法学著作范文精选

一、著作权合理使用制度概述

(一)合理使用的特点

合理使用拥有一些其他著作权权利限制制度所有不具备的特点。

1．合理使用范围法定。合理使用的范围并非任何人主观决定的，而是有一定法律依据的。根据我国现行《著作权法》第22条之规定，著作权合理使用包括12种情况，除此之外的使用均在合理使用范围之外。尽管目前著作权法修改草案第43条增加了“其他情形”进入合理使用范围，但其他情形仍应根据其他法律法规司法解释抑或是法院裁判确定。

2．合理使用需基于正当目的。正当目的的最主要表现是任何人使用作品都不得侵害作者之权利。一般而言，商业化目的都是有损作者利益的，因此合理使用中不存在商业化使用。然而出去商业化目的，非商业化目的是否都可以认定为是正当目的?若使用作品行为违背社会公序良俗，必将有损于公共利益，显然也不属于正当目的。合理使用的正当目的含义应当更广阔。

3．合理使用无需经著作权人同意。合理使用不需要获得许可，这保障社会公众可以更加方便地接触作品，使用作品。避免因许可而造成的谈判成本。

4．合理使用不需要支付任何对价。合理使用作为著作权限制制度的一种不需要支付任何对价，这与法定许可、强制许可不同，合理使用制度下的行为完全免费以便于社会公众能够更好地使用作品，也激励了文艺创作。

(二)合理使用的性质

朱庆育

在2000年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。

面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。

如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”；“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。

许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国政法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。

学术多元化的另一表现是法学教育的载体———教材的多样化。各种版本的法学教材层出不穷，彻底打破了以往统编教材一统天下之势。然而，综观各种法学教材，它们似乎至少在两个方面尚未改变此前的编写老路：在内容上多属为现行法律被动作注以及在形式上注释稀少、甚至阙如。这与国外形成鲜明的对比。翻译出版的两本德国法学教材：《德国刑法教科书》（弗兰茨·冯·李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月第一版）与《德国民法总论》（迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版）之所以殊受称道，绝非偶然。二者的共同之处表现于对他人研究成果的尊重态度，从中我们可以体会到注释绝不仅仅是形式要求，更重要的是它体现了治学者的严谨态度与对于学术传承的珍惜。当然，我国的一些法学家亦并非没有意识到这个问题。突破首先出自《西方体系（上册·美国宪法）》（中国政法大学出版社2000年7月第一版），作者张千帆教授借鉴美国教材的写法，使用大量的立法、司法与学术资料阐述美国的宪法精神，他指出，“宪法不是一部僵死的文件”，而“假如我们未来的律师与法官———也就是今天的学生———不能以严谨的逻辑、多彩的文字来表达其法律思想和意见，那么中国的与法治也就渺茫无望了。”忧患之情溢于言表。可惜我国法学界似乎不太愿意将之视为教材。类似努力尚体现在《民法学原理》（张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版）中。

学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。

就法学本身而言，它之所以有存在的价值不仅仅是因为法律能为解决具体的个案提供操作规程，亦根源于它能体现人类的永恒追求：自由，正义，等等。二十世纪最伟大的思想家之一弗里德利希·冯·哈耶克向我们提供了极具说服力的文本证据，其晚年的扛鼎之作《法律、立法与自由》（邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，第一卷2000年1月第一版，第二、三卷2000年10月第一版）系统地阐述了法律、立法与自由以及个体自由和社会秩序之间的关系。

在2000年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。

面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。

如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”：“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。

许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国政法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。

学术多元化的另一表现是法学教育的载体———教材的多样化。各种版本的法学教材层出不穷，彻底打破了以往统编教材一统天下之势。然而，综观各种法学教材，它们似乎至少在两个方面尚未改变此前的编写老路：在内容上多属为现行法律被动作注以及在形式上注释稀少、甚至阙如。这与国外形成鲜明的对比。翻译出版的两本德国法学教材：《德国刑法教科书》（弗兰茨。冯。李斯特著，徐久生译，法律出版社2000年5月第一版）与《德国民法总论》（迪特尔。梅迪库斯著，邵建东译，法律出版社2000年11月第一版）之所以殊受称道，绝非偶然。二者的共同之处表现于对他人研究成果的尊重态度，从中我们可以体会到注释绝不仅仅是形式要求，更重要的是它体现了治学者的严谨态度与对于学术传承的珍惜。当然，我国的一些法学家亦并非没有意识到这个问题。突破首先出自《西方体系（上册。美国宪法）》（中国政法大学出版社2000年7月第一版），作者张千帆教授借鉴美国教材的写法，使用大量的立法、司法与学术资料阐述美国的宪法精神，他指出，“宪法不是一部僵死的文件”，而“假如我们未来的律师与法官———也就是今天的学生———不能以严谨的逻辑、多彩的文字来表达其法律思想和意见，那么中国的与法治也就渺茫无望了。”忧患之情溢于言表。可惜我国法学界似乎不太愿意将之视为教材。类似努力尚体现在《民法学原理》（张俊浩主编，刘心稳、姚新华副主编，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版）中。

学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。

就法学本身而言，它之所以有存在的价值不仅仅是因为法律能为解决具体的个案提供操作规程，亦根源于它能体现人类的永恒追求：自由，正义，等等。二十世纪最伟大的思想家之一弗里德利希。冯。哈耶克向我们提供了极具说服力的文本证据，其晚年的扛鼎之作《法律、立法与自由》（邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社，第一卷2000年1月第一版，第二、三卷2000年10月第一版）系统地阐述了法律、立法与自由以及个体自由和社会秩序之间的关系。

