管辖权制度论文范文精选

摘要：我国已正式成为WTO成员国，可以预计在不久的将来涉外民商事争议将会越来越多。而民商事纠纷法律处理的首要问题是管辖法院有无管辖权。本文就我国涉外民事诉讼管辖权的根据作一简要归纳，并在此基础上就如何完善我国涉外民事诉讼管辖权制度提出若干建议，旨在更好地解决我国法院的涉外民事诉讼管辖权问题。

关键词：民事诉讼涉外管辖权完善

一、引言

我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。涉外律师常说的一句话：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。

二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据

一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。基于原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：

（一）以“地域”为基础的管辖根据。

以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。也是我国涉外民事管辖权的主要根据。作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：

「内容提要经过法律本地化洗礼的澳门新《民事诉讼法典》已于澳门回归前夕生效，其诞生标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。该法典使经历了几个世纪嬗变的澳门民事案件司法管辖权制度在新时代焕发出勃勃生机，并为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运作奠定了法律基础。本文对澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点、法律框架作简要论述，并对该制度进行评价。

「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门即将回归的历史转折关头，澳门法律制度的发展正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方交通贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

一、英国民商事管辖权制度的主要特色

（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则

前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。

欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。

在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。

（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度

由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。

欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。

刍议我国政府采购法中的缺位

------谷辽海

《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。

根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。

我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。

一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位

根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：

其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。

摘 要：管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件，而在这些案件中，颇具争议的是应诉管辖。什么是应诉管辖？我国是否设立了应诉管辖制度？文章从修改后的新民事诉讼法相关规定出发，探讨国内民事诉讼应诉管辖制度构建的必要性及其他问题。

关键词：新民事诉讼法；应诉管辖；制度构建；司法实践

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）11-0103-02

管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件。

一、应诉管辖的概念

应诉管辖，即默示协议管辖，是相对于明示协议管辖而言的，指本不具有该案管辖权的法院，由于当事人放弃管辖权异议或者超过管辖权异议的提出时限而应诉，人民法院即有权对该案进行审理。故称“拟制的协议管辖”（台湾地区）或者“由于不问责的辩论而生的管辖”（德国）。一般说来，应诉管辖具有这样的效力，对于当事人来说，双方以行为达成了对处理纠纷的法院的协议，该协议在双方当事人之间具有约束力。另外，双方确定的法院也因此获得了对案件的管辖权，从而排除了其他法院对该案件的管辖。

许多国家都有应诉管辖制度，主要有两种模式：（1）无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要应诉答辩，法院就具有管辖权。比如《日本民事诉讼法》第12条规定：“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，法院则拥有管辖权。”（2）在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，在受诉法院具有管辖权。此种规定的典型是德国民诉法。从上述两种立法例来看，第二种即德国民诉法设定法官释明义务的规定更加适应我国国情，其在充分保障当事人意思自治的同时，还有利于节省司法资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。

二、我国民事诉讼应诉管辖制度的出台

摘要:刑事诉讼指定管辖制度是刑事诉讼程序的重要组成部分，我国的刑事诉讼指定管辖制度司法时间相对较短，并且指定管辖制度的理论基础也相对薄弱。在司法实践和司法解释方面关于刑事诉讼指定管辖制度的内容少有涉及，立法方面关于指定管辖的适用情形也过于笼统，因此对于刑事诉讼指定管辖制度的研究，具有重要的理论意义与实践意义。本文首先介绍了刑事诉讼指定管辖制度的相关概述，其次，讲述了刑事指定管辖制度存在的问题，再次，针对刑事诉讼指定管辖制度存在的问题，提出了具有针对性的解决对策，并对文章进行归纳总结。

关键词:刑事诉讼;指定管辖;问题;对策

一、刑事诉讼指定管辖制度的相关概述

(一)刑事指定管辖制度的概念

刑事制定管辖是指针对刑事案件出现管辖不明或者管辖权有争议的情况设定的一种确定管辖地区的方式。指定管辖一般是由上级法院依照法律规定指定其辖区内的下级法院审理第一审刑事案件。

(二)刑事指定管辖的特点

首先，指定的对象具体明确，刑事指定管辖所指定的对象，只能是上级法院管辖范围内的某一下级法院。其次，指定的内容特定，刑事指定管辖所指定的案件只能是刑事案件。最后，指定行为在法律上有确定转移的效力。上级法院批复下级法院的请示后，一旦做出指定的决定，被指定的法院无权再另行指定。

