道德与法范文精选

——浅析“见义勇为”与“拾金不昧”

法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。但是，并不表示道德就高于法律，在同一问题上，道德和法律有着不同见解的时候，总是以法律规定为准。所谓“情、理、法”三者，以法为先。法律是调整社会关系的最为优先的原则，只有在法律无法调整的领域，才考虑以社会善良风俗为原则。

既然，法律与道德有如此密切的关系，我们下面以法律的角度来分析一下比较常见的道德概念——“见义勇为”和“拾金不昧”。

首先，讨论一下“见义勇为”。所谓“见义勇为”一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为。它有一个最基本的前提，就是所侵害的权益是非己权益，即不是个人自身的权益。从广义上看，这种行为包括很多方面，被侵害的权益可以是人身权，财产权等等法律上所有的权利。“见义勇为”者所采取的方法也可以是多种多样的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是间接的。“见义勇为”是属于社会善良风俗的范畴，应该受到法律的支持。到目前为止，它还未上升为法律概念，但它通常牵扯到两个法律概念。一个是正当防卫的问题。这是“见义勇为”者采取直接的暴力的方式时，常遇到的问题。正当防卫是指自身和他人的人身权益受到直接侵犯时，采取一定的防卫措施，从而造成侵害方的人身损失，不承担相应的法律责任。这里就存在着一个度的问题。即，在怎样的程度上才能算是正当防卫呢？首先，必须是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防卫的措施就会造成重大的损失。这是防卫的必要性。其次，根据侵害的程度，来决定防御的程度，这是防卫的度的问题。正当防卫一般采取最小有效原则，即再保证所采取的防卫措施有效的前提下，尽量减少侵害方的损失。所以，正当防卫遵循两个原则，防卫必要原则和最小有效原则。只有遵循这两个原则才算是正当防卫的行为。

另一个常见问题是紧急避险。所谓紧急避险是指在保护自身和他人的权益的情况下，采取了一定的避险措施，造成了第三人的利益损失，不承担相应的法律责任。在这个问题上又存在着两个要素。第一，是否存在避险的必要。即必要性原则。第二，无选择或不可预见原则，即造成第三人的损失有两个条件或两种情况，一是走投无路，别无选择的情况下，为了保护大多数人的利益如国家、集体、社会的利益，牺牲第三人的个人利益。二是在避险过程中，无法预见的，意外的侵犯了其他人的损失。第一种情况是保护大多数人的利益，第二种情况包括了保护自身利益。只有符合必要性原则和无选择或不可预见原则，才属于紧急避险的范畴。

正当防卫和紧急避险主要应用在刑法方面，它们的存在，在一定程度上保障了“见义勇为”者的权益，对推动社会善良风俗起了重要的作用。这正体现了法律对社会善良风俗和道德的支持。

我们再来讨论一下“拾金不昧”的问题。所谓“拾金不昧”一般是指拾得他人财物主动交公或主动交还失主的行为。这个问题往往是作为道德问题来讨论的，是作为一个人是否具有良好品德的标准。但，它也是一个法律问题。我国《民法通则》规定，对于拾得之物，拾得者有归还失主或交公处理的义务。此项义务是一种作为义务，即义务承担者必须做出指定的行为，否则就要承担法律责任。“拾金不昧”不再作为良好道德的标准，而成为法律义务每个拾得者必须遵守，否则就要承担相应的法律责任。如果，拾得者不交还失主或交公处理，而由自己占有，即构成不当得利。金额较大的，要承担刑事责任。新闻报道的某女拾获手机SIM卡，自己使用而被拘留，就是很好的明证。“拾金不昧”的问题就反映出，社会良俗是法律的重要渊源。

生活中常见的两个道德问题，深刻的反映出法律与道德的相辅相成的关系，道德是法律的重要渊源，法律为道德提供坚实的后盾和基础。

道德与法律的关系的命题，一直是法学界中诸多学者思考与研究的。但是，迄今为止，仍没有哪派学说能成为通说。我想在这里讲述一下我的观点。

一、道德与法律的学理含义。

（一）、道德的学理含义：

1、从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

2、道德的特征：

（1）、道德是以善恶为评价方式把握现实世界的。马克思说过，在把握世界的过程中，我们通常从科学上把握、道德上把握以及从艺术上把握。在这三种方式中，道德上把握就是识别善恶。

（2）、道德不依靠国家强制力来执行、实施，而是依靠人们的观念，社会的舆论和善良风俗（即《民法》中的“帝王条款”）来维持。强制力的不同，源于保证其实施的力量相差异。

