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对工业设计的概念,在国内,也只是近几年才兴起的和流行的,各个企业都逐步建立了自己或大或小的设计部门,工业设计师第一次以独立的身份登上了中国经济的大舞台。各高校为赶上这一潮流,也竞相上马这也专业。
忽如一夜东风来,万树没有梨花开,却迎来了工业设计的一次严冬——大批工业设计毕业生很难谋到工作。也许是世界经济放缓对此的影响,但仔细研究一下,会发现,原因绝没如此简单!
不知道这是不是一个怪圈——中国很多企业在招聘工业设计人员时,对工业设计人员对软件的熟悉程度作为一个准入条件来考虑,导致学校教学、学生自己和社会力量都花大量的时间和精力来学习软件。好像会了几个设计软件就可以做出好的设计一样。
对此,企业当然有企业的理由,但我觉得企业在招聘中明确规定——必须会那几种软件所产生的负面影响是很严重的。这反映了企业用人制度方面的不足,对工业设计缺乏了解。所导致的恶果也是多方面的。
首先:影响企业的创新
中国企业的发展在经历了由卖方市场向买方市场转变后,企业的创新也就被提升到一个至高的境界,国内许多很有影响的传统企业由于拒绝创新,所付出的代价也是每个人都可以明见的。产品在创新方面,内部技术要素是很重要的,但它是隐性要素,是第二战线的。而产品的工业设计要素是显性的第一要素。因此工业设计在企业创新和效益提高等方面起到至关重要的作用。可以做到这一点的靠的是设计人员和工程技术人员的精诚合作。
问题也就在于此,试想企业要求应聘人员要精通多种设计软件。很明显,企业把软件的作用以大于人的方式量化。而没有搞明白——软件只不过是设计人员实现设计创新的一个手段之一,而且是一个有局限的设计手段——因为很多创意靠软件是无法实现的。而企业正把它提升到了一个高于设计人员的位置,而忽视了在创新上起关键作用的人的作用。英国人曾做过一个调查,39%的人灵感来自旅行,23%的人灵感来自工作数小时之后,18%的人灵感来自躺在床上休息时,14%的人灵感来自运动和锻炼,12%的人灵感来自浴室,仅仅优11%的人认为办公室获得灵感。虽然这不一定准确,但它告诉我们一个基本的规律——设计者才是创新的关键。
而在国内各大企业的招聘告示上看到的却是另一番情景——很少有企业领导有意去发展和培养设计人员的灵感和设计创新能力,而是把设计人员作为会说话的工具使用,这其实也是国内设计管理的一大失败。
如此,导致企业所招聘的设计高手,必定是已精通软件多少为标准的所谓的设计高手。上面我们提到设计人员和软件的关系——软件只不过是实现设计创新的工具之一,一大部分企业把二者关系颠倒,使设计人员把工作重点放在软件学习与应用上,成为企业老板的应声虫,抄袭的坚定执行者——原因是很多精通软件的设计人员,除了会几个软件,别的也就所剩无几了,他们所能做的,也只有把老板的想法、审美观点用自己的工具表达出来。事实上他们已经变成了工具的一部分。异化者正是企业的用人制度。这样,企业在产品创新方面也就很难有很大的发展。可能的话,在只会操作软件的设计人员的“设计下”,抄着国外的和别人的东西来买。这种企业也只有永远跟着别人的后面在走,又有何高利润可言?创新吗!也就是新的东方夜谈了,也永远没有领导市场的机会。
第二:扼杀了优秀设计师的诞生
我们知道,当前这个以信息爆炸为特征的社会。人们个性要求的因素越来越多,胃口越来越难得到满足。企业在满足他们需求方面的努力变得愈来愈力不从心,也变得不知如何下手。如何满足消费者需求变成企业的一大难题。
而作为为企业服务,为消费者服务的设计师,其面临的压力也就显而易见了。他们要在企业有限的技术、资金、设备等硬性条件的制约下来满足不断变化的消费需求变化。除要具备各种生产工艺、技术、材料等与生产有关的一系列知识外,还必须了解消费者的心理在不同年龄、地域、职业、性别、气候等条件下的变化规律及他们的审美需求。再有就是份内专业知识了——造型能力呀、色彩感受能力呀、平面审美能力呀、立体创造能力等一大堆相关知识。
一件产品,看上去也许没有多少东西,但它的每一个细小的部位和地方都是设计者对各种条件和知识的运用和综合的结果,在这件产品上,观者可以找到设计者对各种技术的了解,对各种条件的适应,对造型语言的运用,对消费者心理的解读、对时展的前瞻,对——我们叫这为产品的文化性和内涵。也只有这样的产品,才真正算得上是设计产品。只有这样的设计者,才配称为是设计师!
当然这种设计师也是企业所需要的,而现实中这样的设计师真的很少见到了。多数设计从业者迫于企业的要求,在企业把他们错误的定位的同时,自觉不自觉地也走向这条错误地认识软件和自己角色的道路,很多人认为只要精通企业所要求的几个软件,就是铁饭碗了。于是把大部分时间用在与设计能力无关的一个工具的学习上,而无暇或不愿去提高真正的设计创新能力,沦为工具的一部分。
许多企业对设计者不满意,实际使用过程中,发现他们缺乏创新和创造美的能力。究其原因,作俑者正是企业自己。正是他们的招聘信息上错误要求,误导了设计者产生重视软件学习而忽视设计能力的训练和提高的发展方向。一大批设计者在企业错误的用人制度下步向这一歧途而不能成为真正的设计师,充其量也就是一个电脑操作员。
审美水平的提高和创造美的能力,我觉得应该是不断学习和锻炼的结果,好像不是先天的本能。设计者对软件学习的目的是为了用它把头脑中的东西表达出来。本质上它和雕刻家手中的刻刀是没有区别的,对创新起关键作用的是设计者本身水平的高低。而衡量水平高低的标准是设计者审美能力和创造美能力的高低,和他们所使用的工具是没有直接关系的。因为我们知道,除软件这一工具可以表达设计外,设计可选的手段是多样化的。可以画草图、效果图、工程图,可以做模型、手板、样机等。
总之,软件只是设计者可使用的众多工具中的一个。
时下开始盛行于国外的逆向工程,就是对软件的一大否定。因为它整个工作过程更多的是以设计创新为重心来运作的,这也是国内企业界设计者从新定位的一个机会。
很多设计者都有此言论——中国设计没有自己的风格。风格是学校创造的吗?风格是一两个人说了就搞定的吗?显然不是,它靠的是主流和大多数的共同性,体现者当然是企业。试想,以现在有着错误对待设计者角色和使用设计者为主流得企业来实现我们的设计风格,可能吗?
当然并不是说国内的企业都如此,也有一些是不同的,其实在招聘广告中也可以看到——就是那些注重手绘功夫和实际动手能力的公司。在这方面,TCL手机要算做得很好的了,听说他们老总就把他们的设计人员专门送出去旅游,这不能不说是国内设计界的一大亮点和一个很好的前兆。
由上分析可见,企业在使用工业设计人员的问题所犯的错误是扼杀优秀工业设计人员成长诞生的深刻根源。设计者得不到良性发展,企业找不到满意的设计人员。抄袭、模仿也就顺理成章了。企业自然觉得工业设计人员没有多大用处,如此恶性循环下去,中国的企业想走向世界,中国的产品想有自己的特色,难呀!
第三:扭曲教学方向
学校教育是以满足社会需求为己任的,而企业的要求往往是学校教育的灯塔。很自然现下企业在对设计人员错误的要求下,学校教育的实际操作也偏向这一方向,与真正的素质教育的方向脱轨。
大学期间,老师们一般要求学生用电脑完成各种作业,传达给学生的信息就是必须会操作电脑,电脑好重要!与企业的招聘信息上的信息正好相符。
看看现在的工业设计在校大学生,几乎是人手一台电脑。而它在实际中又发挥了多大作用?据我观察,学生买电脑,真正用于学习的时间和他们用于玩游戏、看影碟、听音乐的非学习时间之比,一般约为1:10,这还是一个保守的数字。而这里所讲的学习时间,也仅指是学习一些设计软件而已。造成的情况就是学生除一周16节的专业课外,根本没有人认真钻研专业问题。也就是说,操作电脑占用了他们的大部分有效学习时间,而这些时间又被非学习的内容所占据。如此,所导致的教育效果也就不言而喻了,大学四年的工业设计教学也许只培养出了一大批电脑操作员而已。
我不能说这是电脑的错,但我觉得这应该是企业的一种错误要求所导致的错误倾向所产生的负面影响或恶果。试想,企业如果?稳瞬欧矫妫幼罡镜难杓拼葱拢ㄉ竺滥芰痛丛烀赖哪芰Γ芰Τ龇⒗醋魑既胩跫芟匀凰鸬降牧夹杂跋焓窍约模步蔷薮蟮摹?赡芑岫缘缒韵邸⒂蜗啡砑鄣扔杏跋欤怪泄挠判闵杓剖Φ某鱿趾椭泄牟沸纬勺约旱奶厣晌赡堋?
