选择教材并非本文论述的重点，毕竟初学者本身并不具备辨别教材优劣的能力。问题的关键在于，学校为学生统一订购的教材是否真正做到了“以编写质量为根据，以适应教学需求为准绳？”目前，几乎每一所高校都有自己院校老师主编或是参编的本科教材，一些高校往往基于“保护主义”的本能而选用“自编教材”、“职称教材”或是“人情教材”；另一些高校则仅仅根据教材编者的知名度来选择教材，惟“专家学者”马首是瞻，完全不考虑教材的内容是否适应教学的需求。

四、民事诉讼法学教材之存废与否

当前的教材将何去何从？是从此退出高等教育的舞台，还是努力争取完善的空间？是保持现有的“多元化”教材编写模式，还是顺应“应试教育”的要求，编写“一元化”的教材？是遵循现有的法典体例以及编写的形式主义，还是破釜沉舟，寻求教材编写的突破？显然，教材目前正艰难地徘徊在前行的十字路口上……。

在课件、教师讲义大行其道的今天，大学课堂还要不要教材？早在上个世纪70年代，在美国就引发了“教科书作用”的大讨论。一些学者认为，“教材如同‘普洛克路斯忒斯之床’，会导致学生的平庸和漠然，教材已经退步为教育博物馆中的遗物，应当予以抛弃”［27］。另一些学者则认为，抛弃教科书的做法无异于“将婴儿连同澡盆一起丢弃”，取消教科书在现实生活中显然是行不通的。［28］具体到我国的民诉教材，目前也有一些学生认为教材可有可无：有181人认为老师上课主要依托讲义课件，很少使用教材；42人认为老师授课从不使用教材。因此部分学生认为，既然老师上课不使用教材，那么教材也就丧失了其存在的意义；24%的学生认为，教材中不会出现期末考试的考点，考试仅需复习教师讲义或课件即可；25%的学生则基于“实用主义”的立场出发，认为教材内容与司法考试、研究生入学考试以及将来就业关系不大，在这一点上，教材不具有实践价值；还有一些学生认为，自己所使用的教材条理不清晰、内容不恰当。［5］44

那么，民诉本科教材究竟有无存在价值呢？笔者对此持肯定态度。毕竟，“对于初涉法学门槛的学生来说，教材无异于他们将来成长为合格法律人的最初营养素。”［29］首先，学习本身离不开教材，法学学习并非易事，即使初学者在课堂上能够做到认真听讲，要想学好复杂的原则制度与具体程序，初学者还需在课后适当阅读相应的读本，显然，教材是初学者的最佳读本。其次，53%的教师认为，教材是进行教学的主要依托；47%的教师认为，尽管教材中部分内容不利于讲解，但是教材仍是主要的教学工具之一。学生们看到的仅是教师使用了讲义或课件等相关媒介的“表象”，据此便武断地认为教师上课不使用教材是有失偏颇的。再次，我国目前的确存在不使用教材的高校，但是这些基本上是重点高校，对于那些基础教学以及学术能力相对弱势的普通高校，教材所具备的“模本”作用依然存在。最后，即使是在北京大学、清华大学等重点高校，学校的出发点也并非抛弃教材，而是尊重学生对教材的选择权，例如，清华大学在其《指南读本》中指出：“学校不统一发课本，学生自己购买教材”，可见教材对于初学者构建知识体系仍然是十分重要的。

五、民事诉讼法学教材之改进完善

要想提高民事诉讼法学的教育水平，就应当关注民事诉讼法学本科教材的编写质量。

（一）改变现有的高校学术评价机制，增强编写本科教材的精品意识

第一，什么样的教材才是精品教材？首先，精品教材应当是论述全面的教材。一部优秀的教材首先应当向初学者展示“什么是民事诉讼法学”的知识图景，为初学者提供最重要的、最基本的理论知识；其次，民事诉讼法学作为应用法学，教材还应当为初学者提供方法以及能力的指引，要考虑到法律职业的技能要求；最后，教材作为初学者的入门读本，其语言应该深入浅出，通俗易懂，编写教材要考虑到初学者的知识结构特点，以此作为依据来安排教材的内容与结构。