中国法学家整体上面临着可资利用的学术积累太少的尴尬，再加上其他一些因素，长时期以来我国法学研究水平一直未取得太大的突破。但是，通过近几年学界的共同努力，坚冰已逐渐消融，尤其是从2000年出版的法学著作来看，我国一些法学家已初步显示出其颇为深厚的法学功力与独立的人文精神。对照西方法学所取得的成就，结合相应的社会环境，我们也许可以认为：法学的真正繁荣需要以多元的社会格局为依托。

中图分类号：D923 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）03-360-01

摘 要 法经济学是一门新兴的学科，主要是以经济学的分析方法来对法律制度进行研究和考量，揭示法律的经济本质。著作权集体管理制度作为知识产权制度的一项重要内容，是一个需要进行深入研究的新领域。本文运用法经济学的研究方法，对著作权集体管理制度的成因、依据进行了深入的剖析。

关键词 法经济学 著作权集体管理

一、法律制度与法经济学

法律经济学，又称“法和经济学”或“经济分析法学”，是以经济学，主要是微观经济学的理论和方法研究法律制度的创设、成长、结构和效率的边缘学科。作为一种崭新的法学研究方法。

法律经济学的核心是“效益”，它认为，“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因此这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”。正义一直是法律基本的价值目标，然而，正义价值并不能完全涵盖法律的效益价值，正义的最终实现并不等同于效益最大化的成就。

一般认为，科斯定理是法律经济学的基石，因由美国芝加哥大学法学院教授科斯创立而得名。该理论通常表述为以下三个方面定律：（1）如果存在“零交易成本”，不管怎么样选择法律规则，由效益的结果都会出现。（2）如果存在着“实在交易成本”，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。（3）产权的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被过高的交易成本所妨碍。

二、著作权集体管理制度

本文作者：孙智 单位：贵州师范大学法学院

站在著作权法教学的视角，我们需要全面审视我国著作权法律制度，关注修法的重点、热点和争议的焦点，分析著作权法律体系的演变过程，探讨传统环境与网络环境下的适应性问题，不仅是著作权法修订工作的主要任务，同时也体现着著作权法课程教学的时代坐标。通过深入研究，若能深刻把握著作权演绎的时代特征，厘清著作权制度的现世价值，构架信息网络环境下知识产权学人的著作权知识体系，这对当世著作权保护工作的推进，对鼓励创新、建设创新型国家，对于促进卓越知识产权法律人才的培养，为国家知识产权战略的实施提供有力的人才保证和智力支持，等等，都能起到举足轻重的作用，使之从根本上有益于国家文化软实力提升。

国外的著作权法课程教学研究现状

目前，国外关于著作权课程教学研究主要是通过知识产权法学课程教学研究这一方式来体现的。然而，知识产权教育对于国内外许多学术教育机构来说还是一个比较新的领域，仍处于不断的发展之中。正如世界知识产权组织高级顾问拉瑞•奥尔曼先生所言，“几十年来，知识产权一直是少数法律专业人士的专有领域。通常，他们都是在以知识产权为基础业务的公司工作或代表顾客处理与知识产权有关问题而获得其知识产权专业知识的。最好的情况，也只是在学习法律期间听过知识产权的入门课程。直到最近，知识产权教育一直维持这样的现状。”尽管越来越多的国家已经或正在采取推动措施，使其知识产权立法和国家知识产权政策现代化，然而，对于革新和扩展知识产权教育的进展却依然很缓慢，形成的较为显著的成果国外也不多见。目前主要有高木善幸等所编著的《TeachingofIntellectualPropertyPrinciplesandMethods》（知识产权教学原则与方法）等。有关著作权课程教学研究的代表性论述和观点如下：

匈牙利版权协会主席米哈依•菲彻尔博士在其所撰写的《版权与相关权教学》一文中这样认为，20世纪中叶，无论是本科生的课程还是研究生的课程，有关版权的内容似乎并不重要，在知识产权教学中有关版权部分通常包括以下方面的内容：概述版权保护的社会性——政治正当性、确认适用的国内法和国际条约（[当时]一般只涉及《伯尔尼公约》），各项精神权利和经济权利，以及对这些权利的例外与限制，保护期，版权合同，以及简要阐述可采用的执行措施。后来，随着版权及版权相关领域的快速地发展，包括《罗马公约》以及许多国家对邻接权的承认，许多可以用来创作和使用作品及相关权的新技术的出现，大规模盗版的出现，版权保护扩展到新的作品类型（例如，计算机程序、数据库以及视频游戏），版权产业对国民经济以及国际贸易越来越重要，数字技术与因特网的成功给版权和相关权带来了巨大的挑战，版权和相关权的国际规范和国内立法以及其实际应用，都需要做出重大变革。在知识经济的背景下，版权与相关权变得越来越重要，同时也变得越来越复杂，对于知识产权的这一分支，我们现在显然应给予更多的重视，这种重视也应在教学上得以充分体现。

美国圣路易士华盛顿大学知识产权和技术法课程项目的ThomasandKaroleGreen法学教授兼主任查尔斯•R.麦克马尼斯博士在其所著的《讲授知识产权当前的趋势和未来的发展》一文中认为，知识产权乃至整个法律教育的最终目的不是简单地传授法律知识，而是交给学生将法律适用于新情况的必要的分析技能。因此，知识产权法教师的最主要的也是最具挑战的工作之一，就是帮助法学学生发展能力，以分辨新出现的法律问题并预测知识产权法律和政策的未来发展。这个挑战对于知识产权法教师来说显得特别困难，因为知识产权法本身是不断发展的。例如，TRIPS将知识产权保护纳入贸易法的核心地带，要求WTO各成员遵守一系列具体的关于知识产权保护和实施的最低国际标准，并且规定，如果对于某个成员是否违反知识产权存在争议，该争议将提交WTO争端解决程序进行处理。WIPO试图就知识产权保护的国际最低标准，在其成员国间达成共识，但是没有成功。仅在TRIPS生效的两年后，WIPO就认为有必要召开一次国际会议，制定两个新条约，以解决数字革命带来的版权问题。这两个条约分别是《世界知识产权组织版权条约》以及相关联的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。以上这些代表着知识产权法教师们需要在相应的教学中讲授新出现的国际知识产权问题。作为知识产权教学的一个重要方面，关于版权法的教学同样如此。