[关键词]医疗责任保险,强制医疗责任保险,损害赔偿
一、发展强制医疗责任保险的现实需求与意义
医疗责任保险对于分散医院或医生的赔偿风险,预防和减少医疗纠纷,维护患者利益等都具有重要的作用。但该险种自2000年全面推出以来并没有受到医院的青睐,相反医院普遍对其反应冷淡,投保的积极性不高,从而使医疗责任保险面临发展乏力的困境。究其原因,医疗责任保险所存在的自身不足是制约其发展的重要因素。在当前医疗责任保险的发展中存在医疗机构投保的积极性不高,逆向选择严重等问题。例如北京市拥有各级各类医院(含中央直属和部队医院)共计551家。2003年投保医疗责任险的医院不足20家,其中部分医疗机构具有很高的赔付率。即使在我国保险市场最发达地区之一的深圳,在1999年—2003年的四年间,医疗责任保险累计保费收入仅200多万元,投保医疗机构比例不足5%,这与深圳保险市场接近20%的年保费增长率是极不协调的。
医疗责任保险发展滞后不仅使社会化的风险分担机制难以在医疗行业内普遍建立,也使得患者的损害得不到充分弥补,从而不利于维护患者的合法利益。而当前医疗责任保险的运行所存在的问题证明:完全采取自愿投保的方式难以适应形式发展的需要。在这种情况下,应建立一种新的医疗损害赔偿给付机制和保险制度,即强制医疗责任保险制度,是指国家通过立法建立一种保险制度,确立医疗机构和医生的强制投保义务,以分散医疗损害赔偿的风险,并使受害人的损失及时得以补偿。强制投保医疗责任保险符合医疗责任保险的发展趋势,并具有很强的现实意义。
(一)强制投保医疗责任保险是发挥医疗责任保险维护和保障患者利益的需要
尽管医疗责任保险在维护和实现患者利益方面具有无可比拟的优势,但医疗责任保险却面临极为尴尬的境地。一方面,医疗机构赔偿能力不足已严重影响到受害人损害赔偿请求权的实现,这就需要通过一定的保险制度予以解决。事实表明,现阶段我国绝大多数医院的规模偏小,经济效益不高,自我积累不足,有的甚至长期处于亏损状态。在发生医疗事故后这部分医院可能由于无力承担赔偿责任,而使受害人得不到充分的救济。通过责任保险制度来实现医疗损害的赔偿已成为社会的共识。另一方面,尽管医疗责任保险已推行多年,但在自愿投保的情况下,医疗机构普遍存在机会主义选择而拒绝投保,从而导致医疗责任保险无法在医疗行业内普遍建立,患者在发生医疗损害后仍面临索赔艰难、损害难以得到弥补的困境。
基于医疗损害赔偿风险的普遍存在和患者损害赔偿无法兑现的现状,有必要通过立法确立医疗机构投保的法定义务,建立强制医疗责任保险制度,以充分发挥医疗责任保险在保障患者合法权益、防范医疗纠纷方面的作用。
(二)发展强制医疗责任保险是分散医院赔偿风险、降低赔偿压力的需要
由于缺乏有效的风险分散机制,现行医疗损害赔偿模式的另外一个突出弊端是:医疗机构的赔偿风险高度集中,从而承受较大的赔偿压力和经营风险。尤其是随着医疗侵权诉讼举证责任倒置、损害赔偿范围的扩大与赔偿标准的提高,医疗机构的赔偿风险和压力将进一步加剧。为此,应建立医疗责任保险制度,通过保险实现损害赔偿的转移,即把集中于一个医院的侵权赔偿责任分散于社会,做到损害赔偿社会化,以降低医院的赔偿压力。
尽管如此,不少医院和医生对医疗责任保险缺乏认识和了解。有的甚至根本就不知道医疗责任保险的存在;有的医院尽管对医疗责任保险比较感兴趣,但仍持观望态度,或者因缺乏风险防范意识而对医疗赔偿风险抱侥幸的态度,或者是基于短期内的成本效益分析而拒绝投保。在自愿投保不积极的情况下,通过强制手段推进医疗责任保险的发展,有利于建立和健全医院的风险防范机制,实现医疗损害赔偿的社会化,从而保障医疗卫生事业的持续健康发展。
(三)强制投保是解决当前医疗责任保险市场需求不足的有效手段
当前医疗机构投保的积极性不高,逆向选择严重,从而导致医疗责任保险市场需求不足。原因是多方面的,其中固然与医疗责任保险自身不足有关系,但是医疗机构自身的原因也不可忽视。首先,不少医院缺乏风险防范意识,认为自身的医疗技术水平过硬,不太可能发生医疗纠纷,因而也就缺乏通过保险机制分散风险的内在动力。其次,在医患双方地位的不平等、医疗诉讼败诉概率小、赔偿金额低的情况下,医院普遍对于医疗损害赔偿存在侥幸心理,从而缺乏购买医疗责任保险的内在动力。最后,医疗机构对医疗责任保险需求的错位也抑制了对责任保险的市场需求。很多医院不仅希望通过医疗责任保险转嫁医疗活动中产生的一切损害赔偿,而且希望实现医疗纠纷的转移,使自身从医疗纠纷的困扰中解脱出来。很明显,医院对医疗责任保险的期望存在错位,实际上超出了医疗责任保险所具有的功能。
对于医疗责任保险市场需求不足的问题,固然可以通过培育市场、完善市场竞争、更新产品逐步予以解决,但这种模式完全依赖市场的自我演进,故发展缓慢而缺乏效率。在体制转轨和经济转型时代,市场需求的培育、竞争机制的完善都离不开国家的适当干预。因此,医疗责任保险市场的发育和完善,国家运用经济和法律手段进行适当干预是不可或缺的。通过立法将医疗责任保险规定为法定保险,强制医疗机构投保,能够从根本上解决自愿投保模式下所存在的市场需求不足的问题,从而迅速推动医疗责任保险的发展。
(四)强制医疗责任保险适应了现代侵权行为法归责原则客观化、损害赔偿分担社会化的发展趋势
现代侵权法已由损害分散的思想逐渐成为侵权行为法的思考方式,认为损害可先加以内部化,由创造危险活动的企业负担,再经由商品或服务的价格功能,或保险(尤其是责任保险)加以分散。可见,现代侵权法在追求损害弥补的同时,更加关注损害赔偿风险的分散,即如何实现将集中在侵害人身上的风险通过一定的途径由多数人承担。对于高度风险的行业和职业而言,具备一定的风险分散机制是至关重要的。如果仍然将医疗过程中产生的赔偿风险全部由医院和医生承担,无疑会提高医院的经营风险和医生的职业风险,对于医疗机构及医疗事业的健康发展都是不利的。在这种背景下,建立以医疗责任保险为主体的风险分散机制是实现医疗损害赔偿社会化的必然要求。
(五)发展强制医疗责任保险是适应医疗卫生体制改革与发展的需要
当前,我国政府已将推进医疗卫生体制改革作为社会主义市场经济体制改革和全面推动社会发展的重要组成部分。而医疗损害赔偿给付和医疗赔偿风险的社会化分但是卫生体制改革的重要组成部分,这与医疗保险制度改革、药品流通体制改革、医疗价格体制改革紧密相连。仅仅通过价格机制转移医疗赔偿风险,不仅会直接导致医疗服务价格的上涨,从而损害医疗服务的可及性和公平性,更会导致医患关系的恶化和矛盾的尖锐。在这种情况下,建立一定的风险分担机制,实现医疗机构赔偿风险的社会化分担,关系到医疗卫生事业的持续健康发展和卫生体制改革的稳步推进。
二、发展强制医疗责任保险的具体构想
近年来,随着我国房地产市场的建立与蓬勃发展,商品房买卖市场日益活跃,一种新型的房屋销售制度--商品房预售应运而生。商品房预售俗称“卖楼花”,是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给预购人,由预购人根据预售合同支付房款(既可一次付清,也可分期支付,视合同约定而为)并在房屋竣工验收合格后依法取.得房屋所有权的一种房销售形式。可见,相对于一般的现房交易,该种销售方式有利于房地产开发吸收资金,对于解决房屋在开发建设中资金不足的问题起重要作用。但是,商品房的预售在我国还刚刚起步,现行立法尚不够完善,实践经验也还欠缺,对房屋预售中的一些基本问题还模糊不清。因此,有必要加强对商品房预售制度的法律研究,澄清一些理论与实践问题,使之能在房屋交易市场上发挥最大的经济功能。
一、预售合同的法律性质
我国《城市商品房预售管理办法》第十条规定:“商品房预售,开发经营企此应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30曰内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。依据该条,我国的商品房预售以当事人双方签订书面合同为形式要件。站在预防法学的观点来看,就是先以“契约"的方法,将当事人彼此的权义关系加以定位,俾减少因权义不明所生的争执或纠纷。另外,对该种契约的性质也必须予以明确,这是对当事人彼此权利义务具体定位的必然要求,也是保证法律能够具体准确地调整社会关系的客观需求。
(一)预售合同是买卖合同
