法律解释论文范文精选

一、问题的提出

一般说来，我们是在两种意义上使用法律解释这一概念的，其一是指一种方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺；其二是指一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。

作为一种方法或操作技艺的法律解释建立在一种假定的、但常常是作为经典的法官与法律文本之间的关系模式之上，它假定法官处于这样一种关系之中：存在一个权威的规范性文本（即我们常常不加界定地称之为“法律”的东西），出现一个与该规范性文本不相符合但有可能与之发生联系的事实（即我们通常所谓的“案件”），法官的作用正是通过司法判决将法律文本的规范要求强加于所发生的事实之上，从而创造新的事实使原来的事实符合法律规范的要求（这就是我们通常所谓的“法律后果”）。

这种关系模式的理想型就是法律乃是一个覆盖整个社会生活且没有空隙（gapless）的严密体系，而法官则象一个自动售货机一样将法律条文适用于所发生的案件中。但是由于法律条文的稳定性与社会生活的流变性之间的矛盾，使得规范性文本与社会生活之间存在有空隙，这时法官采用一种特殊的方法和技艺，即法律解释，来弥合这种空隙。无论是寻找原意还是“熨平褶皱”（丹宁，1985：6－11）、无论是语义规则还是金质规则（Harris，1980：124）、无论是采用演绎的方法（Sinlair，1971）还是采用归纳的方法（Dewey，1924）、无论是出于“目的理由”还是出于“正确理由”（Summers，1978）还是其他种种解释方法（梁慧星，1995；郭华成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的关系模式之上。

本体论意义上的法律解释是以哲学阐释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与阐释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来（伽达默尔，1992），语言的意义只有在使用中才能加以把握（维特根斯坦，1996）。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性（Landers，1990），对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出挑战，实现了法学理论中的“阐释学转向”（Warnke，1992：ch.4）。尽管本体论意义上的法律解释对“法律文本”之独立性和客观性提出了质疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并没有因此方法论意义上的法律解释所依赖的上述关系模式，而实际上是强化了这种关系模式，它使得法律解释的方法和技艺从一些法律规范没有具体规定的案件扩展到所有的一般案件，使得法律解释不再是一种特殊的、司法实践中使用的技艺，而是一种普遍的、一般性的理解法律方法，它不仅适用于司法界的法官和律师，而且适用于立法者、法学家和一般大众（Balkin，1993）。正因为如此，解释学理论和语言哲学才大规模地进入到传统的法律解释理论中时，实际上忽略或混淆了这两种在不同的知识系谱上和不同的话语空间中发展起来的法律解释理论。

本文通过对10名中国法官的访谈，考察了他们在法律解释过程中所受到的种种约束因素。正是这些来自现实世界活生生的经验使得我们看到来自西方法律实践之上的上述法律解释理论在运用到中国法官的法律解释实践中时发生了扭曲，从而使我们得以划定法律解释理论的限度及其适用范围。由此法律解释不再是一个对法律文本的理解问题，而是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择，是对这种权力争夺的合法化。这一特定的法官群体所受到的法律教育和司法场域的双重结构化，使他们处在追求真理和追逐权力的张力之下。正是这种张力使我们认识到方法论意义上的法律解释与本体论意义上的法律解释是发生在两个邻接的话语空间里的不同的话语形态，它们遵循的是不同的逻辑或散布机制。正是在这两种不同话语形态的之间的相互利用与相互排斥中，使我们发现法律知识是如何服务于权力关系并掩盖权力关系的，同时法律知识又是如何在维护在身的自主性的过程中反抗权力关系的。

二、有关材料与方法的说明

本文所需材料的来源于在北京大学法律系读在职法学硕士的法官，他们的基本情况如下：

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的“化”境之说：“既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味”[2].阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求“化”境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同“精魂”，“投胎转世”之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的“精魂”，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦“化”掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

【摘要】

在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。

【关键词】合同解释法律冲突法律适用

严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。

一、国际合同解释及其法律冲突

合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。

对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。

合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。

[内容提要]随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化，颇具核心功能的法律解释已经出现精英文化的话语统制。本文作者用房屋合建、企业间相互借贷、“安乐死”三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的问题……

[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语

应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。

在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。

1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

在加入WTO之后，WTO所有多边协定义务，以及《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》中我国承诺遵守的义务，成为我国必须遵守的国际条约义务。本篇文章根据WTO条约解释规则[1]以及专家组和上述机构报告关于《纺织品与服装协定》[2]（以下简称“ATC”）、WTO《保障措施协定》[3]（以下简称“SGA”）相关条款以及其它相关协定条款的法律解释，提出《报告书》第242段的法律解释所应当遵守的基本原则。