国内著作权法及其课程教学研究现状分析

国内，随着网络数字技术变革带来的时代挑战和国情巨大变化，以及随之而产生的著作权权能扩张和不同利益主体相关需求的加深，不断地推动着我国著作权制度体系的变革与创新。从著作权法教学的视角来看，我们认为这些变化是能够在著作权法课程设置、教学内容设计和教学方式变革上得到适时、合理体现的。诚然，目前国内专门针对著作权法教学研究的学者不多，但不能因此而认为国内没有学者对作为著作权法教学内容的版权与邻接权相关问题所进行的研究，两者虽然视角不同，但内容不变，本质一样，目的相同。具有代表性的观点如下：

谷歌图书馆合理使用问题的分析基础:市场失灵

鉴于谷歌图书馆计划主要涉及著作权合理使用问题，本文将主要运用法经济学理论对谷歌的行为是否构成合理使用进行分析。运用法经济学理论分析谷歌的行为是否属于合理使用，需要首先了解合理使用制度的法经济学基础。一般认为，合理使用制度在法经济学上的正当性在于市场失灵:由于市场存在失灵，著作权人与社会公众无法达成许可协议，这时便可以适用合理使用制度，让社会公众免费使用作品。而市场失灵最为重要的两种表现形式为交易成本过高和正外部性无法有效地内部化。合理使用制度的交易成本理论由美国戈登(Gordon)教授系统阐述。戈登教授认为，著作权法构建了知识产品自由流转的市场，但其作用的发挥有赖于市场的完善。当市场存在失灵时，使社会资源最优化配置的交易就可能无从发生。在市场失灵的多种情形中，戈登教授最为强调交易成本。他认为，当交易成本超过参加交易方预期的纯收益时，这种交易成本就可能阻止资源使用方面理想的转移。〔7〕亦即，著作权交易成本过高会导致合意的谈判无法进行，某些交易不会发生。既然著作权许可难以发生，不如适用合理使用制度，让社会公众免费使用作品。此时，合理使用乃是克服著作权市场失灵的工具。例如，在美国Sony案中，公众利用Sony录像机在家庭中录制节目以便观看，著作权人认为公众的这种行为构成著作权侵权。戈登教授却指出，为录制电视节目与著作权人协商获取许可的交易成本将不可避免地大于交易的潜在所得，因此，一个家庭录制节目许可证的市场并不存在，认定公众录制节目的行为是合理使用具有正当性。〔8〕换言之，由于交易成本过高，社会公众不可能在录制节目之前通过与著作权人的协商获得许可，即便认定此种行为为侵权行为，著作权人也无法获得任何收益，不如直接认定为合理使用。这种理念在1975年美国Williams＆Wilkins案中也有深刻体现。此案中，被告国家卫生研究院和国家医药图书馆未经原告许可复制原告出版的医疗期刊中的文章，原告诉至法院要求其承担侵权责任，但法院最终认定国家卫生研究院和国家医药图书馆的行为构成合理使用，不负侵权责任〔9〕，其主要理由即在于当时特定文章的授权机制尚未建立，若要求每一个使用人在复制医疗期刊定文章时需取得授权，则交易成本太高，因此在不影响著作权人其他市场利益的情况下，可以认定国家卫生研究院和国家医药图书馆的复制行为构成合理使用。但是，交易成本过高并非意味着使用者对作品的使用一定是合理使用，判断某行为是否是合理使用还需参酌著作权人的市场利益。因为，假如某种使用被判定为合理使用后，公众的免费使用行为造成著作权人市场利益受到严重损害，著作权人的创作积极性就会锐减，作品的产出就会大幅下降，最终损害的是社会公共利益。据此，合理使用在交易成本过高的情况下适用需要符合三项条件:(1)被告无法以适当的方式在市场上购得其所欲为的使用;(2)将该使用的控制权转移给被告将有利于公共利益;(3)著作权人的创作诱因不会因为该使用未经授权而受到重大损失。〔10〕具体言之，第一项条件指使用者欲以某种方式使用著作权人的作品，但是由于交易成本过高，其无法通过市场获得著作权人的许可。第二项条件和第三项条件是指使用人的使用需要增进公共利益，并且不严重损害著作权人创作的积极性。可见，这是在著作权人和使用者之间进行利益平衡，确定某种使用被判定为合理使用后会得到经济效率的最大化。亦即，社会利益得到极大提升，同时，著作权人的创作诱因得以维持，两相对比，社会整体达至经济效率的最大化。除了交易成本，外部性的内部化也是适用合理使用制度的重要考量因素。所谓外部性，是指一个人的行为对旁观者福利的无补偿的影响。如果对旁观者的影响是不利的，就成为负外部性;如果影响是有利的，就称为正外部性。〔11〕在某种情形下，行为人的某一行为有可能产生正外部性，但是，如果行为人无法得到行为所产生的全部利益，其可能就不愿意从事该项行为，导致对社会有益的行为无法发生。“正外部性使市场生产的数量小于社会合意的数量。”〔12〕从著作权市场来看，“某些作品的使用会产生分散而广泛的、无法内部化的外部利益。”〔13〕授权机制有可能定价过高，造成正外部性无法有效内部化的市场失灵。亦即，“某一能产生极大的外部利益的特定的使用不能够在任何讨价还价的交易中内部化，从而产生市场失灵。”〔14〕举例而言，基于课堂教学、学术科研、免费表演、新闻转载而对作品的使用，都会对他人和社会产生分散而广泛的外部利益。教师利用作品进行教学，启迪学生思维;学者利用作品进行科研，繁荣学术文化;艺术家免费表演作品，培养公众情操;媒体转载新闻，推进信息传播。但是，当这些行为产生外部利益之时，从事这些行为的教师、学者、免费表演艺术家和新闻媒介并不会收获由这些行为所产生的所有外部利益。如果这些使用需要获得著作权人授权，那么使用人就可能将无法获得的外部利益排除在交易的预期获利之外，导致其不愿意或者无法负担著作权人开出的授权使用费，使对社会有利的作品使用行为无法发生。可见，对所有的作品使用行为都实行授权许可，将在一定程度上扼杀具有巨大外部利益的作品使用行为，造成社会福利的损失。因此，基于学术研究、课堂教学、免费表演、时事新闻转载等目的对著作权人作品进行少量的复制或者传播，在没有不合理地损害著作权人市场利益的前提下，可以适用合理使用制度，以便充分释放这些行为所能产生的外部利益。正外部性市场失灵情况下适用合理使用制度，也需要符合以下条件:(1)使用者对作品的使用有助于公共利益的实现(2)由于著作权人定价的原因，使用者对作品的使用无法通过市场交易实现(3)著作权人的创作诱因不会因为这些使用未经授权而受到重大损失。具体言之，第一、二项条件是指使用者对作品的使用会极大地增进社会福利。然而，由于著作权人定价机制的存在，使用者可能不愿意或无法负担使用费，造成使用者不使用作品，社会福利面临着受损的危险。这时，在符合第三项条件的情况下可以适用合理使用制度，亦即，该使用被判定为合理使用后，不会造成著作权人市场利益的重大损失，进而严重减损其创作诱因。无疑，在著作权人创作诱因严重受损的情况下，作品的产量会锐减，公共利益会遭受重大损失，这种损失会超过因该使用行为被判定为合理使用时所能给社会公众带来的福利。综上，合理使用制度适用的法经济学基础在于交易成本过高和正外部性无法有效地内部化。关于谷歌的行为是否构成著作权法上的合理使用，同样要运用合理使用的法经济学理论，分析谷歌使用他人作品的这一市场是否存在上述市场失灵，是否需要合理使用制度的介入。