第二，具备什么样的资格才适合编写教材？正如前文所述，一些年轻教师热衷于编写教材的出发点是自身评定职称的需求，而非教材编写的实际需要。尽管我们不应以偏概全，武断地将这些教材归到劣质的教材范围内，但是即使这些年轻教师具备较高的理论素养，这些教材在一定层面上依然是存在质量瑕疵的。因为优质教材的编写不仅需要编者的理论素养，还需要丰富的教学经验。当务之急，应当改变现有的高校学术评价机制，弱化教材在评定职称中的作用。具体到本科教材的编写，主管部门还应当对教材编者设定一定的标准，鼓励那些教龄较长的学者来编写教材以优化教材编写的主体结构。当然，一部实用的民事诉讼法学教材的编者不应当是单一化的，在编写教材时还可以吸收来自实务部门的专家，毕竟实务专家所具备的实践经验是高校教师所不及的。由此，以“高校老师为主，实务专家为辅”的编写团队所编写出的教材不仅具有较高的理论基础，也具有一定的实践价值。

第三，教材的编写质量应当如何把关？尽管优秀的编写人员在一定程度上可以保证教材的编写质量，但这并不能从根源上解决问题。毕竟，“教材如果不能走向市场化，仍由教育主管部门和学校的权力部门把持，就很难编写出适应学生需求的‘精品教材’”。［22］88笔者认为，对于目前高校使用关系教材的跟风现象，教育主管部门应当规范教材的选用，进一步完善教材质量的评估体系；至于教材的适用前景以及销量问题，教育主管部门则只需进行宏观调控及监管，将“评价的指挥棒”交由市场进行调节。

（二）树立“授人以渔”的教学观念，注重加强对方法论知识的传授

在编写民事诉讼法学本科教材时，编者们无法回避的首要问题便是：法学教材编写的目的是什么？我们需要培养什么样的民事诉讼法学人才？对此问题，可谓是众说纷纭，但是大家都不曾否认的是，民事诉讼法学是应用之学，除了强调对理论知识的介绍，教材编写不应当忽视对学生逻辑推理能力、事务分析能力以及衡量社会情势变更能力的培养。正如台湾学者邱联恭所言，“大学法学教育之先位目的，应该是使法律人学习法律思维的能力。”［30］可以说，民诉教材编写的基本转向便是从“授人以鱼”向“授人以渔”的观念转换。“方法之所以重要，不仅是因为它本身就是理解原理的关键性要素，同时也是学生未来发展的基础。”［31］只有掌握了解决问题的能力与方法，初学者才能很好地在复杂的案件中自如地处理案件。试问，那些在具体学习上出类拔萃，却无法将所学的“点点滴滴零碎知识组合成整体画面”［32］的学生，所学知识的价值何在？

（三）适度增加司法实践方面的知识，提高法科学生实践应用的能力

第一，在教材编写中加大“案例解析”的比重。首先，案例选取的关联性。应当选取与教学内容相适应的案例，穿插在理论教学中以帮助初学者理解较为复杂的理论知识。其次，案例选取的实用性。程序法的发展离不开实体法的支撑，教材编写也应适当关注民商法等实体法，在案例选取时，应当将“实体法与程序法有机结合起来，否则会纸上谈兵”［33］。再次，案例选取的语境性。选取符合语境的案例可以在教学中融入现实的社会背景，能够真正做到将“书本上的法”与“生活中的法”相融合，在这一点上，《最高人民法院公报》《人民法院案例选》等资料为编者们提供了很好的素材。最后，案例选取的时效性。教材中所选取的案例应当能够集中反映当前的社会现实，编者在选取案例时还应注意民事诉讼法典的变迁。

第二，在教材编写中引入与司法考试的“对接”。中国社科院的《2010年中国大学生就业报告》显示，目前法学已经成为就业率最低、失业率最高的“红牌专业”，而司法考试也是任何一位有志于从事法律职业的学生所无法回避的问题。在教材编写中，编者可以以思考题、案例分析题等形式适度引入司法考试的相关内容，以帮助初学者对司法考试有一个较为直观的了解。当然，与司法考试“对接”并非是“以司法考试为导向”，在编写过程中还应把握分寸，否则会矫枉过正，走向“法律实用主义”的另一个极端。在这一点上，我们可以借鉴日本于2004年所新设的“法科大学院”，目的在于“培养未来的法曹在实务上的必要学识与应用能力以及关于法律实务基础的素养”［34］，最终为本科教育与“法曹资格考试”搭建了桥梁。