1、商品房预售合同符合买卖合同性质。《台湾民法典》第98条规定:"解释意思表示应探求当事人之真意,不得拘泥于所用之辞句。"因此应该从当事人真实意志的角度去探求预售合同的法律性质。房屋预售合同签订之时房屋尚未开工或正在施工,合同的标的物并非现实物而是将来物,有一个"成长"过程。但双方的意图都在于房屋竣工后的产权转让。预购人支付价款是为了取得房屋所有权,开发商接受价款也自然负有了交付房屋的义务,这与买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的基本特性是相吻合的。预售合同实为房屋作为商品交换形式在法律上的必然表现,合同当事人的行为在本质上仍是买卖行为。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容也多与买卖合同相同,具有明显的买卖合同性质。
2、商品房预售合同是非即时交付合同。商品房预售与成品房的买卖相比又具有自身的特殊性。主要表现在交易标的物的非现实性、合同履行的非即时性。即合同成立时标的物还不具备立即现实交付的条件,合同不能即时完全履行,仍需要一定时间,是一种远期交付合同。但这种远期交付合同又不同于附期限合同,附期限合同是指期限到来时合同才生效,而预售合同成立时即已生效,只是履行期限的延后。
3、房屋预售合同不是承揽合同。在学理上,有人采"承揽契约说",将预售行为视为是房屋的加工承揽。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,由定作人给付报酬的合同。合同的标的是承揽人依定作人的要求最终完成并交付的工作成果,承揽合同签订时该标的尚不存在,在这一点上与预售合同具有相似性。但预售合同与承揽合同的区别还是显而易见的。
(1)、合同订立的目的不同。预售合同旨在实现房屋产权的转让,由购买方取得房屋所有权,预售方获得房屋价款.而在承揽合同中,工作成果完成后所有权是直接归属于定作人的,承揽人只是依约取得报酬而并非是工作成果的价款。
(2)、确定合同标的具体状况的主体不同。在实践中,预售合同多为标准合同,通常由预售方单方面拟定,对于预售房屋的面积、地段、楼层朝向、房屋的结构、装修状况、设备等基本情况都是由预售方依据房屋开发的总体规划确定的。购买方只是在预购方己确定的范围内选择欲购房屋,对房屋不能提出特殊要求。在承揽合同中,定作人对标的物在种类、规格、质量等方面往往有特殊要求,承揽人必须严格按照定作人的要求进行加工制作。
(3)、违约后的救济措施不同。在预售合同中,房屋竣工交付时,如果购买方未按合同约定付清价款,因为此时房屋的所有权仍属于预售方,预售方完全可以拒绝转移房屋的所有权。在承揽合同中,如果定作人不依约支付报酬,虽然承揽人占有完成的工作成果,但该工作成果的所有权人是定作人,承揽人只能对完成的工作成果行使留置权。
4、预售合同不是分期付款买卖合同
商品房预售的融资功能较为突出,实践中的常规做法是,由预购方根据施工进度分期交付房款,这种做法类似于分期付款买卖。分期付款买卖的特点在于标的物交付给买受方后,价金尚有二期以上仍待支付。在价款的支付方式和付款完毕前标的物所有权的归属上,预售房屋交易与分期付款买卖是相同的。但商品房预售行为在性质上绝不是分期付款买卖。
首先,分期付款买卖的标的物在合同生效时就要交付给买受人,由买受人占有、使用、收益。而在商品房预售中,标的物是在建房屋,合同成立生效时,该标的物还不存在,根本谈不上再转移给购买方占有。
其次,分期付款买卖的标的物在转移占有后,必然还有二期以上的价款未支付。而商品房预售并非必须采取分期支付价款的履行方式,预售方和购买方完全可以在合同中约定由购买方一次付存款。而且实践中,在交付房屋前,预售方通常是要求购买方以贷款缴清价金或以现金付清剩余房款。
最后,分期付款买卖使买受人在经济能力较差,无力一次性付清标的物价款的情况下仍可提前享受生活上所需的新商品,是卖方对买方的融资。而在商品房预售中,购买方先要支付房屋价款或至少支付部分房价,预售方将收到的这些资金投入到房屋建设中去,有利于解决建房过程中的资金周转问题,这实为买方向卖方的融资。
二、预售商品房的抵押问题
根据1997年我国建设部的《城市房地产抵押管理办法》的规定,土地使用权者可以以待建成在建的建筑物或其他附着物作抵押担保,购房者也可以对依法获准建造的预购商品房设定抵押。但从实践看来,预售商品房抵押存在三种形式:开发商设立的抵押;购房者设立的抵押;开发商和购房者设立的重复抵押。
(一)房地产开发企业对预售商品房设立的抵押
商品房预售合同是买卖合同,房屋竣工交付前的所有权人是房地产开发企业,所有权人对自己的财产有完全的自,房地产开发企业当然可以用在建的房屋进行抵押。但这时就存在一个问题,如果预售方已经通过签订预售合同将房屋预售给购买方,购买方依据预售合同享有的权利并非物权,而是针对特定对象的一种请求权和获得将来利益的期待权,在性质上属于债权。而预售方将待售房屋抵押后,抵押人获取的抵押权则是一种物权。如果预售方不能如期与抵押权人结清债务,依据物权优于债权的原理,抵押权人特优先对房屋行使抵押权,这对购买方显然是极为不利的。因此对已经预售的商品房在立法上应禁止再抵押。虽然2003年6月1日的司法解释规定,预售方必须将抵押情况如实地告知购买方,对于预售方隐瞒不告的,购买方有权要求返还已付房款及其利息、赔偿损失并可请求预售人承担赔偿损失。但笔者认为产权有无暇疵是购买者最关心的事,应从立法上禁止开发商以预售房屋设立抵押,一方面是对开发商实力的考验,另一方面,也是保证购房者利益的需要。对于特殊情况,须以预售房屋设立抵押的,应严格规定设立条件和设立抵押贷款占开发房屋价值的比例,避免开发商完全“借鸡下蛋”。并且,对于设立已抵押的合同,在开发商未将贷款还清前,应将购房者的部分房款提存于银行,在交易房屋权利无瑕疵的保证的前提下,开发商才能得到该笔房款。
(二)购买方对顶售商品房设立的抵押
购买方对顶售商品房设立的抵押,实际上多为预售商品房的贷款抵押。这种抵押是以未来将取得的权益作为抵押物。有人认为,以未来取得的房屋产权作抵押与房地产抵押的特定性相矛盾,房地产抵押的标的应该是现存的房地产。其实,由于我国对预售商品房合同实行登记备案制度,这种未来可以得到的房地产,经过登记、备案已经特定了,因此它是可以作为抵押物的,与房地产抵押的特定性并不矛盾。况且,预售商品房抵押也是符合国际通行做法的。英美创设的"浮动担保"制度,已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押,承认企业以将来取得的权利(如债权)作为抵押权的客体。因此,预售商品房的购买方可以对预购的房屋设立抵押。购买方以预售商品房设立抵押,应当同时具备以下条件,抵押行为方可有效:
1、抵押大是预售商品房的购房人。
购房人购买在建的商品房后,对所预购商品房享有"所有权之期待权",购房人以预售的商品房作为抵押,是对其享有的权利进行的处分。
2、购房人与预售人签订了《商品房预售合同》,按合同约定支付了到期购房款,抵押时要提供付款凭证。
3、商品房预售合同须为有效合同。
预售商品房抵押是以预购的商品房作为抵押标的,要使抵押行为有效,预售人与购买人之间的预售关系合法有效是重要前提。若预售行为违法无效,建立在此基础上的抵押行为必然无效。
4、预售商品房抵押须办理抵押登记
根据我国房地产管理法和担保法的规定,当事人以房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记,抵押合同自登记之日生效。以房地产设立抵押,必须进行登记,抵押行为自办理登记手续时生效。经过抵押登记后,抵押权人方取得抵押权。
(三)双方重复抵押。实践中,经常出现开发商已设立抵押的预售房屋,购买方在购房时又以该房为标的设立抵押,使抵押权人和预购方的利益风险系数明显增加。对重复抵押行为,应当禁止。
三、预售商品房的转卖问题