谷歌图书馆著作权合理使用问题的法经济学分析

对谷歌图书馆的行为是否构成合理使用进行法经济学分析，首先需要了解谷歌图书馆对作品的哪些使用有侵权嫌疑。谷歌图书馆对作品的显示方式根据著作权状况的不同分为四类:一是年代久远，已经进入公共领域的作品;二是虽有著作权，但得到著作权人授权的作品;三是未获著作权人授权，或无从联系著作权人的作品;四是著作权人通知谷歌，明确表示不愿意被纳入谷歌图书馆的作品。前两类作品谷歌提供完整预览(FullBookView)，使用者可以自由搜索、阅览。对于第三类作品，谷歌提供有限预览(LimitedView)，即只能让使用者预览某部作品包括关键字在内的数页内容。对于著作权明确申明权利的第四类作品，谷歌不提供预览(NoPreviewAvailable)，只显示书名、作者、出版社等图书的基本信息。〔15〕可见，谷歌涉嫌侵权的行为与第三类作品密切相关。谷歌在没有获得著作权许可的情况下对第三类作品进行了扫描并存入其服务器，在使用者进行检索时展示图书中与关键字相符的少量内容，这显然涉及著作权法中的作品复制权与信息网络传播权。但是，谷歌的展示行为只涉及作品片段，社会公众无从阅读和下载整本图书，谷歌的展示行为很难被认定为侵权。因此，分析谷歌是否构成侵权主要是看其未经许可全文复制他人图书的行为是否构成合理使用。前文已述，分析某种作品使用行为是否是合理使用，主要是考察对作品的使用能否顺利获得著作权人的许可，亦即，著作权人的该种许可市场是否运转正常。如果存在交易成本过高或者正外部性无法有效内部化的市场失灵，在参酌著作权人市场利益的前提下，可以考虑适用合理使用制度。以交易成本为视角分析谷歌对他人图书进行复制的行为是否构成合理使用，关键是看这种复制是否能以较低的交易成本获得著作权人的许可。换言之，著作权市场上关于搜索引擎公司复制他人作品，以便利于搜索的许可市场是否能够正常运转。就目前著作权市场的发展状况而言，上述许可市场根本不存在。这是因为，谷歌全文扫描图书的行为与侵权盗版者复制他人图书的行为截然不同。谷歌作为搜索引擎公司，全文扫描他人作品的目的在于为公众搜索图书提供便利，公众只需将某部作品的任一关键字键入谷歌的搜索引擎，即可获得该书的相关信息。与此同时，公众却无法阅读和下载该书的全文。可见，谷歌复制图书内容的目的不在于非法出售，与著作权人争夺市场，而在于为公众搜索提供便利。然而，以便利搜索为目的扫描他人图书的作品使用方式并未纳入著作权人构建的许可市场范围。换言之，著作权人构建的著作权许可市场，主要是许可他人印刷、出版、销售、广播作品等，著作权人并未建立起针对搜索引擎公司为搜索便利而扫描他人作品的许可市场。谷歌这种对作品的使用方式，不在著作权人传统的授权范围之内，也不在著作权人的预期获利之内。甚至可以说，著作权人压根就没有打算开拓出针对搜索引擎公司的市场。另一方面，谷歌构建数字图书馆，涉及数亿本图书，著作权人数量庞大，著作权状况错综复杂。在著作权人并未构建针对搜索引擎公司为搜索便利而扫描图书的许可市场的情况下，如果要求谷歌扫描任何图书都需要经过许可，那么谷歌将逐一核实、联系作品的著作权人，与著作权人谈判获得许可，这将花费巨额的交易成本。更何况，大量的作品属于“孤儿作品”(OrphanWorks)，著作权状况不明朗，获得个别许可极为困难，进行著作权交易的成本极高。如果严格要求谷歌在事前获得许可，则大量的图书都将被迫排除在数字图书馆之外。由此可见，在谷歌图书馆事件中，一方面著作权人并未构建为搜索便利而复制作品的许可市场，另一方面这一许可市场运作的成本又过于高昂。显然，谷歌为搜索的便利而扫描他人图书的市场存在着交易成本过高的市场失灵。那么，谷歌的行为是否可以被认定为合理使用呢?