根据《议定书》的规定，《报告书》第242段属于中国加入WTO法律文件的有机组成部分。[4]因此，对《报告书》第242段进行的法律解释，遵循WTO条约解释的原则。WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》[5]（以下简称“《谅解》”或“DSU”）,《维也纳条约法公约》[6]，以及GATT/WTO专家组和上诉机构案例的相关裁定。[7]

1.DSU第3.2条

WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》。《谅解》第3.2条规定：

WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。[8]

上述规定阐明了对WTO协定进行法律解释的三个基本原则：第一，维护WTO体制可靠性和可预测性原则；第二，保护成员适用协定项下的权利和义务原则；第三，解释不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则。

1.1维护WTO体制可靠性和可预测性原则

争端解决体制的目的，是为了给多边贸易体制提供可靠性和可预测性。这意味着一个协定义务，各成员对义务的适用应当具有一定的统一性。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同解释，在不违反条约解释其它原则的基础上，有利于维护WTO体制可靠性和可预测性的解释适用。

内容提要:定式合同并非于交易之际由当事人就合同内容个别、具体的磋商而成立,它与一般合同之成立,显然有所不同;对定式合同条款进行解释时所遵循的原则和方法与一般合同解释也必然会有所不同。因此,在对定式合同条款进行解释时,应遵循有利于相对人这一原则,以规制定式合同中可能出现的不公平条款,平衡当事人之间的利益,维护社会公平和契约正义。

19世纪中叶以来,经济的飞速发展,社会交易行为的日渐普遍和频繁,促使定式合同产生并得以广泛运用。但在使用定式合同进行交易时,条款拟定方往往利用其优越之经济地位制定不利于消费者的契约条款。本文从司法规制角度对定式合同解释之原则和方法进行探讨,以实现对不公平合同条款的有效规制,保护消费者的合法权益。

一定式合同解释的必要性

定式合同又称标准合同、格式合同,指合同条款由一方当事人预先拟定,由不特定第三人决定接受与否,具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释,指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发,依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义,作出公平、合理的阐释和说明。

定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现,一方面有利于节省时间,事先分配风险,降低交易成本,从而促进企业经营合理化;另一方面,消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出:“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实,它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定,故该当事人于拟定条款时,利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标,而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款,即可免除自己应承担的责任,加重相对人的负担。而且,由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位;另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺,形成不公平条款,如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而,自二战以来,各国无不加强对定式合同不公平条款的规制,其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制,主要是指法院依据法律规定,通过审查,对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则,在审查定式条款内容之有效性以前,应先解释该条款之意义,即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而,法院在确认定式条款内容之效力以前,必须先对该定式条款进行解释,此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出,定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。

二定式合同解释的特质

合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领,然而,具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此,当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则,在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言,仍然是合同的一种;但它与一般的民事合同相比,又有诸多的差别。[3]

首先,从时间上看,定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来;而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。

摘要：近年来,供电企业因供用电合同纠纷时有发生,为了提高合同的履行率,确保电费款的回收,充分利用法律的规定规辟供电企业法律风险。本文结合实践,就供用电合同在适用法律方面作了简单的探讨分析。

关键词:用电合同;企业法律风险;合同履行率

一、代位代权在供用电合同中的应用

案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。

(一)代位权的定义

所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。

(二)代位权发生的条件

(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。

摘要：过错责任原则的实质是主观归责，无过错责任则是一种客观责任或危险责任，英美法称之为严格责任。在商标侵权领域适用无过错责任原则有助于推进社会公平、提升效率。在我国今后的商标侵权立法中，应该坚持无过错责任归责原则的立法理念及方向。

关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

摘要：有限责任公司兼具封闭性和人合性特点，致使股东在股份转让时出现的纠纷颇多。股东之间股份优先受让权制度的设计，在某种程度上缓解了内部股东之间的矛盾。法定的股东优先受让权能产生对抗第三人的效力，是股份转让时当事人必须考虑的一个重要参数；同时为了兼顾各方当事人的利益，股东优先受让权应配以相应的公示制度.