所谓预售商品房的再转让,又称“炒楼花”,是指在商品房预售以后,买受人将其预购的未施工交付的预售商品房另行转让的行为。对这种行为,有学者认为,商品房预售后的再转让具有较大的投机性,主张从立法上产加禁止。我国现行《城市房地产管理法》第45条对此既未予以明确允许,但也未明令禁止,而是授权国务院作出具体规定。在1995年建设部的《城市商品房预售管理办法》中也并没有禁止"炒楼花"。在实践中"炒楼花"行为大量存在,因"炒楼花"而发生的纠纷也不断出现,立法上如果一味对"炒楼花".采取回避态度将不利于房地产市场的稳定和健康发育。笔者读为,从长远利益来看,为了我国房地产市场的完善,应允许预售商品房房再转让。预售商品房再转让在本质上是合同关系的转让,不仅转让合同的权利,义务也要一并转让,实为权利与义务的概括转移。我国合同法对合同的转让是允许的,那么对于"炒楼花"也就不宜一律加以禁止。
预售商品房再转让的原因也是非常复杂的,并非一概是为了炒卖之目的,购房人很可能因为资金周转或风险转移的需要而进行再转让,如果一概禁止,则将限制购买方合法权益的行使。
另外,在国务院对"炒楼花"行为还未作出规定的情况下,各地多制定地方性法规对顶售商品房的再转让加以规范。综观这些地方性法规,对"炒楼花"都是采允许态度的,只是规定了严格的限制条件。
预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力,刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下,带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨,扰乱房地产市场秩序,严重时还会产生"泡沫经济",影响整个国民经济的发展。客观上,"炒楼花"行为的风险性的确是存在的,但我们不能因为它具有投机的这种负面效应就因噎废食,而应该努力健全房地产管理体制,在法律上对这种行为加以正确骑引导和严格的规制,以尽量降低其投机性,使其最大化地发挥出活跃房地产市场的作用。笔者认为,预售商品房的再转让应满足一定的条件、履行必要的程序:
1、预购方已经办妥了商品房预售合同的登记备案手续,在转让预售房屋时,该预售合同在有效期内,这是预售商品房再转让的前提条件。
2、预购方已向房地产开发经营企业交付购房价款总额的百分之二十五以上的商品房预售款。
3、预购方与受让方必须签订转让合同,载明转让的预售合同编号、转让原因、金额、面积、双方的权利义务等内容。转让合同需经开发企业认可并签字盖章。
4、转让双方必须持预售契约、转让合同及有关证件到销售登记的交易管理部门申办预售转让登记,履行登记备案手续。
5、预购方和受让方依法向税务部门缴纳土地增值税J印花税等税费。
四、预售商品房纠纷问题
由于商品房预售是一种新鲜事物,有关立法还不完善,一些开发商为了获取暴利,故意作虚假承诺,利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益,预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵问题和交付不能或不能如期交付问题。我们认为,正确处理商品房预售合同纠纷,必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
(一)标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例,常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书,已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押,购房者可以要求开发商提供担保或要求退房;已付清房款但没有交付的,购买者可以要求开发商提供担保;既未付清房款也未交付的,购买方在享有知情权的基础上,与开发商协商解决。权利证书的取得,我国法律已有规定,不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方影响正常使用等,笔者认为应加大质量保障的立法,确保购买者的利益。房屋缩水,司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋,司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。
但该规定,过于规范,不利于操作,仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外,笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的,法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金,因为在购房过程中,购房方一般处于弱势地位,合同中一般对此违约没有约定,同时有时该类违造成的损失难以计算,致使该类违约出现后,无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的,购房者可以要求解除合同和赔偿损失,如开发商在出售某一栋房屋时,对购房方说,该房前面建一层门面房,某甲因看中该房前面视野好,于是购买二层商品房一套,后来,该开发商为赚取更多利润,将一层门面房改为二层,此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
(二)交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素,有的因建房资金不到位,有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷,2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为,从切实维护购买方的合法利益角度出发,开发商在催告后三个月内履行的,同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的,购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失(损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算)的权利。对于延期履行合同,如果未约定违约金数额,可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
参考资料:
1、李永然《房地产法律谈》(续篇)台湾木然文化出版股份有限公司
2、钱明星、姜晓春《中外法学》1996年第5期
关键词:强制性制度变迁/委托—关系/一致同意原则/制度选择
一、道路的选择:意识与经验
医疗保障从现代社会保险制度的诞生起就存在了,伴随着“福利经济学”和“福利国家”理论的兴起,它逐渐从疾病、医药保险扩展到保障健康的所有物质和服务;实践上,经济危机和战争创伤使大多数资本主义国家政府采取积极的干预政策,公共财政承担了医疗保险的大部分费用。1942年的贝弗里奇计划覆盖了英国全民生活各个方面,并为大多数西欧发达国家效仿,包括战后的日本。
与此同时,在两极世界的另一端,以“苏联”为首的经合组织也配合计划经济建立国家福利型社会保障,国家负责劳动者全部的保障,保障水平非常高,但却缺乏活力,难以监控。苏联的社保体制直接影响了中国,从1932年苏区的《劳动法》已经得到体现,1951年的《劳动保险条例》覆盖了疾病、伤残、死亡、生育和养老各方面,覆盖了各国有、私营、公司合营企业94%的职工。(孙光德,董克用,2000)
这是人类历史上最接近“理想国”的美好时光,同在20世纪70年代末,两个互相隔离的世界都面临了制度危机。西方直接表现为经济危机。当时欧共体各国社会福利开支占GDP的比重上升到40%,北欧达50%以上;当时经合组织国家外债占GDP比重则从79年的23%攀升到1992年的44%,瑞典高达80%,欧洲九国人均社保支出占GDP比重上升了10个百分点。