（3）、道德在调节个人与他人、个人与社会集体之间的利益关系的时候，不象其它的社会规范那样强调人们的个人利益，而是强调他人的利益和社会集体的利益。

法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑SUPERSTRUCTURE的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。

一、道德与法律的学理含义：

（一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

（二）与道德密切相关的法律的含义。

没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

结合中国国情，我国法律与道德的现状：

1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。

2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。

【摘 要】法与道德属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。《七宗罪》深刻地揭示了人类社会中法与道德的冲突和融合。

【关键词】《七宗罪》；道德；法

法与道德属于上层建筑的不同范畴。法律属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等诸手段。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。

一、道德与法律的学理含义

（一）道德的含义

从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

（二）与道德密切相关的法律的含义

没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。所以我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。

作者简介：朱丽红（1983-），女，汉族，湖北武汉人，湖北民族学院硕士研究生，研究方向为法社会学，法理学，民族法学。

摘 要：法与道德的关系非常密切，道德因素在立法、执法、司法、守法等各个环节中都有极大的影响，尽管我们应当提倡依法治国，但是道德因素在法治化进程中的作用是不可忽视的。本文从哈特与富勒关于法与道德关系的论战切入，探讨了法与道德的分离与逐渐结合的趋势，并从三个方面论述了法治运行过程中应当如何把握道德因素。最后，联系我国实际，探究对中国法治建设的启示，以期推进我国法制现代化的建设与法治国家的形成。

关键词：法；道德；法治

引言

法与道德的关系问题是一个古老的法哲学问题，但却不是一个尘封于法哲学历史中过时了的问题。每当法学的理论面临新的挑战，或是法律的实践遭遇新的问题时，人们都不得不重新思考、讨论这个古老的问题。随着现代法治在西方的确立，法与道德的关系更为复杂，其理论问题及实践难题也空前突出，战后自然法学派的复兴，则把法与道德关系的争论推向高峰。而哈特与富勒之间的论战无疑备受关注。法与道德是否有本质上的联系是二者关系的关键和核心，当代西方自然法学派和分析实证主义法学派也正是以此为焦点展开论战。

一、哈特与富勒关于法与道德关系的论战

（一）哈特：法与道德的分离

哈特提出了实证主义的分离主张，即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这种语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。实证主义者提出并极力坚持“分离说”，其最直接、也最明显的目的或动机在于法律理论研究的科学性。他们通过“分离说”所追求的正式作为社会科学理论之基础的客观性。只有把带有主观价值因素的应然法从法律现象中分离出去，才能为法学提供一种意识形态出现的具有客观性的研究对象，也才能以科学的方式对法律进行研究。奥斯丁首次提出了分离命题。他通过把“事实上存在的法律”与“规范意义上的法律”分离开，使法学拥有了一个确定的、以事实形式存在的研究对象，即实在法。从而使法学研究建立于科学的基础之上。哈特直接继承了这样一种理论传统，他把自己的理论定位在“提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论”。

摘要

法律与道德的关系问题是法哲学之永恒主题与难解之迷。法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，道德强调人类的道德理念铸化为法律，法律强调法律内化为人们的品质、道德。法与道德属于上层建筑的不同范畴。

关键词

法律　道德　意识形态　制度

康德作为哲理法学派的开创人，在《法的形而上学原理》中提到：“道德法则作为有效的法则，仅仅在于他们能够合乎理性的建立在先验的原则之上并被理解为必然的……如果说，有人错误的想通过经验所得出的任何东西来制订道德原则的话，他就已经陷入最糟糕，最致命的错误的危险之中了”。康德认为道德和法律除了区别还有密切的联系，两者都对人的行为起规范作用――道德以应当、命令的形式从积极的意义上指导人们的行为，法律以国家为后盾从消极的意义上禁止人们的行为；两者都以自由为宗旨，都具有普遍性和必然性。道德通过法律可以更好地发挥作用，法律有助于培养，巩固和发展良好的社会道德，反过来，拥有良好的社会道德也有利于法律发挥其作用！

一、道德与法律的学理含义

（一）道德的含义

从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。

摘 要：法律和道德的关系是一个永恒的话题，古今中外的哲人和智者都试图给出答案。历史和现实告诉我们：在法律和道德之间是不可能划上一条泾渭分明的楚汉河界的，它们相辅相成，共同促进，发挥着不能彼此相互替代的重要作用。唯有“法律”与“道德”携手，才能真正地达到法治的目的。法德相融，相互渗透与协调，法律适当道德化，道德适时法律化，“依法治国”与“以德治国”相结合，才能营造出一个和谐社会。