前文已述，交易成本过高时适用合理使用制度需要符合三项条件。除了交易成本过高外，还需要考虑某行为被认定为合理使用后其对公共利益和著作权人创作诱因的影响。就谷歌的行为而言，其既有利于公共利益，又不会对著作权人的创作诱因造成影响。其一，谷歌复制图书的行为显然有利于社会公共利益。作为一个信息量庞大的搜索型数据库，谷歌图书馆的作用在于搜索图书信息，而非取代原作市场。谷歌图书馆使公众能够了解图书的作者和出版信息，获悉其在哪里能够借阅或者购买。就此而言，谷歌的复制行为并非是对原作简单的复制和销售，它是一种对作品的新的使用，是构建搜索型数据库必不可少的步骤之一。这种使用不仅有利于社会公众获得资讯，而且有利于孤儿作品的利用，使大量绝版图书重新回到公众的视野。因此，谷歌的行为符合社会公共利益。其二，谷歌复制图书的行为不会损害著作权人的创作诱因。前文已述，谷歌图书馆的目的在于构建搜索型数据库，而非取代原作市场。在谷歌所提供的搜索和预览服务中，除非得到著作权人的许可，社会公众无法在线整本阅读或者下载图书。谷歌图书馆的预览方式也是随机显示作品的少量片段，根本无法进行完整阅读。可见，谷歌对他人作品的使用完全不会影响到作品著作权人的原有市场利益，不会对著作权人的创作诱因构成损害。在此情况下，谷歌扫描他人图书并提供搜索结果的行为显然宜被认定为合理使用。它既跟著作权人已有的市场毫无冲突，又极大地增进了公众福利。除了交易成本，正外部性的内部化也是判断谷歌扫描他人图书行为是否是合理使用的重要因素。前文已述，某些使用人对作品的使用会产生巨大的正外部性，有利于社会公共利益，但是，由于使用人要考虑其自身获利，如果授权费用不合理，使用者将可能不愿意或无法负担许可费，不再使用某些作品，造成有利于公共利益的作品使用行为无法实现，最终损害社会利益。具体到谷歌图书馆，谷歌对图书的扫描有利于公众搜索图书信息，并使大量绝版图书重新回到公众视野，传承人类文化，显然将发挥巨大的正外部性。但是，如果认定谷歌为搜索便利而扫描作品的行为是典型的复制，要求谷歌在事前获得许可，则谷歌将被迫与数以亿计的图书权利人商谈著作权许可事宜。由于不同图书的著作权人分散于世界各地，数量庞大，主体复杂，不仅找寻、联系和与著作权人谈判的交易成本十分高昂，而且难以避免很多著作权人将会不顾其作品的实际市场价格而漫天要价。面对亿万著作权人开出的极度不统一的许可条件，谷歌将很难满足所有著作权人的要求。最终的结果很可能是，谷歌将被迫不使用某些人的作品，这对构建图书资料齐全、信息完整的数字图书馆十分不利，最终损害的也是社会公众的整体利益。可见，谷歌的行为能够极大增进公益，但是大量不同的付费请求将会阻止谷歌有效率地使用他人作品，市场会失去有效调节作品资源分配的作用。另一方面，正如上文所析，谷歌扫描他人作品的行为仅为搜索之便利，没有发行、出版和在网络上传播他人图书，不会与著作权人的原有市场形成竞争，损害著作权人的市场利益。因此，谷歌的行为不会损害著作权人的创作诱因。因此，在正外部性无法有效内部化的市场失灵下，谷歌的扫描行为宜认定为合理使用。这样可以将谷歌扫描行为的正外部性完全释放，使更多的书籍信息纳入到数字图书馆之中，便利社会公众进行检索，造福于人类社会。综上，从法经济学角度分析，谷歌扫描他人图书的行为面临着著作权市场上交易成本过高和正外部性难以有效地内部化的难题。如果一味地要求谷歌在扫描他人书籍之前获得许可，则大量书籍将被排除在谷歌数字图书馆之外，谷歌建立全球性书籍资料库的愿望也将难以实现。将谷歌的行为认定为合理使用，不仅不会对著作权人的创作诱因造成损害，并且有利于社会公众检索图书信息，有利于各种营利或者非营利主体打消侵权顾虑，积极利用先进的搜索引擎技术建设搜索型数据库，更加方便公众检索信息。