然而作为整体经济制度的一部分,社会保障制度安排与政治意识形态密切相关,以致改革反过来受到了制约。从现代制度经济学的角度看,由于“意识形态是减少提供其他制度安排的服务费用的最重要的制度安排”,(林毅夫1989)从道德和伦理上判定劳动分工,收入分配和社会现行制度结构是否公平,从而使决策过程简化;但是,诺斯指出,在个人发展新的意识形态以适应变化了的经验之前,必须有一个经验和意识形态不一致的积累过程。西欧完善的社会保障制度得到当时主导各国政治的社会的支持,“全民福利”不仅成为政治目标,已经渐渐成为人们生活的事实,1965年-1975年间,英、法和联邦德国不仅医疗保险开支达到GDP的10%,而且平均每年增长幅度达15%左右。经济危机、失业、人口老龄化,都使社会保障支出飞速增长。然而,深谙意识形态作用的执政党只能以非常缓慢的速度,对保障水平进行些微的修改。例如要求病人、退休人员和雇主负担部分保障金,延长领取疾病补助的等候期(丹麦,荷兰)。英国保守党上台执政后,进行了更多制度性的改革,例如取消双份的社会保障、加收疾病补助金的所得税,似乎更换了政党的政府更有改革的勇气。
苏联的社会保险制度选择建立在纯粹的意识形态基础上,以解放无产者为目标,按劳分配,故1917年11月诞生的“国家保险”覆盖全、内容齐、水平高,如退休金在原有水平的70%以上,(孙光德,董克用,2000)并以劳动贡献进行分配。社会主义国家成立初期,社会保障制度并未考虑经济承受力,而是作为对革命支持者承诺的兑现,即更多基于政治理性而非经济理性。
可见80年代前,社会保障制度作为经济政策,受到不同的意识形态的影响,经过一、二十年的运作,又强化了原制度的意识形态。在70年代末席卷全球的改革浪潮到来之际,各国政府和人民在承受财政赤字和生活水平下降的同时,也不得不进行痛苦的反思,以形成一套能适应新全球化经济环境的制度解释。制度供给充足、或制度均衡的国家,如两党制的英国和政策设计合理的瑞典顺利实现了过渡。而制度供给不足的国家,如苏联和东欧,以全面崩溃的代价,为改革提供空间。另外一些发展中国家,没有为社保改革提供配套的经济政策,在失业率上升,通货膨胀的环境下,改革彻底失败。
各国的经验表明,一国的经济实力是完善医疗体系的必要条件,对贫困人口占很大比例的发展中国家来说,把有限的资源进行最广泛有效的利用是最重要的,即公平性问题;而“意识形态刚性”又阻碍了一些国家,尤其是制度稳定的发达国家为改进效率而做出的努力。
中国医疗制度改革(以下简称“医改”)的失败,在越过了最初的经济实力障碍之后(改革以来,中国经济实力已经增长了10倍),也面临着意识形态刚性问题。改革初期中国农村从集体制向家庭农作制的顺利变迁,使“市场”一词受到了近似神化的膜拜,一切“以经济建设为中心”。对改革者来说,将局部有效的意识形态扩大到改革的困难领域,是短期成本最小的。问题在于,如果说,由于信息不对称和社会科学知识不足,改革初期的盲目还情有可原;那么当政府亲手培育的既得利益集团膨胀到影响社会安定(如药品市场腐败等),当政府手中的再分配权减弱到不足以减少社会不平等程度,当权者的权威也将受到威胁。此时,为追求“权威最大化”,政治制度现代化、决策民主化是成本最小的选择。
二、强制性制度变迁:市场规则的误用
根据制度变迁的形式分,有强制性和诱致性变迁。但由习惯取代规则的操作成本相对于政治家主导的“突破式”规则变化而言,操作成本低,所以规则的边际上总有习惯在起协调分工的作用,而且,制度的执行成本越高,边际越大。“正是制度在边际上的连续演变造成了制度中正式的也是可见的规则的变化”。(汪丁丁,1999)
始于70年代末的中国改革表面上看是政府在开放后面临国际压力下采取的主动式改革,包括医疗改革。但从一些官方资料看,在正规制度无法满足民间对医疗服务的需求时,首先起到补充作用的是民间自发的供给。由于医疗设施分布的不平衡,农村大多数基本医疗服务是由“赤脚医生”提供的。1980年9月,卫生部颁布了《关于允许个体开业行医问题的请示报告》,把个体开业行医并纳人政府管理体系,报告说,“随着城乡经济放宽政策,兴旺发展,各地广开门路安排闲散人员就业,许多地方又陆续出现了个体开业行医人员”,“同时,各地反映和群众来访中要求个体开业的也日渐增多”。事实上,农业经济制度增加了农民收入,相应的也提高了对医疗服务的需求,但政府却“减少了对合作医疗体系的财政支持”。“赤脚医生”数量减少,间接享受医疗保障的农民下降了50%。(HsiaoWC,1984)许多“赤脚医生”要么继续接受教育,要么开设了私人营业,农民不得不承担几乎所有基本医疗保障费用。据四川省1979年底不完全统计,各种开业人员有六千九百多人,比1978年底增加了3100人。当时,政府出台措施“允许和保护”实际上已成为重要非政府医疗供给来源的“个体开业医生”,(中华人民共和国卫生部,1980),源自竞争性非正式制度的压力,也是对制度“边际演变”的认可和利用。但这一内生制度演变在80年代的整个制度改革浪潮中没有被吸收到正式制度构建过程中,相反,雄心勃勃的改革者把市场经济原则,包括竞争、优胜劣汰和货币交换法则,放任法制意识和环境非常不成熟的自由市场提供本应届于非市场的公共产品。
强制性制度变迁既由政府主导,其变迁模式和方向有赖于统治者对强制推行一种新制度安排的预计边际收益与预计边际费用的衡量,他“想做的一切都是在他看来足以使他自己效用最大化的事情”。(林毅夫,1989)他会在意识形态教育方面进行投资,以使选民确信他的权威合法性,降低统治系统的费用。另一方面,统治者偏好函数会随国民财富增加而变化,从国民财富最大化,转为威望最大化。
1978年后的中国首先重新建立了“以经济建设为中心”的意识形态,借助强大的国家宣传机器,渗透到社会组织的各个层面,1979年出台的、被看作最早的医疗改革政策:《关于加强医院经济管理试点工作的通知》,启动了“运用经济手段管理卫生事业”的强制性变迁路径。此后20年,借鉴西方发达国家的改革经验,在城镇中建立起统筹医疗保险的基本框架,在农村中试行合作医疗模式,启动了机构民营化改革。
因此,首先是规则层面的制度改革。即重新界定医疗保障中政府、个人、企业三方的责任。经历了10年探索,1988年《关于扩大医疗卫生服务有关问题的意见》标志着“医改”正式明确了市场化方向,规定了:
第一,关于激励的规则:
1)推行各种形式的承包责任制。卫生部门对医疗机构的管理权只限于合同内。
2)下放医疗机构合同职责外的业务收入分配权。
3)鼓励医疗机构差异定价。
4)对全民所有制和集体所有制的医疗服务企业减免税
第二,关于惩罚的规则
由卫生管理部门(为讨论问题方便,视为中央人)实施监督。但作为急于取得改革成效的一方,也是提供制度激励的一方,很难成为称职的监督者。更明确地说,在实行类似于“财政包干”的医疗服务放开后,中央人通过向医疗服务机构(下游人)索取固定剩余额,向其出让剩余索取权后,便没有意愿监督他。
【论文摘要】2007年6月1日起,新的企业破产法已经开始实施。作为一部市场主体的退出法与再生法,该法在理念与制度方面都有很多创新,其中就包括引入了管理人制度。文章在对管理人的法律地位进行论证的基础上,对管理人选任的相关法律问题进行分析,最后提出了管理人选任制度完善的建议。
一、管理人的法律地位
就我国而言,管理人指人民法院在受理破产申请的同时指定的,在企业重整、和解或破产清算程序中负责债务人财产管理和其他破产事务的专业人员或机构。管理人在整个破产程序中始终处于中心地位,管理人的选任在很大程度上影响了破产程序能否顺利进行,债权人的利益能否得到切实保障,破产程序中各种利益冲突能否得到妥善的解决。
关于管理人的法律地位,国外学界存在很多学说,包括大陆法系的说、职务说和破产财团说以及英美法系的信托说。在我国新破产法的起草过程中,也存在着两种不同的观点,即“法定机构说”和“债权人代表说”。
1、法定机构说。该说认为管理人是一个法定的机构,管理人不代表某个特定主体的利益,而是代表了破产程序所有参与者的利益。
2、债权人代表说。该说认为管理人不是所有利益的代表者,其仅是债权人利益的代表,应该充分保护债权人的利益。
根据新破产法第十三条的规定,“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”由此可以看出,我国新破产法显然倾向于法定机构说。但是,笔者比较赞同“债权人代表说”。原因有两点:
第一,根据新破产法第一条的规定,该法的立法宗旨就是为了“保护债权人和债务人的合法权益”。一方面,对于债务人来说,新破产法中所规定的重整程序、和解程序和清算程序已经使债务人的合法权益得到了很好的维护。另一方面,债权人由于比较分散,债权不均衡,彼此之间又存在着内在的利益冲突,如果没有一个统一的在破产程序中代表债权人整体利益的专业人员或机构的话,众多债权人的利益很难得到维护。因此,为了实现破产过程中债权人与债务人利益的平衡,管理人应该成为债权人利益的代表,其行动应该以实现债权人利益最大化为原则。