关键词：法律 道德 道德法律化 限度 法律道德化

法律和道德是维护社会正常秩序的两大调控手段。自从人类进入文明社会以来，法律和道德就始终相伴、形影不离，犹如车之两轮，鸟之两翼。它们凭借着自身的独有优势规范着人们的言行，推动社会不断进步。

人们习惯借用西方的一句谚语“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”来定位道德与法律的关系，认为法律和道德调整着各自的领域。我不反对这种观点，但在法律调整而道德不调整的领域以及道德调整而法律不调整的领域外，还存在一个法律和道德交叉调整的领域。正如博登海默说：“道德和法律代表着不同的规范性的命令，其控制范围部分上是重叠的，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德秩序的遵守，而这些道德规范仍是一个社会的健全所必不可少的。”［1］法律是在原始社会的末期随着氏族社会的解体以及私有制和阶级的出现而产生的，换言之，法律与国家的产生同步，而在法律出现之前道德就已经存在了，早在原始社会就有氏族成员一致遵守的氏族习惯和宗教禁忌了；法律是由国家制定和认可的规范，由国家强制力保证实施，它通常通过各种法律文书表现出来，而道德主要是人们的一种主观意识，它是导向性的，没有强制力，它存在人们的思想中，无须通过书面文字表达出来；法律调整的只是人们所表现出来的外化的言行，而道德不单单调整人的言行举止，还调整着人们的动机和意识；法律强调权利和义务的对等，“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”，这也是法律的核心，而道德强调的是义务本位，它要求我们主动追求真善美，不去计较个人得失。可见，法律和道德产生的条件、表现的形式、调整的范围和具体内容有着明显的区别，因而他们应该有各自单独调整的领域。它们自律的领域是不可以相互干涉和侵蚀的。例如，国家机关的组织形式和规则，司法审判程序等只能由法律调整，而不随地吐痰和不讲粗言秽语之类只能由道德来规范。法律是道德的底线，社会生活中最基本的伦理和道德上升为法律，由国家使用强制力来约束人们遵守和履行。社会生活中最重要和基础的社会关系既是法律调整的对象，也是道德调整的对象；对这类社会关系的破坏既受法律的制裁，也受道德的谴责。在法律规范中我们可以常常看到道德的影子，比方说，在行政法中对行政人员的道德要求，民法中以诚实信用和公序良俗为指导原则。从某个角度看，道德是法律的上位概念，道德的外延要宽于法律，法律所调整的很大一部分可以归入到道德范畴中来。庞德在《法律与道德》一书中提到“刑法不应调整的，交给行政法和民商法；而那些法律不该调整的，就交给当事人的良心和他们的牧师吧！”

有人说“越是文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范就越多。可以说一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规范纳入法律规则的数量。从某种意义上来讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎成为了一部道德规范的汇编。”［2］从中可以看出道德法律化的倾向。所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序法律的、国家意识的形式表现出来并使之规范化、制度化。［3］中西方都不乏道德法律化的例子，较为典型的是中国古代的立法过程。周公制礼，就是将夏商的礼进行整理补充，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“尊尊”、“亲亲”是周礼的基本原则，这种道德性要求成为法律中最重要的内容。礼和刑在性质上是相同的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。在汉朝，道德法律化又向前迈进了一步，深受汉儒董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的影响，汉朝的法律中将符合儒家的原则均以法律的形式表现出来。唐朝是礼法结合的鼎盛时期，宗法伦理关系的礼基本上法律化了，“一准乎礼”是对唐律的评价，礼不仅指导法律制定，而且直接入律。因为我国长期处在儒家思想的统治下，所以我们向来重视发挥道德在社会中的作用，也一直存在道德法律化的趋势。

道德法律化有其必要性。我们在现实社会中总会看到一些人明知道德的要求，但其行为却偏与道德相背。一个丧失良知、不知廉耻的人是不会考虑自己行为的道德后果的。这就需要将道德法律化，使人们的“所知”和“所做”一致起来。法律是权力和义务的统一体，而道德偏重于义务，将道德法律化能保障履行了道德义务的人得到相应的权力，当然，权力是可以放弃的，行为人可以做出主动放弃权利的抉择。这样，可以激励更多的人来履行道德义务。“把守法作为一种道德义务”［4］有利于法律的实施。“道德所能调节的社会关系，主要是非对抗性的矛盾和对抗性矛盾中非对抗性的行为。”［5］对于人们之间对抗性强、利益冲突激烈的矛盾必须由法律来调整。道德在一些情况下是无能为力的。“道德社会的维护，不仅需要很多人都有道德感，而且还需要所有的人都无条件地这样做。而要做到这一点是很难的。只要一个人或者极少数的人不道德，它就可以摧毁整个社会的道德资源配置制度。”［5］道德对于严重危害社会的行为只是谴责而没有惩处功能，这显然是不够的，对于犯罪之类的行为需要严厉制裁。正是因为道德本身有不够完美之处，所以我们要“道德法律化。”