谷歌的启示:中国著作权法相关规定的不足与完善

谷歌图书馆事件对中国著作权法合理使用制度的完善具有重要的启发意义。前文已析，谷歌为搜索便利扫描他人图书的行为应当属于合理使用。然而，以中国现行著作权法合理使用的相关规定为参照，谷歌的行为却很可能被认定为侵权。因为，中国著作权法涉及合理使用的相关规定过于僵化，未明确规定图书馆、搜索引擎公司等为搜索之便利扫描他人图书是否是合理使用，也缺乏判定合理使用的弹性条款，造成立法与社会实践发展相脱节。中国著作权法合理使用制度的立法模式是“穷尽式列举”，即在第22条集中规定了属于合理使用的12种具体类型。除此之外，没有判断某种作品使用行为是否是合理使用的弹性条款。因此原则上说，凡是第22条未列出的作品使用行为，都需要经过著作权人的授权。《著作权法》第22条列举了属于合理使用的12种情形，其中与图书馆复制相关的规定是:“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用。随后，《信息网络传播权保护条例》第7条规定:“为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”据此，中国著作权法并未明确规定图书馆、搜索引擎公司等为搜索之便利扫描他人图书的行为是合理使用。著作权法针对图书馆复制的合理使用仅仅针对图书馆为陈列和保存版本的需要，而且为保护著作权人的市场利益，施加了严格的限制性条件，规定复制的对象只能是市场上无法购买或者明显高价购买的作品。如果严格适用上述规定，则谷歌图书馆的扫描行为很可能被判定为违法。未来网络时代，中国如果有图书馆或者搜索引擎公司为了建构作品的搜索数据库而扫描作品，也将属于著作权侵权行为。这显然不利于释放搜索引擎技术的能量，鼓励图书馆和搜索引擎公司致力于建设搜索型数据库，方便社会公众搜索图书信息。与此相对的是，许多国家的著作权合理使用制度虽然并未明确为搜索便利而扫描他人图书的性质，但是均规定了判断合理使用的弹性条款，增强了立法对现实的适应能力。美国版权法第107条规定，在判断某种作品的使用是否为合理使用时需要考虑的因素，包括:使用行为的目的和性质，包括该种使用行为是否具有营利性质或是为非营利性教育的目的;被使用作品的性质;使用的质量和其在整个作品中所占的比例;使用结果对被利用的作品潜在市场或者价值的影响。〔16〕美国版权法合理使用的弹性立法模式，使得司法能够更从容面对技术变迁引发的著作权难题。就谷歌的行为而言，虽然美国的法院并未做出判决，而是通过和解的方式结案，但是参酌美国版权法107条规定的合理使用弹性条款，谷歌的行为也很可能被法院认定为合理使用，这在与谷歌图书馆案相类似的Kelly案和Perfect10案中就得以充分体现。在Kelly一案中，图片搜索引擎公司Arriba为构建其图片搜索型数据库，采用“拇指缩图”(thumbnail)技术，将网络上的图片以缩图的形式存储在其服务器中。当使用者搜索时，图片会以缩图的形式出现。著作权人认为其构成侵权，将其诉至法院。〔17〕但是，法院利用版权法107条弹性条款，认定被告的使用行为构成合理使用。法院认为，被告使用他人作品的目的并非直接用以促销其网站，或直接加以销售牟利，而是作为其图片搜索型数据库的一部分。由于该行为只是扫描并显示照片的缩略图，不会替代原告照片的销售，消费者还是会去原告网站购买照片，因此不会对原告照片的销售产生负面影响，故被告的行为构成合理使用。无独有偶，在后续Perfect10一案中，法院再次利用版权法107条认定搜索引擎公司构成合理使用。此案中，谷歌为构建起图片搜索型数据库，将网络上的照片以缩略图的形式复制并存储在其服务器中，供用户搜索时显示，著作权人认为谷歌构成侵权，将其诉至法院。〔18〕法院认为，谷歌扫描照片的主要目的在于构建搜索引擎，而不是与著作权人争夺照片销售市场，同时，谷歌复制照片是为构建搜索型数据库所必须，其仅在搜索结果中显示缩略图，不会对著作权人的市场利益造成影响，因此谷歌的行为构成合理使用。可见，无论著作权法是否明确规定了某种具体行为是否是合理使用，都有必要规定判断合理使用的弹性条款。它能使法院妥善处理立法所未能预料和规定的新情况、新问题，克服立法滞后于社会现实的弊端，使法律的包容性和可预测性更强。我国著作权法在进行修订时，实有必要增加合理使用判断的弹性条款。同时，针对谷歌图书馆事件引发的著作权问题，我国著作权法也有必要在合理使用条款中明确规定图书馆、搜索引擎公司等为构建搜索型数据库全文扫描他人作品的行为构成合理使用。具体而言，我国著作权法修订时可在第22条增设第十三项，规定:为构建搜索型数据库，图书馆、搜索引擎公司等可以扫描他人作品，存放在其服务器上，供用户查询和搜索。但不得向用户提供作品全文，不得用于除查询和搜索之外的其他用途。同时，著作权法可以增设合理使用的弹性条款，作为第23条，规定如下:作品的利用是否符合合理使用的情形，应参酌一切情况，尤应注意下列事项:一、使用行为的目的和性质，包括该种使用行为是否具有营利性的性质或是为非营利性教育的目的;二、被使用作品的性质;三、使用的质量和其在整个作品中所占的比例;四、使用结果对被利用的作品潜在市场或者价值的影响。

从著作权法变迁和发展的历史来看，著作权制度是在各种新技术的冲击之下完成了自身的完善与发展。网络时代，数字图书馆、搜索引擎公司逐步兴起，如何认定其为构建搜索型数据库而扫描他人作品的行为的性质，成为著作权法迫切需要解决的问题。从法经济学角度而言，为取得理想的著作权法律调控效果，当著作权市场能够正常运作时，应当允许著作权人构建其授权市场，通过授权许可获得市场收益，而当市场存在交易成本过高和正外部性无法有效内部化的市场失灵时，又需要适时运用合理使用制度予以介入，以确保公共利益不受重大损失。就此而言，谷歌为构建其数字图书馆而扫描他人作品的行为宜被认定为合理使用，以充分释放新兴科技的能量，使科技更好地服务于人类的文化事业。

本文作者：姚鹤徽工作单位：中南财经政法大学知识产权研究中心

[摘要] 影视作品领域中署名权纠纷的多发性突显了著作人身权的漠视状况,这种漠视是权利人与非权利人双重作用的结果,更是版权经济时代著作人身权异化的产物。这种异化是文化产业进入版权经济时代,经济资本对文化资本不断侵蚀的产物。