第二,破产法不应该沦为一部社会保障法,因为“破产程序中其他相关利益方的利益都有一些相应的法律规范在保护,如雇员的利益有劳动法作保障”。1而破产法立法的基本宗旨就是要保障债权人的利益,破产法在设计相关法律制度时就应该以债权人的利益为出发点,因此管理人理应成为债权人的代表。
二、管理人选任的相关法律问题
1、管理人的选任方式
关于管理人的选任方式,各国存在以下三种立法模式:第一,由法院指定管理人,采取这种模式的国家有日本、法国等。第二,由债权人会议选任管理人,采取这种模式的国家有英国、加拿大等。第三,由法院先指定临时管理人,最后由债权人选任破产管理人,采取这种模式的国家有美国、德国等。总的来说,大陆法系国家大都倾向于采用法院指定模式,而英美法系国家大都采债权人会议选任模式。不管具体采用哪种方式,一个国家的立法倾向往往脱离不了其对管理人法律地位的界定,而从德国的做法来看,法院指定与债权人会议相结合的选任方式是国际上破产法发展的趋势,“绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都有相应的难以克服的弊端”。
我国新破产法第22条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。”第61条规定,债权人会议拥有“申请人民法院更换管理人”的职权。由此可以得知,我国采取的是第一种立法摸式,管理人只能由人民法院确定,债权人会议只有“请求”人民法院更换管理人的权利,而没有选任管理人的权利。这也正是“法定机构说”在管理人选任方式上的一个反映。这种做法能够及时选择出管理人,保证破产程序的顺利进行,提高效率,但是却不能最大化的保证债权人利益,与笔者所主张的“债权人代表说”是相悖的。
2、管理人的选任时间
管理人的选任时间往往关系到债权人和债务人双方利益的维护。各国因选任方式的不同以及破产程序开始时间的不同而有不同的规定,大体上可以分为以下几种情况:(1)大陆法系国家通常由法院在宣告破产的同时指定管理人,这属于破产程序宣告开始主义;(2)英美法系国家通常在受理破产案件的时候就指定管理人,这属于破产程序受理开始主义;(3)有的国家如德国在破产程序开始时由法院指定临时管理人,在第一次债权人会议上由债权人会议选任破产管理人。
我国新破产法第13条的规定:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”由此可知,我国法院指定管理人的时间是人民法院裁定受理破产申请的当日。相比我国原破产法规定的“人民法院宣告破产之日起十五日内成立清算组”来说,选任的时间已经大大的提前了,这样就弥补了原破产法中在法院受理案件后宣告破产前以及宣告破产后至清算组成立前这两段时间的空白,在避免了破产企业损失扩大的同时,维护了债权人的合法利益。
3、管理人的报酬
管理人的报酬问题在破产法中具有十分重要的地位,“如果规定合理,能够催生一个有效率的管理人阶层,并且有利于破产法的顺利实施。而如果规定不合理,要么使中介结构没有兴趣,要么引起债权人不满。”在我国,有的学者认为应该由法院确定管理人的报酬,认为“由债权人会议确定管理人的报酬,客观上存在利益冲突问题,可能出现双方因报酬问题无法谈拢、管理人缺任、破产财产无人管理的现象,延误破产程序的进行”。根据我国新破产法第28条第2款的规定,立法显然采取了这种观点。对此,笔者持否定态度,因为不管从债权人利益角度还是从经济学角度来看,由债权人会议来确定管理人的报酬会更适当。
第一,“法院并不掌握最优的确定管理人报酬的信息,法院确定报酬成本最高。”根据最高人民法院公布的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(下文简称为《规定》),法院受理破产申请后,“应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测,初步确定管理人报酬的方案”;对管理人和债权人会议协商达成的报酬方案,如果不违反禁止性规定,法院“应当”遵从;法院确定报酬方案时需要考虑管理人的勤勉程度、债务人住所地居民可支配收入及物价水平等,由该《规定》我们不难看出,由法院确定管理人的报酬不仅增加了法院的工作负担,造成了司法资源的浪费,而且增加了程序的成本,并不符合经济学的基本原则。
第二,破产法的基本宗旨就是维护债权人的合法利益。管理人作为债权人利益的代表,本应在整个破产程序中都以债权人的利益为出发点,但是在报酬的确定问题上,管理人与债权人产生了利益冲突:管理人希望获得更多的报酬,而债权人希望能够把付给管理人的报酬降到最低,因为根据《规定》第12条的规定:“管理人的报酬从债务人财产中优先支付”,管理人的报酬越低,债权人最后获得的清偿越多。这也是很多学者对债权人会议确定报酬持否定观点的理由之一。但是,在笔者看来,正是这种管理人与债权人的“博弈”,使得管理人会议最终确定的管理人报酬体现了一种利益平衡,能够得出最佳化的报酬分配方案。
我国管理人选任制度的完善
目前,我国的新破产法已经确定了管理人制度,这已经完成了与国际破产制度接轨的第一步。作为一个初步建立市场经济的社会主义国家,我国的管理人选任制度还不够成熟,还有待理论和实践的进一步完善。笔者认为,无论在立法上还是在实践中对管理人选任制度加以完善,都需要我们首先明确管理人的法律地位,确立管理人是债权人利益的代表的“债权人代表说”信念。接下来笔者对管理人选任制度提出的完善建议也都是建立在这一学说之上的。
三、建立临时管理人制度
英美法系国家普遍都建立了临时管理人制度。在法院受理案件后就指定临时财产管理人,全面接管债务人的财产。在破产宣告后,由债权人会议选出破产管理人,由临时管理人将破产财产移交给破产管理人。我国的新破产法第13条规定,人民法院裁定受理破产申请的同时指定管理人。而对指定的管理人,债权人只有提出请求更换的权利,最终决定权还是在法院手中。由此可见,我国只有破产管理人,而没有临时管理人,这不仅影响到了我国管理人选任的时间,还涉及到了我国管理人选任的方式。在我国设立临时管理人是必要的,因为临时管理人具有破产管理人所不能取代的意义:破产管理人的任务是依照破产程序合理地清算和分配财产,达到结束破产程序的目的,而临时管理人的主要任务是尽可能地收集和统一财产,是保证破产管理人顺利履行职责的前提;临时管理人的选任方式不同于破产管理人,一般只能由法院指定。6临时管理人制度不仅保证了破产程序的衔接和连续性,也有效的解决了法院受理破产案件后至债权人会议选出破产管理人之前的“真空地带”。因此,笔者认为,在我国建立临时管理人制度不仅是将来管理人选任方式由法院指定转变为债权人会议选任的良好的过渡性措施,该制度的建立还具有与国际破产制度接轨、促进我国市场经济体制向着更成熟的方向发展的深远意义
管理人选任制度的一项重要内容就是赋予管理人收取与其所承担的职责相适应的报酬的权利,只有这样才能吸引具有较高的专业能力的管理人参与到破产程序中来。而管理人报酬的确定方式决定了管理人报酬的水平,选择何种确定方式在一定程度上决定了能否实现管理人和债权人利益的平衡。我国新破产法规定,法院确定管理人的报酬。《确定管理人报酬的规定》第7条进一步对此做出了规定,管理人、债权人会议就调整管理人报酬方案内容协商一致的,“人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定,且不损害他人合法权益的,应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。”根据此条规定,管理人与债权人会议达成的协议在适用上优先于法院确定的报酬方案。虽然在目前来说该规定能够比较圆满的解决管理人与债权人之间的利益冲突,但是,由于管理人与债权人会议达成的协议要在人民法院确定了报酬方案之后,再经过“协商”和向法院“提出请求和理由”以及法院的审查阶段,人为地增加了很多环节和成本,使法院、管理人和债权人都在这上面浪费了很多的时间和精力。因此,笔者认为,在新破产法实施一段时间积累了一定的经验之后,有必要通过司法解释明确管理人的报酬应当由债权人会议确定。
【参考文献】
[1]汤维建著.破产程序与破产立法研究[M].人民法院出版社,2001.