二、刑事诉讼指定管辖制度在司法实践中存在的问题

就历史的和哲学的层面而言，管辖权这个概念应该有这样几个层次的内涵，首先，它是由一个主体所享有的权利，这个主体可能是一个具体的机构，也可能是一个个人，还可能是一个国家，一个民族；其次，这个主体具有一定的意志或自为性，无论这种自为性是个体的（如个人）还是集合的（如国家）或是群体的（如一个社会或民族）；第三，这个主体具有一定的独立性，而这种独立性就是使他区别于其他事物的差别性；第四，管辖权则是这个主体自为地维持这种独立性（或差别性）所表现出来的对内的支配权和对外的排他权。正如黑格尔所说，“某物之所以是某物，乃由于其质，如失掉其质，便会停止其为某物”，质就是某物得以存在的规定性，而“一切规定性的基础都是否定性”，差别性也就是这种“否定性的”的通俗表达①。由于一个主体同样是“某物”，因此最抽象而言，该主体所拥有的管辖权就是维持该主体作为“某物”而拥有的表现为“差别性”的“质”的权力，也就是维持其自身存在的权力。

因此按上述理解，按享有管辖权的主体的不同，我们就可以将管辖权分为个人管辖权、国家管辖权、法院管辖权、民族管辖权、群体管辖权等等。而我们所要讨论的管辖权则是一种从属于国家的管辖权，而这当中最上位的就是作为国家基本权利之一的管辖权。

就上述的哲学含义而言，国家管辖权就是“能维持一种差别的权能，而这种差别则是那种能使一个国家成为一个独特社会（a distinct society）的差别” ②，因此国家管辖权和国家在一定程度上是一致的，而有些学者对国家管辖权与国家在使用上也不作区分。

但具体而言，作为国家基本权利之一的国家管辖（jurisdiction），是国家对于一定范围内的人、物以及事件行使管辖的权力，“或者说是指国家通过立法、行政法令或法院判决而影响人们的权利的权力”。

实际上每一种权力都含有管辖或支配事务（包括人、物或事件）的意思，因为“权力”就是对一定事项的支配力（这种支配力具有“支配性或强迫性，即可以支配他改变其行为，或使他人的行为服从于自己”），管辖权也不过是对事物的支配权，因此任何一种权力都可以说是一种管辖权。只不过当我们将一种权力表述为管辖权时，我们想侧重强调的是这种权力的范围、界限或具体分配，例如当我们说到国家管辖权时，这种管辖权在内容上仍然是国家，但它强调的是可以行使这种的“一定的范围”。因此可以说管辖权（普遍意义上而言）是对其所对应的权力的范围化的称谓，它强调的是权力的分配和范围。而国家管辖权就是对国家的范围化的称谓。

关于国家管辖权的范围的具体确定的原则即属地管辖原则、属人管辖（又称国籍管辖）原则、保护性管辖原则及普遍管辖原则这四原则，而它们也就分别对应属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍管辖权。这种基于属人、属地、保护性、普遍性四原则而对管辖权进行的划分可以认为是对管辖权的范围上的划分，而我们还应该对管辖权进行形式上的划分。

为体现各类管辖权的实质差别，现今欧美实践中将国家管辖权分为立法管辖权（jurisdiction to prescribe）、司法管辖权（jurisdiction to adjudicate）和执行管辖权（jurisdiction to enforce），在美国法学会编定的《第三次对外关系重述》（Restatement of the law， Third， Foreign relations Law of the United States）以及欧洲委员会最新修订的“关于国际公法领域的国家实践的文件分类示范计划”中都采用了这种分类方法。不过这当中的立法管辖权及司法管辖权的内涵与我国的通常理解不同，按美国的《第三次对外关系重述》（下简称《对外关系重述》）的解释，这里的立法管辖权的范围不光包括制定和颁布各种法律和规范的管辖权，还包括法院规范性决定的管辖权，因此严格而言，它应该译为规定的管辖权（jurisdiction to prescribe）；而这里的司法管辖权的内容是“使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种司法管辖权的内容是”使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种程序是民事的还是刑事的，也无论国家是否作为这种程序一方当事人“因此严格翻译的话应是一种裁判管辖权（jurisdiction to adjudicate），但就内涵而言，它是一种“程序”的管辖，因此它实质上是一种与裁判有关的所有的程序事项的管辖权，而不仅仅是裁判本身的管辖权；至于执行管辖权则是指一种包括一切方式在内的所有执行机构的强制执行支配力，包括诉讼的和非诉讼的执行支配力，因此法院的包括判决在内的各种执行令状的执行以及行政性质的执行的支配力都被包括在内。这样分类的依据是，这三种类型的管辖权所适用的限制原则都不太一样，例如“规定的管辖权”的范围主要是按属人、属地、保护性和普遍性这四原则确定，而“裁判管辖权”的范围则是依据当事人或与案件有关的交通工具或物件在其国内的“存在”（包括物理上和法律上的存在）而确定的，至于“执行管辖权”则主要是依据属地原则确定（当然不排除经他国同意的域外执行）。