[关键词] 著作人身权异化版权经济

一、引子

近年来,影视作品的署名权纠纷层出不穷:《卧虎藏龙》背景音乐作曲署名权案、《十面埋伏》剪接署名权案等。其中尤以侵犯编剧权益最为突出,除直接涉及财产利益外,编剧名字“失踪”的情况比比皆是。本文对此种恣意侵害著作人身权的行为进行简要分析,探寻这种纠纷多发性的社会根源。

二、著作人身权异化是著作人身权漠视的根本原因

“异化”在德国古典哲学里原指主体在一定的发展阶段,分离出它的对面,变成外在的异已。这里笔者借用这一哲学术语是旨在说明著作权人身权日益向著作财产权靠拢的一种趋向,从而背离了法律将其作为一种权利加以保护是用以标示、区分不同作品来源于不同作者的立法原意,成为主体间进行利益争夺的一种工具。即著作人身权的异化,是指著作人身权的一种财产性异化趋势。

著作人身权的异化是对著作人身权漠视的根本原因。著作人身权与民法中其他的人身权在他们赖以发生的法律事实构成上不同:前者的存在以创作文学艺术作品为法律事实,所以不存在因创作者的生命完结而消失。作品是作者的创作性智力劳动成果,在作品上打上标记,是为了真实反映作品与作者之间的“血缘”联系,不只是对作者创造性智力劳动的尊重,也是对社会公众负责的表现。当权利人自身将不涉及财产利益的著作人身权化约一种可用财产利益作为侵权与否的判断标准时,著作人身权就日渐发生了异化的趋向,从而对权利的漠视就成为权利异化的一种必然产物。

三、著作人身权异化的社会根源分析

</Script> 朱庆育

在2000年刚刚结束之际，作为一个对法学感兴趣的读者，我不禁想要翻检一下去年所出版的法学著作，整理出一部分，以便将其与过去的世纪一并存入我的记忆档案。去年的法律出版业空前繁荣，法学著作之丰颇有令人目不暇接之势，由此所带来的后果之一是，即便纯从自己主观偏好出发，要从浩若烟海的法学出版物中选出我视之为具学术代表性的作品亦非易事，但是既然选择结果是代表我的个人私见，我也就不避“过度诠释”之嫌，从中选出十种著作略加介绍。

面对现状，我们似乎有理由认为我国法学研究正日益走向多元。但是真正自觉地走向边缘也许需要更大的勇气与更强的独立意识。舒国滢教授的《在法律的边缘》（中国法制出版社2000年6月第一版）首先吸引我的，正是其书名。与其他法学研究取向不同，该书内容似乎并无太多直接通常所谓的“现实关怀”。具体内容尚在其次，更能充实其意蕴的也许是其渗透于字里行间的一种“边缘精神”。在全书三十余篇或长或短的典雅而富有韵律之美的文字中，舒先生以其追求智慧的执着与冲淡从容的叙述，给我们带来一股远离尘世喧嚣的飘逸之风。

如果说舒先生的文字给人以“润含春雨”之感，那么，我倾向于以“干裂秋风”来形容许章润先生。许先生称其收集在《说法活法立法》（中国法制出版社2000年6月第一版）的文字皆为“发愤之作”；“发于困惑不安，愤激、喟然于世道人心、天命大化”。许先生具不俗的西学素养，但他似乎更愿意将其学术之根扎于中国。全书各文以“人生与人心”这一梁漱溟式的追问为共通主旨，既饱含“无边落木萧萧下”的孤寂，又不乏“不尽长江滚滚来”的壮阔。

许先生着意于接引前人智慧的旨趣使我想起民国先贤。梁启超先生并不以“法学家”之名为后人所知，因此应该感谢范忠信教授告诉我们：“梁启超对中国近代法学的贡献，不在沈家本之下。”（《梁启超法学文集》），我不得不承认，梁先生通过这些文字所表现出来的学问见识是令后辈如我者汗颜不己。其实这一尴尬岂止在理论法学上存在，曾为民国民法典起草人的史尚宽先生的《民法总论》（张谷校勘，中国政法大学出版社2000年3月第一版）亦不失为二十世纪中国法学的经典。该书作为史先生“民法全书”的压轴之作，以其论证严密、资料详实而享有盛誉，即便是时至今日，它仍然是民法学研习者无法绕过的界碑。

学术批评对于学术发展的价值已无须多说，多元的格局自离不开自由批评意识的养成。严肃的学术批评往往因其“不讲情面”而令人却步，然而惟其如此，徐忠明先生的书评文集《思考与批评———解读中国法律文化》（法律出版社2000年10月第一版）才更显出其分量。且不论评论质量如何（事实上我以为其中大部分皆属上乘），单就该书所呈现的学术性、严肃性而言便已值得佩服。通过阅读书中文字，我不仅获得了解读他人著作的有益指导，亦领略到了作者“通过批评而思考”的学术风景。

中国法学家整体上面临着可资利用的学术积累太少的尴尬，再加上其他一些因素，长时期以来我国法学研究水平一直未取得太大的突破。但是，通过近几年学界的共同努力，坚冰已逐渐消融，尤其是从2000年出版的法学著作来看，我国一些法学家已初步显示出其颇为深厚的法学功力与独立的人文精神。对照西方法学所取得的成就，结合相应的社会环境，我们也许可以认为：法学的真正繁荣需要以多元的社会格局为依托。