1.明确岗位职责
院系二级教学管理中的“系部”一级,其主体主要包括:系领导、各专业负责人、各教研室负责人、系办负责人、教学秘书、教务员、教学干事、教师、实验员、学生工作办公室负责人、辅导员、班主任和学生等。
系部按照学院的教学工作计划,负责组织实施系级教学管理工作。系级管理者对系部的发展承担主要责任,享有相对独立的人事管理权、经费管理权、教学管理权、学生管理权等。系部的主要教学管理职责是制定本系学科建设规划,制定合理的专业人才培养方案及课程标准,组织实施专业建设及示范(重点)专业建设、课程建设及精品课程建设、共享性教学资源建设,组织开发校企合作教材;制定师资队伍培养计划,组织实施“双师型”、专兼结合的教学团队建设,组织教师开展教学内容、教学方法等教育教学改革,组织教师开展业务、技能竞赛;具体实施校企合作教育,开展订单培养、学生顶岗实习,积极推进并开展产学研合作;加强校内外实践基地建设,组织好学生的实训、实习,职业技能鉴定考核、学生职业技能竞赛;加强日常教学管理,教师管理及学生管理工作,不断完善教学质量监控体系,努力提高人才培养的质量。
系级的管理工作是围绕教学开展的,教学管理涉及系部的各个层次,是个全员参与的管理工作。由于目前系部专职的教学管理人员的编制有限,为了保障各专业的人才培养质量,提高教学管理工作效率,需要对系部各岗位人员特别是系级管理人员的岗位职责进行明确的划分。只有明确岗位职责,才能各司其职,保证整个系的教学管理工作有序、高效运作。
2.健全并完善各项教学管理制度
系部教学管理任务繁杂,而管理人员岗位编制较少,因此,理清工作思路,明确岗位职责,是做好系教学管理工作的基础和前提,但是,系级教学管理又不是完全独立的,是全院教学管理体系中的基础性环节,许多教学管理工作必须与学院、特别是教务处的管理工作相互衔接。因此,系教学管理工作的基本制度和规范应由学院统一制定,以便使院、系两级教学管理工作能够顺畅衔接。除此之外,系部应根据不同的教学实施项目或管理项目如:订单培训、顶岗实习、技能竞赛、档案管理等,建立系部的教学管理实施细则或工作规范,使系部各项管理工作有依据,增强工作的操作性和执行力。
通过整章建制,建立工作规范,使系部日常管理工作有章可循、有据可依,从而改变过去系部管理中存在的“以言代法”“工作推着干”的粗放经验型管理,实现系部管理的制度化建设。
二、过程管理规范化建设
工作是一个过程,这个过程要遵循一定的程序或流程,必须有记录作为证明。工作有证据是工作完整、善始善终的体现,也为经验的固化和传承提供了重要依据。
教学管理文件记录着学校和系部的日常工作过程,在日常的教学管理实践中,通过对文件进行分类管理并制定相应的工作标准、工作流程,实现了工作过程管理的规范化。例如:把文件分成管理文件(管理制度体系中的依据性文本,包括:学院文件、专业培养方案、课程标准等),运行文件(工作过程记录文件,包括:批复、通知、计划、方案、总结等),监察文件(调研报告、处理意见书等)三类文件,在运行过程中实施科学管理,最后分类存档、妥善保存,用这种方法使工作有记录,并得以顺利进行。通过实施工作过程按程序、按计划、按标准•521•执行,工作过程文件详细的记录了每项工作的进展情况。工作过程程序化,使得工作过程变的简单,工作过程有证据,使得各项管理工作规范化;工作管理文件按规定存档,使得系部教学档案管理常态化,极大地提高了系部管理的工作效率。
三、数据统计常态化建设
学校管理工作纷繁复杂、千头万绪,很多工作都离不开数据。学生人数统计、学生成绩统计分析、订单培养情况统计、顶岗实习情况统计、教师业务量统计、科研工作统计等,都要以数据来体现,具体数据就构成了系部教学管理质量量化考核的参考。总之,数据对系部科学规范管理的重要性不言而喻。通过对统计数据的分析,能够正确的反映系部教学管理现状,从而发现问题,及时整改,有助于推动系部管理工作持续改进。
几年来,为了减少出现数据记载的不全面、不准确、不及时等情况,对系部数据统计工作建立工作规范,把数据统计工作上升到系部科学管理和规范管理高度。把与数据有关的相关工作都用统计表格的形式加以固化,做到及时记录、按时统计、定期更新,按期留存,实现日常工作“结果有数据”,为系部工作的科学化、规范化管理和实现可持续化发展奠定基础。
四、结语
一、惩罚性赔偿制度的概述
(一)惩罚性赔偿制度的概念和法律特征
惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定,通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义:其一,它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;其二,它是由法院判处,也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出,当事人不能预先约定;其三,判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付,而非交给国家;其四,依民事特别法的规定。
惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度,具有民事赔偿的一般特征,但它和补偿性赔偿制度相比,还具有如下独有特征:
第一,惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失,惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失,而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。
第二,附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式,只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为,或者不足以表明法律对这种行为的充分否定,并以此来阻止其再次发生时,才能加以适用。
第三,法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充,必须有立法的规定和判例性质的裁决,否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金,以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚,侵害被告的合法权益,进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。
惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除,其主要理由有:第一,惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①,第二,惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高,且法律对之未作限制性规定,容易产生新的不公平现象。第三,由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷,适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的问题。
对上述分歧,笔者有如下看法:
第一,关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度,而并非一种混合制度,也并不违反公私法的划分,它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法,不仅具有补偿的功能,也具有惩罚和威慑的功能,我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式,固此,惩罚和威慑功能是民法所固有的,惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现,它仍是一种民事法律制度。
第二,关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为,原告获得的惩罚性赔偿是合理的,首先,如果不采用惩罚性赔偿,原告有可能得不到完全的赔偿;其次,诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施,实行惩罚性赔偿制度,可以激励受害人积极,通过诉讼保护自己的权利。
(二)中外惩罚性赔偿制度比较
现代意义的惩罚性赔偿制度发端于英国,后被美国视为普通法而继受②,英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断发展,近年来,英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度,主张扩大惩罚性赔偿的适用范围,认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国,一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年,到19世纪中期,惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分,并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任,且赔偿的数额不断提高,80年代中期以后,美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动,惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。
在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家,虽未设立惩罚性赔偿制度,但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行,而是倾向于采取个案审查、区别对待,有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。
我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度,直到1993年制定《消费者权益保护法》时,才正式建立了惩罚性赔偿金制度,该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度,增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿,而是惩罚性的赔偿④。
我国台湾地区的传统民法属于大陆法系,没有惩罚性赔偿制度。近十年来,惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意,并在一些民事特别法中得到了采纳。
(三)惩罚性赔偿制度的价值和功能
价值在哲学上是人类生活中的一种普遍的主客体关系,即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义,惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义,它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。
自由只有在法律的前提下才能存在,随心所欲的自由是不存在的,法律的自由价值正是体现为一方面增加自由,另一方面限制自由,惩罚性赔偿保护受害人的自由,对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由,正体现了法律的这种自由价值。
平等是人与人的对等对待的社会关系,是法的重要价值和目标,现代民法的平等价值更加强调实质平等,在损害赔偿之中,就应对同质补偿的赔偿原则进行修正,实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值,当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时,法律适时对之进行惩罚,使其承担更重的责任,从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利,保护受害人的利益,使受害人权利得到平等的保护,并回复到原有的平等状态。
效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值,惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为,同时,效率又要对风险行为进行威慑,在保护消费者权益的同时,鼓励企业追求自身利益的最大化,实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。
在社会发展过程中,秩序是人类生存的必要条件,同时也是社会发展的要求,法律是维持秩序的重要手段,各种赔偿制度就是满足秩序的要求,通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥,使一个人对他人的侵害不发生,如果发生了这种侵害行为,加害人将受到制裁,从而使不正常的社会秩序得以恢复。
自由、平等、效率和秩序,四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值,实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。
法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度,它有自己特有的功能。
惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚,对不法行为人强加更重的经济负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度,对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失,而且可使加害人承担更大的经济压力,达到制裁的效果,并可以阻止不法行为再次发生,维护社会经济秩序。
预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义:其一,预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为,称为特殊预防;其二,预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为,称为一般预防。
惩罚性赔偿具有鼓励交易功能,能鼓励市场交易,原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算,激励潜在侵权人进行交易。
二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围
(一)惩罚性赔偿的构成要件
惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任,其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方,如因果关系、损害事实等,也有一定的差异,即它要求有违法行为,主观故意。笔者认为,惩罚性赔偿的构成要件包括:违法行为,主观故意,损害事实,违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。