关键词：股东优先受让权股权转让同等条件

优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。

不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。

一、股东优先受让权的适用前提

转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。

二、权利行使期限的确定

公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。

刑法解释，是对刑法条文含义的阐释。刑法解释是“纸面上的刑法”到“生活中的刑法”的重要一环。作为弥补成文法局限性的重要工具，刑法解释直接将社会变迁事实反馈到刑事立法，进一步促进刑事立法的完善。刑法的生命力就在于不断地被解释，这恐怕也是在国外为什么一部刑法常常可以被解释几十年甚至上百年直到被废除的主要原因。在立法与具体个案之间，作为解释者，究竟应该采取一个什么样的姿态或立场，这会导致法律适用结果的不同。刑法解释的立场，也称为刑法解释的基本思想，就是关于刑法解释的目标的理论。这一问题，决定了刑法解释的基本思路，不同的思路、立场对同一案件的处理结果并非全然一致，甚至会出现相反的结局，不同的解释立场也体现了解释者不同的价值取向、对法律的不同态度。刑法是关系到人的重大法益的剥夺与限制，因此，如何正确界定刑法解释的立场，对于刑事司法实践而言，显得尤为重要。围绕这一点，不同的时代、不同的国家、不同的主体都有不同的观点。国内不少学者在论述法律解释的立场、方法时，往往是泛泛而谈，没有结合部门法自身的特点来进行，本文拟从刑法自身的特征的角度，通过刑法与其他部门法的区别，尤其是刑法与民法的区别，阐述刑法解释应有的立场。

关于刑法解释的立场，各国刑法理论与实践主要围绕主观说和客观说展开了激烈的争论。在此基础上，还有一些学者兼采主观说与客观说的长处，提出了折衷说。这些学说的争论，为繁荣刑法解释学起到了积极的推动作用。

（一）主观解释论

主观解释论，又称立法者意思说。该说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，换言之，刑法解释的目标就是阐明刑法的立法原意。任何对法律的解释都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本学者佐伯千韧指出：“做超出刑法条文之原意解释是不行的。”主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。最严格的主观解释理论一定要探求立法者立法当时的立法原意。比较温和的主观解释理论则承认可以以“此时立法者所意愿者”，即预期之今日立法者的意志，来取代历史上立法者的实际意志。这种解释观围绕立法者的立法意图，认为刑法的解释不能超出立法者的立法意图。它以立法者的立法意图作为刑法解释的指向，以此来确保刑法的安定性，防止解释者作出漫无边际的解释，这种出发点无疑是正确的，也为刑法解释指明了具体的方向，特别是当对法律文本的解释出现多种含义时，应当选择最能体会立法者立法意图的含义，防止解释者作漫无边际或牵强附会的解释。

主观解释论的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的目的，这些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，为了确保法律的稳定性价值。立法者意思是一种可以借助于立法文献加以探知的历史事实。只要法律解释取向于这种可被探知的立法者意思，法院的判决便不会因捉摸不定而动摇法律的稳定性。第三，基于三权分立原则。按照三权分立原则，法律只能由立法机关制定，法院的职能只是依法裁判。立法者的意思是法律适用的决定性因素，从而法律解释即应以探求立法者意思为目标。主观解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸现刑法的滞后性和不完备性。

（二）客观解释论

客观解释论又称为实质的解释论，客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的社会生活。因此，所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要，以此对应于主观解释理论主张的立法者的主观状况。客观解释论者指出，法律并非死文字，而是具有生命的、随时空因素的变化而变化的行为规范。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。客观解释理论在19世纪末兴起并逐渐成为迄今为止最具有影响力的法律解释目标学说。

客观解释论的主要理由是：其一，刑法一经制定，便与立法者保持了距离，获得了自身存在的意蕴，立法者在立法时主观上所具有的立法意图便不再有法律上的约束力；其二，法律具有抽象性和稳定性，而社会生活在不断地变化，面对不断的变化的社会生活，立法者在立法之初并不可能全部预见，因此，对于这变化不断的社会生活，不可能不断地修改刑法以期适应，因此，最好的方法便是解释法律，从法律的发展史来看也是如此，因此，如果固守立法原意的话，则法律将无从适应不断变化的社会生活，客观说最能达到补充或创造法律的功能，主观说使法律之发展受制于“古老的意思”，不能适应社会发展的需要；其三，立法者的立法原意是不可探明的，我们只能借助立法文献大致了解立法原意，人类认识理性的局限性决定了我们不可能完全回复立法原意。当然，客观说也遭受了不少的非议，客观说对立法原意的否认，会导致刑法解释过于随意，使法官的自由裁量权无限扩大，这与三权分立的理论和罪刑法定的基本精神是对立的。“立法是否反映客观规律及其反映得好坏，这是评价立法的一个客观标准。但立法者在立法的时候，有着充分的自由度。解释则有所不同，它受到文本的限制，不是像立法那样是一种从无到有的确立，而是一种从隐到显的阐发。法律解释更是如此，它只是把已经或者应当包含在法律文本中的意义（可以称之为立法意蕴）阐发出来。因此，离开了法律文本的意义，像激进的客观解释论者所主张的那样。从根本上否认立法意图的存在，就已经不是在解释法律，而是在创制法律了”。