（四）编写教材时引入理论研究成果，建立立体化民诉本科教材体系

民事诉讼法学本科教材作为培养未来法学人才的重要工具，在编写时需要将有价值的科研成果吸收到教材中去，从而使教材具备一定的理论深度。同时，也要把握教材的厚度以及理论深度，一方面要与课时需求相对应，另一方面，也是为了避免初学者产生“望书生畏”的情绪。

值得进一步探讨的是，在理论阐述方面，教材是否需要像专著一样阐述“一家之言”还是应当采用通说？一般情况下，专著往往“围绕某一问题做深入细致的探讨和全面的论述，并最终提出作者的观点和认识”［35］；但是教材如果偏离了大方向，学生就无法学到系统的知识，不能形成正确的学术观点。对于人文气息较为浓厚的专业来说，教材采用通说会导致教材缺乏个人学术魅力，但是民事诉讼法学作为实用性、社会性较强的专业，其本科教材所阐述的知识应当具有较高的权威性和合理性，从而为初学者提供正确的指引。退一步说，即使初学者对于“百家之言”兴趣浓厚，也完全可以通过教材中的“参考书目”或“拓展阅读”进行追索，毕竟教材不可能面面俱到地涉及每一个问题。在这一点上，可以借鉴美国学者弗兰德泰尔（J.H.Friedenthal）编著的《民事诉讼法学》一书的做法：对参考文献部分进行严谨、规范的编写，使得那些“需要进一步深入了解的读者可以沿着著者所提供的参考资料获得更为详细的资料。”［36］

改进民诉本科教材，还应当建立立体化的本科教材，拓展教材的研究范围。目前教材的编写体例仍旧是以法律体例为模本的，因此很多教材并没有设置“港、澳、台地区的民事诉讼程序”内容。事实上，是否需要拓展教材的研究范围，摆脱“法典体例”的束缚，主要依据还在于课时安排以及“受众”的期待。500份问卷中，41.2%的学生希望了解台湾的民事诉讼程序，68%的学生希望了解德、日程序，59.4%的学生希望了解英美法系程序。［5］49由此可见，在教材编写中加入“港、澳、台地区”甚至是“域外地区”的民事诉讼程序是十分必要的。即使受到教材篇章结构的影响，无法将此内容单独成章，也可以通过“背景资料”等微观结构内容（使用不同字体或版式）适当融入教材编写中去。如此一来，即使受课时限制，教师无法在课堂上对此展开讲解，学生也完全可以在课后进行拓展阅读。

六、结语

任何一门学科的发展史，都是几代学者兢兢业业、小心求证的奋斗史，法学理论的演进必然也会在教材上有所投射。30年的沧桑变迁，诉讼法学本科教材历经了“从无到有”、从“起步恢复”走向“繁荣发展”的艰辛路程。但是，教材在高速发展的同时，也不可避免地引发了“教材质量标准”的讨论。笔者认为，可以适当放慢教材编写的脚步，在编写教材时做到“三思而后行”，最终加强对教材质量的严格把关。

参考文献

［1］江伟. 民事诉讼法 ［M］. 第3版. 北京：高等教育出版社，2007： 1-2.

［2］瞿葆奎. 教育学文集·课程教材（下）［M］. 北京：人民教育出版社，1993： 113.

［3］茨威格特，K.； H. 克茨. 比较法总论 ［M］. 潘汉典，等，译.贵州：贵州人民出版社，1992： 242.

［4］拉杜里，E.L. 蒙塔尤：1294-1324年奥克西坦尼的一个小山村 ［M］. 许明龙，等，译. 北京：商务印书馆，2007： 1.

［5］高路.民事诉讼法学本科教材调查研究（1982-2010）［D］.南京：南京师范大学法学院硕士学位论文，2012.

［6］O’Hare，J.& K.Browne.Civil litigation［M］.ninth Edition. London： Sweet & Maxwell， 2000： 2-4.