由于这种分类较好地区别了不同形式管辖权之间的不同规定或效果，我们不妨借用之，但为了避免概论的混乱，我们对这种分类进行进一步的细化：首先，将“规定的管辖权”再分为立法管辖权和行政裁判管辖权，而由于这里裁判管辖权的实质是一种裁判相关的程序管辖权，因此这里的司法裁判管辖权就是诉讼管辖权，因为诉讼就是一种司法程序；最后，将“执行管辖权”再分为司法执行管辖权和行政管辖权。而由于司法按其性质又可分为民事、刑事和行政三类，因此我们现在可以对国家管辖权概念建立起一个较为完整的体系（见下图）。

管辖权之争是诉讼中双方的第一次正面交锋，当事人双方不管是出于诉讼活动便利还是防止地方保护主义的目的，都希望诉讼能够在对己方更为有利的法院进行。因此，在实践中，对法院的管辖权提起异议的情况比比皆是，有时甚至演化为当事人一方为拖延时间采取的策略。对于管辖权异议纠纷的解决如果没有一个完整的制度予以规制，便会造成诉讼活动的混乱，更加不能凸显法律的权威性。

我国《民事诉讼法》对于管辖权异议制度的规定主要集中在第127条，单就条文看来，这一规定是较为笼统的，虽然法条规定了管辖权异议提出的时间及异议处理的大致形式，但在管辖权异议提出的主客体范围、具体审查程序、审查方式等方面均没有明确的规定。笔者试图通过对其中几个问题的研究，为完善我国的管辖权异议制度提供有益思考。

一、主体不明确的问题

现有的争论大多围绕着原告和第三人能否作为异议权人而各抒己见。笔者认为对于管辖权异议的主体范围的讨论应当从管辖权异议的制度目的出发。

管辖权异议作为管辖的下位概念，其制度目的应当从属于管辖的制度目的。对于管辖制度的目的，主流观点认为其实际上是一种分配制度。那么对于管辖的分配目的而言，管辖权异议制度则是管辖制度的一种救济制度，即通过异议有可能撤销法院的司法行为，以维护当事人自己的正当利益。既然原告已经被赋予了与否以及向哪个法院的权利，那么赋予被告对原告的异议权则体现了诉讼中攻防的一种平衡以及双方当事人优势的平衡。

因此，笔者认为没有必要再分情况地讨论管辖权异议的主体范围，对于管辖权异议的主体范围来说，我国《民事诉讼法》第127条应将管辖权异议的主体从“当事人”明确规定为“被告”。

二、客体不明确的问题

我国当前的管辖分为法定管辖、裁定管辖和协议管辖三种。由于立法的简单和粗糙，被告对于哪些管辖能够提起管辖权异议也是一个值得探讨的问题。

本文作者：赵婧陈阳军周大峰工作单位：中南财经政法大学

一、国际刑法的新发展

随着国际社会的不断发展和进步国际刑法也有了许多新的发展。以下笔者主要从理论进展、法律规范的丰富以及司法实践的发展等角度对国际刑法的新发展进行阐述。

（一）国际刑事法律原则理论的确立和丰富

国际刑法基本原则是国际刑法的基础和精神指导，随着国际刑法理论和实践的深入发展,逐渐形成了国际刑法的基本原则体系。国际刑法基本原则主要内容如下：首先是原则，的至高性是国际社会多元化和平行性的根本缘由所在，它强调尊重各国的国际人格。它是国际刑法的首要基本原则，也是制约国际刑法发展的一个关键因素。其次是补充性管辖原则。管辖原则的确立是惩治犯罪的首要原则，国际刑法的管辖权与国家的管辖权的内容相似,并且是以国家刑事管辖权为基础的。但国际刑法的管辖权是以国家加入公约为前提而且管辖的犯罪类型主要是涉及全球普遍安全的，与国家管辖原则中的普遍管辖原则相类似。国家管辖原则以属地管辖和属人管辖为基础，而普遍管辖原则的适用较少。所以国际刑事管辖权可以被看做是国家管辖权的补充。因为国家与普遍管辖权之间存在冲突,这就使审判的成功率大大减低。《罗马规约》中规定了补充性管辖权原则，这使之成为了国际刑事法院的管辖原则；再次是个人刑事责任原则。个人刑事责任原则是国际刑事管辖的新突破，个人刑事责任原则在国际刑法框架内的确立是个长期而又缓慢的过程,它主要是通过一系列国际公约和法律文件逐步得到各国的承认和肯定，而且在一些司法实践中也具体运用了这一原则来解决个案中个人的责任承担问题。个人刑事责任原则是具体司法实践中实现罪责刑相适应和罪行法定原则的基础，如果没有个人刑事责任的确立，抽象的国家实体和特性将使惩治国际罪行成为空谈。国际刑法基本原则的重大发展我们主要谈论的是合法性原则。合法性原则即规定法律规范要明确界定其所禁止的行为内容和相应的责任承担问题。这与国内的罪刑法定原则是相一致的，或者说是从罪刑法定原则发展而来的。合法性原则不仅是刑事司法的审判准则，用以及时惩治犯罪而是也是对罪犯的合法权益的保护。该原则不仅仅是实体法原则还应该包括程序法原则。合法性原则是司法公正的基本价值准则。国际刑事法院的管辖对象是个人的严重国际犯罪行为,其中却涉及到国际司法审判机构与国家司法审判机构,以及相关国家间司法机构间复杂的合作和协调关系,因而要求有更强的合法性。