违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为,作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为,欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断,或加深其错误、保持其错误,而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合,应构成欺诈行为⑦。因此,欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实,故意告之消费者虚假情况,也包括有意隐匿真实情况,有义务告知消费者而不告知。
所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义:一是行为人预见到行为的后果,二是希望或者放任结果的发生,希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果;放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生,但并不采取避免损害发生的措施,以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。
(二)惩罚性赔偿的适用范围
笔者认为,在侵权领域只要符合前述构成要件,就可适用惩罚性赔偿制度,在合同领域,原则上也可以适用,但要作出一定的限制。限于以下范围适用:第一,故意违约,如新《合同法》第113条第2款之规定。第二,因重大过失而违约。第三,在某些特殊合同关系中,不论过错与否,一律适用惩罚性赔偿,美国一些法院,己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件,如银行和储户,雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等,理由是合同一方拥有较强的交易势力,另一方无法与之抗衡。第四,在有些情况下,即当违约方有机会容易逃脱责任时,也可适用惩罚性赔偿。
(三)惩罚性赔偿的考量因素
惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则,确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。
被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿,更倾向于惩罚被告,裁决者应根据其经济能力确定赔偿金额。
实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础,依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定,它包括所受损失、所失利益及非财产损失。
除此之外,还有如下几个因素应予考虑:第一,被告行为的过错程度;第二,被告的行为是否极易逃避惩罚;第三,潜在的伤害,理论上认为潜在的伤害越大,惩罚性赔偿金越高,因为有的行为当时没有引起伤害,但却是极度危险的行为,如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。
三、我国惩罚性赔偿制度的构建
(一)对我国《消费者权益保护法》第49条的分析
我国《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论,属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿,意在通过对方请求人提供较充分的补偿,鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争,以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。
根据我国《消费者权益保护法》之规定,消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件:
第一,适用惩罚性赔偿金的法律关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体,经营者是惩罚性赔偿金的义务主体,其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是,将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的,消费者的含义本身是相当广泛的,它不仅包括为自己生活需要购买商品的人,也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人,还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。
第二,经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为,人们看法不一。目前我国最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》(试行)第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示的,可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定:“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为。”
第三,惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价,如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时,他本身就受到了损害,包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害,可以要求惩罚性赔偿金。
第四,必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则,如果消费者没有提出该要求,人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。
(二)我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性
我国现行损害赔偿以补偿损失为原则,除《消费者权益保护法》之外,其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法,是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域,使之成为损害赔偿的一般制度?笔者认为,在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。
第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为,减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善,很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决,但赔偿数额明显低于原告诉求,对被告来说,制裁力度不足,难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度,不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防,即使用一些行政手段如罚款等,也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此,笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。
第二,我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿,有利于对加害人的惩罚,对受害人给子抚慰,从而实现社会公平正义。如在产品质量领域,产品责任是严格责任,过错虽然不是产品责任的构成要件,但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用,这种情况下,机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人,也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言,根本起不到威慑与预防作用。所以,笔者认为建立惩罚性赔偿制度,对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善,恢复社会公正。
第三,建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会发展的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河,但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系,这种消费关系是狭义的,不是广义上的消费关系,即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下,这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益,实现社会整体和谐的需要,应当进一步调整。
第四,建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法,传统赔偿制度采用同质补偿方式,但随着经济的发展和国际经济的一体化,尤其我国己经加入世贸组织,我国同英美法系国家的交往不断密切,大量外国商品进入我国,在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生,特别是国际消费者行为的剧增,如果不建立惩罚性赔偿制度,我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。
(三)我国建立惩罚性赔偿制度的设想
惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现,《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法,需要得到普通民法的支持,对于消费者保护法第49条来说,民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。
笔者认为,我国在今后制定民法典时,应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分,并加以明确规定。在制定民事特别法律时,可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验,在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前,在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外,产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定,《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。
总之,我国建立惩罚性赔偿制度,是我国民事立法的重大突破,应该坚持并积极推广,尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用,以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争,鼓励全社会积极参与打假行动,建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要,是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。
注释
①马维麟:《损害赔偿法之原理》,《法学丛刊》第161期46页
②陈富聪:《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》,《合大法学论从》第27卷第1期,第233页
③陈富聪:《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》,《合大法学论从》第27卷第1期,第241页
④李昌麟、许明月:《消费者保护法》,北京;法律出版社1997年版,第319页
⑤卢云主编:《法学基础理论》,北京:中国政法大学出版社1994年版,第191页
⑥卢云主编:《法学基础理论》,北京;中国政法大学出版社1994年版,第43页
⑦梁慧星:《民法总论》,北京;法律出版社1997年版,第170页
主要参考文献
1.陈聪富:《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》,《台大法学论丛》,第27卷第1期
2.马维麟:《损害赔偿法之原理》,《法学丛刊》第161期
3.李昌麟、许明月:《消费者保护法》,北京;法律出版社1997年版
1.促进经济发展、社会进步的内在要求
经济发展与社会的进步离不开公共管理制度的创新。落后的公共管理制度会束缚人们的思维方式、行动法则,会不断制约生产力的发展。公共管理制度的创新就是要破除生产力发展的楞楞框框,摒弃那些阻碍生产力进步的制度,不断用公共管理的理论与制度创新去武装人们的头脑。公共管理制度的创新是发展生产力、促进经济发展、完善市场体系、改善人民生活的必然选择。
2.加强民主政治建设的内驱力
公共管理制度创新的另一个重要目标是建设社会主义民主政治。构建民主政治的核心是健全民主制度,而制度的健全离不开制度创新。因此,实现社会主义民主政治的规范化、制度化必须加强公共管理制度的创新。社会主义民主政治是一个历史的过程,公共管理制度的创新要贯穿于这一过程的始终。这样才能不断提高党的执政水平、保证实现依法治国、规范党政关系、优化公共资源的配置。尤其是在反腐倡廉方面,要充分利用公共管理制度,形成按制度办事、靠制度办事的长效机制。
二、我国公共管理制度创新面临的困境
1.公共管理多元主体竞争不充分
由于历史因素影响,我国公共权力的配置表现出单极化、单向性的特点。公共权力多为国家垄断,国家与社会、统治者和被统治者的划分不清晰。改革开放后,社会阶层日益分化,社会组织逐渐兴起,但不管在运行机制还是组建模式方面,都是政府占主导地位,突出表现在政社界限模糊、运行模式固化、解决问题的能力不强。社会组织缺乏市场竞争的自主性。政府的行为模式是自上而下的贯彻执行并不是自下而上的公共抉择,加之法律制度与民主化制度的不健全,导致公共管理多元主体的竞争环境很不充分,多元利益与公共权力的分散不能很好地整合,一些社会组织的利益与公共事业的利益很可能发生矛盾,导致新的不稳定因素。值得注意的是,我国数量庞大的职能性社会团体挤压了公共主体的竞争空间,也造成了主体竞争不充分。
2.政府与民众面临的困境
公共事业的决策者可能会为了少数人的利益而忽视大多数人的利益诉求。在公用事业的决策过程中,如果在决策中没有社会的监督,就有可能出现损害人民利益的情况发生。除此之外,政府部门存在行政效率低、执行力不强的问题。这些情况就要求公共事务的管理必须出现新思路、新方法。而民众的参与是现代社会治理民主化的重要标志,公共事务的管理有赖于民众的参与。但在公共事务的具体管理中,民众的参与往往受到各种因素的制约。一些在经济上处于优势或者具有较强政治话语权的人或组织往往拒绝民众参与公共事业。
3.多元主体参与公共管理的措施