［7］薛刚凌. 社会转型期——我们培养什么样的法律人才 ［J］. 法学杂志，2011（4）： 21.

［8］李昌盛.刑事诉讼法学本科教材30年：现状、问题及改进［J］.中国法学教育研究，2012（4）：69.

［9］张双棣，等. 吕氏春秋译注 ［M］. 修订本. 北京：北京大学出版社，2000： 679.

［10］王文华. 刑法学教科书60年回顾与反思 ［J］. 政法论坛，2010（2）：125.

［11］田平安，肖晖. 民事诉讼法学改革开放三十年 ［M］. 北京：法律出版社，2010.

［12］赵钢. 回顾、反思与展望——对二十世纪下半叶我国民事诉讼法学研究状况之检讨 ［J］. 法学评论，1998（1）： 25.

［13］江伟. 市场经济与民事诉讼法学的使命 ［J］. 现代法学， 1996（3）： 12.

［14］尧厄尼希，O. 民事诉讼法［M］. 第27版. 周翠，译.北京：法律出版社，2003： 1.

［15］肖北庚. 走出法学核心课程教材编写中的形式主义［J］. 广西政法管理干部学院学报，2007（6）： 37.

［16］冯玉军，邱婷. 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 ［N］. 人民法院报，2010-08-13（7）.

［17］苏力. 法律与文学——以中国传统戏剧为材料 ［M］. 北京：三联书店，2006： 17.

［18］姜世明. 政治大学法律学系姜世明教授专访 ［J］.台湾法学杂志，2010（152）： 4.

［19］叶必丰. 判例与案例教学 ［J］. 法治论丛，2005（5）：131.

［20］Schlegel，J.H. Searching for Archimedes?legal Education， Legal Scholarship， and Liberal Ideology ［J］.Journal of Legal Education， 1984（34）： 31.

［21］王泽鉴. 法律思维与民法实例 ［M］. 北京：中国政法大学出版社，2001： 1.

［22］陈金钊. 问题与对策：对法学教材编写热潮的感言 ［J］.杭州师范学院学报：社会科学版，2007（2）.

［23］时向东. 对建立我国高校教材更新机制的思考与建议 ［J］.中国大学教学，2003（6）： 38.

［24］葛洪义. 论法理学教学与教材的改革——从“一分为二”谈起 ［J］. 法商研究，1999（6）： 10.

［25］吕英花. 我国高等法学教育中的教材建设若干问题研究 ［D］. 北京：首都师范大学政法学院硕士学位论文，2005：26.

［26］汤强. 对高等法学教材出版的认识与思考 ［J］. 大学出版，2005： 47.

［27］English，F. The Textbook?procrustean Bed of Learning. ［J］.Elementary School Curriculum： An Anthology of Trends and Challenge， 1971（6）： 54.

［28］Soghomonion，S. The Textbook?tarnished Tool for Teachers? ［J］. Elementary School Curriculum： An Anthology of trends and Challenge， 1971（2）： 32.

［29］李道刚. 中国法学教育之反思与改革构想 ［J］. 当代法学，2009（4）： 119.

［30］邱联恭. 程序制度机能论 ［M］. 自印本，1996： 288-289.

［31］胡玉鸿. 试论法学教材的编写目的 ［J］. 华东政法学院学报，2004（3）： 15.

［32］怀特，J.再论教育目的 ［M］. 李永宏，等，译. 北京：教育科学出版社，1997： 7-8.

［33］何松明. 大学本科民事诉讼诉讼法学教学若干问题探析［J］. 宁波大学学报，2001（6）： 98.

［34］铃木贤. 走到十字路口的日本法科大学院制度 ［J］. 法学家，2009（6）： 32.

［35］秦前红，任丽莉. 宪法学教材建设与宪法学研究关系探微——基于两版教材的样本分析 ［J］. 河南省政法管理干部学院学报，2010（3）： 134.

诉讼法学论文范文第8篇

一、诚实信用原则的概述

诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。

民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。

二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用

民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。

（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则

一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。

二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。

（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则

一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。

二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。

三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼 的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。

三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用

在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。

（一）增设了公益诉讼制度

由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。

（二）防治恶意诉讼

恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。

四、结语

民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。

参考文献：