（二）国际刑事法律规范日益丰富

国际刑事法律规范是国际刑法发展的形式渊源，是国际司法实践的法律依据。国际刑事法律规范的发展主要由编撰和汇编两种形式。联合国在丰富国际刑事法律规范的工作方面处于主导地位，这主要表现为在联合国的主持之下汇编整理所有相关的法律文件。法律文件的汇编是对国际刑法的进一步发展和完善，成熟的法律规则为各国所接受和执行，实践中又形成新的国际习惯规则，成文法与习惯法相互促进，逐渐形成完善的国际刑罚制度体系。国际刑法不应再是所谓的边缘学科，而是作为一门正式的法律学科为学者们所接受。成熟的法律体系将更多的国际罪行纳入其中，司法实践中也可以更多的发挥其应有的作用。国际形势法律规范的完善是国际刑法发展的法律基础和渊源，同时也是国际刑事管辖的法律依据和基础。

（三）国际刑事司法实践的多样化

摘要：应诉管辖产生的前提条件是受诉法院已经受理了案件但该法院对案件实质上并无管辖权。在司法实践中，应诉管辖与应诉答辩管辖含义不明确，在适用时容易混淆，这就会影响诉讼程序的稳定性和可预测性。为此，从应诉管辖的含义界定、构成要件、价值的角度，结合我国目前的立法现状，分析其存在的问题和改进的方法，使之更有效、更完善。

关键词：应诉管辖；应诉答辩管辖；协议管辖；民事诉讼

中图分类号：DF97

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.05.0025

一、应诉管辖的立法现状及其存在的问题

我国民事诉讼中的应诉管辖主要体现在2013年1月1日实施的《民事诉讼法》第127条，该条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”该规定体现了我国民事诉讼法不再区分涉外案件和国内案件而一律承认适用应诉管辖制度。该制度的恰当运用关系到受诉法院是否有审判权，以及是否构成上诉、申请再审等法定理由，对民事诉讼程序具有重要意义。但是，基于我国现行民事诉讼法的规定，我们难以界定应诉管辖的构成要件，即对“未提出管辖权异议”、“应诉”各要素及其表现无法根据现行规定有一个明确的预知。因此，我们必须对应诉管辖的界定、构成要件及其价值予以阐释。

在世界上，其他许多国家或地区也都规定了应诉管辖制度。如日本《民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院没有提出违反管辖的抗辩并对本案进行辩论，或者在辩论准备程序中不提出管辖异议而进行陈述时，该法院有管辖权。”[1]我国台湾地区《民事诉讼法》第25条规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”[2]

由以上国内外的相关规定可看出，虽然受诉法院对案件享有管辖权是一个合法的诉讼的必备条件，但随着对诉讼经济目标追求的国际化，各主要国家和地区开始适用应诉管辖制度。它是因诉讼当事人的行为而产生的法院管辖权的一种诉讼法律行为制度。法律行为必定有行为主体、行为时间、行为的内容。只有确定了行为的构成要素，才能判定当事人的诉讼行为是否构成应诉管辖并使之受法律效果的约束。我国《民事诉讼法》第127条清晰地规定了应诉管辖制度的前提条件。应诉管辖制度规定于《民事诉讼法》第二编第十二章第二节的审理前的准备中。由此可知，应诉管辖产生的前提条件是受诉人民法院已经受理了案件但该人民法院对案件实质上并无管辖权，即“管辖错误”。有无管辖权的判断乃是根据民事诉讼法中有关管辖的规定予以判断，其标准清晰明了不至发生歧义而难以运用。再如，我国《民事诉讼法》第36条规定的“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”，如果受理案件的人民法院在受理案件后已经自行发现了其无管辖权的事由，则应当依法移送管辖。因此，根据我国现行立法的规定，人民法院对受理的案件没有管辖权且没有发现自己无管辖权或者虽然发现了自己无管辖权而未依法移送，且不违反级别管辖和专属管辖是适用应诉管辖制度的前提条件。但是，在行为主体、行为内容等方面则缺乏明确规定，也没有司法解释对此阐明[3]。