多元格局下的法学 ——管窥2000年十种法学著作

《洗冤集录》成书于南宋理宗淳祐七年(1247年)，系我国古代著名法医学家宋慈的代表作。该书是我国也是世界现存最早的一部完整而有系统的法医学专著［1］4。现代学者对《洗冤集录》的研究在不断深入：有的从科学技术角度入手，探讨该书的法医科技价值［2 ］；有的从法律、学术方面着眼，对该书的法律思想及学术思想加以研究［1 ］234-245。经过深入挖掘，笔者发现《洗冤集录》一书中还蕴含着丰富的医学伦理学思想。《洗冤集录》所内含的自律与他律、保护妇女及廉洁奉公、不谋私利的思想，集中体现了我国发展至宋代古代司法鉴定制度已有了较高的法医学伦理道德水平，有力地推动了当时的法医工作的开展，对于今天的医学伦理道德建设仍具有重要意义。本文拟从医学伦理学角度，对该书中的医学伦理学思想加以论述。

1自律与他律思想

《洗冤集录》是一部指导官吏进行司法检验工作的书籍。宋慈认为，司法检验工作意义重大，检验结果往往与案件的公正裁决息息相关。因此，只有经过严格的司法检验程序，才能保证断案件审判的不枉不纵。《洗冤集录?序》指出“：狱事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于检验。盖生死出入之权舆，幽枉之机括，于是乎决。”［1］5

宋慈主张，检验官吏必须具有良好的职业道德。他要求官吏检验时务必亲自到场，《洗冤集录?卷之一?检复总说上》说：“所有尸帐，初、复官不可漏露。仍须躬亲诣尸首地头，监行人检喝，免致出脱重伤处。”［3］他在《洗冤集录?序》中更是发出这样的感叹：“纵有敏者，一心两目，亦无所用其智；而况遥望而弗亲，掩鼻而不屑者哉。”［1］5宋慈在断案实践中以身作则、率先垂范，正如他在《洗冤集录?序》中所说：“慈四叼臬寄，他无寸长，独于狱案审之又审，不敢萌一毫慢易心”［1］9。从中不难看出，当时的法证工作者对提高自身的道德素养是很重视的，这与封建统治阶级提出的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”是相吻合的。以上这些集中体现了医学伦理学中自律(良心)思想。

在培育官吏职业道德方面，宋慈在《洗冤集录》中重申了自律(良心)作用的同时，更强调他律(外界制约)作用的发挥。《洗冤集录?卷之一?条令》开篇即引用了《宋刑统》的规定，对或贪赃枉法的检验官吏予以严惩，如：“诸尸应验而不验；或受差过两时不发；或不亲临视；或不定要害致死之因；或定而不当；各以违制论。”“诸监临主司受财枉法二拾匹，无禄者二拾五匹，绞。若罪至流及不枉法赃五拾匹，配本城。”［1］11“刑统疏：以他物殴人者，杖六十”［1］12。

在当时的封建专制统治下，《洗冤集录》所体现出的自律和他律相结合的医学伦理学思想是难能可贵的。这对于今天的道德伦理学建设也是具有借鉴意义的。良好的道德秩序应该是人的主体客体化与客体主体化相统一的过程。而他律(外界制约)和自律(良心)正好体现了这种统一，并成为促使人们遵守规范的两种力量。因此，道德自律和他律是密切联系的，自律是基础，他律是保证，并且相互转化［4］36。

2 廉洁奉公、不谋私利思想

廉是“四维”(礼、义、廉、耻)“八德”(忠、孝、节、义、礼、义、廉、耻)中的重要内容之一，是中国伦理文化的精华部分。廉的根本要求是为公去私、淡泊名利、宠辱不惊。宋代名吏包拯说：“廉者，民之表也；贪者，民之贼也”［4］46。宋慈在《洗冤集录》中多次强调，检验官吏必须廉洁奉公，注意工作作风。《洗冤集录?卷之一?检复总说上》说：“凡验官多是差厅子、虞侯，或以亲随作公人、家人各自前去，追集邻人、保伍，呼为先牌，打路排保，打草踏路，先驰看尸之类皆是。骚乱乡众，此害最深，切须戒忌”［1］24。“仍约束行吏等人，不得少离官员，恐有乞觅。遇夜，行吏须勒令供状，方可止宿。”［1］25“凡检官遇夜宿处，须问其家是与不是凶身血属亲戚，方可安歇，以别嫌疑”［1］25。宋慈认为，检验官吏廉洁奉公、不谋私利，是做好检验工作的前提条件。廉洁奉公、不谋私利思想的具体运用，在当时封建社会物欲横流的社会背景下，自然存在一定的局限性。但这一医学伦理学思想的提出，无疑大大促进了当时司法检验工作的客观性、公正性。直到今天，廉洁奉公、不谋私利思想仍然是法律、医疗、乃至其他行业中不可缺少的重要价值取向。

徐升权*

（南京财经大学法学院，210046）

序

中南财经政法大学刘茂林教授著作《宪法学》，是2003年6月由中国人民公安大学出版社和人民法院出版社联合出版发行的《21世纪法学创新系列教材》之一。该书是刘茂林教授“将多年研习和教授宪法学的心得和感悟”“进行梳理和总结” 的成果。

一 一本创新的《宪法学》教材

多年来，《宪法学》教材大多固守于对于学界各种研究成果的罗列与总结，可以被称作为是对于宪法学界现存理论的平铺式叙述。刘茂林教授的《宪法学》打破了这一传统体例，在许多方面作了新的尝试。

1. 从结构上看，本书在章前有简单的重难点提示，章后附有近二十年来有关本章的学术前沿问题探讨、关键词和思考题。

重难点提示首先给了读者导向性指引，便于读者有侧重的学习正文部分，准确获取到所需和有用的信息和知识。章后的学术前沿问题探讨，则对于渴望深入学习的本科生和研究生大有帮助。其中的对于具体问题的学界观点总结与简单分析部分，让学习者能够全面了解该问题的发展以及在学界中的地位；而作者对于学界观点的延伸性思考与分析和具有建设性的意见，则能够引发读者作进一步的思考与研究。