道德法律化应该保持在一个合理的限度内，而不是一味地将所有的道德规范都纳入到法律范畴。法律应该是“有所为”和“有所不为”的合理兼容。事实上，法律不是在任何情况下都适用的，也并非所有的社会问题都可以转化成法律问题的。法律有其自身的缺憾和局限性，这是无法克服和避免的，也正是因为这样，激发了人们不断完善法律的积极性和创造性。梁启超先生在其《先秦政治思想》一书中就曾一针见血地指出了法律的缺憾：“法律权力的渊源在于国家，一次过度迷信法治主义，便迷信国家权力，结果是自由都被国家吞灭了，此其一；法治主义，总不免机械观，万事都像一个模子里定制出来，妨害个性发展，此其二；逼着人民在法律范围内取巧，成了儒家所谓的‘民免而’，此其三。”将道德都并入法律是不符合人类创设法律的最终目的的。随着社会的发展，一些道德逐渐凸显出来，被认为对社会是非常重要并且有被经常违反的风险，就有可能吸纳到法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需要法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。道德法律化是将部分道德赋予法律效力，而哪些道德需归入到法律中取决于人们对行为的认可程度。道德法律化的这个“度”，可以看成是普通社会成员的道德观念所接受和需要的程度，法律对社会成员提出了最基本的要求。整个社会成员的道德水平和个人素养参差不齐，对于道德品质高的人来说，法律的标准过低，对于道德品质低的人来说，法律的标准过高，所以法律要取一个“折中值”。一个人可以忽视道德，但是不可以违反法律。我国现行的《婚姻法》就准确地反映了道德法律化及其限度。我国封建社会实行“一夫一妻多妾”的婚姻制度，重婚是普遍的、道德的、合法的。我们现代社会以男女平等、一夫一妻为道德要求，现行的婚姻法坚持一夫一妻制的原则，明确规定“禁止重婚和有配偶者与他人同居”，且将重婚作为准予离婚的法定条件及规定了无过错方有请求损害赔偿的权利。可以看出，现行的婚姻法较大程度地吸收现代社会的道德因素，加大了对重婚的惩罚力度，但现行婚姻法并没有把“包二奶”等所有的婚外恋的情况都囊括在调整的范围内。婚姻家庭归根到底属于私人领域，还是要感情和亲情维系，法律不宜规定得过于苛刻。又如，有学者曾经提出将“见死不救”纳入刑法中的“杀人罪”的不作为犯罪。见义勇为、舍己为人是一种美德，也是我们一直倡导的主流价值观。每个人都能这么做当然好。但是，我们不能不给一个人选择的权利，如果“救别人”要用自己的性命来换，那么我们起码要有权决定是否要放弃自己的生命。如果法律硬性规定去“救别人”，就是强行用一条性命去换另一条性命，造成了两个生命权实质上的不对等。因而还是将是否“救别人”的问题留给道德来规范，通过社会舆论和社会公德来促使人们做出积极的回应。过分强调道德的法律化很可能导致道德的弱化，而且“国家的财力也不能支撑道德全部法律化之后的执行成本。”［7］法律不能够也不可能完全代替道德。

在道德法律化的同时，我们还要使得法律道德化。法律道德化并非指将法律调整的对象吸收到道德范围内，而是说法律规范中的倡导性的规定和禁止性条文能内化为人们自觉遵守的对象，而非迫于国家的强制力和法律的约束力不得已而为之。道德是法律的升华。法律规范必须以伦理道德为基础，失去伦理道德这个基础，法律规范势必蜕变成立法者的专横意志。解决法律中现存的一些尴尬问题，需要在法律中注入道德的血液，灵活地运用法律，吸取儒家伦理法的合理内核，换言之，道德化的法律要借助于道德的职能。何况人的思想、信仰、私人生活领域等都是法律不能调整的领域，在这些领域加强道德建设有助于形成良好的社会风气和社会环境。法律道德化不仅有助于公民道德的提高，也是法治目标的实现。法律和道德同属于上层建筑，也都是社会意识的重要组成部分，对社会发展有着巨大推动作用。无论是“道德法律化”还是“法律道德化”都是当今法治社会的亮点，它们从不同的角度迎合法治的需要。

【摘要】在中国,“人肉搜索”从产生之时就带有道德批判色彩,它同个体隐私权保护之间存在着道德与法治的双重困境。《侵权责任法》的出台第一次在法律上明确了隐私权的地位,为网络侵权行为的法律规制开启了新的一页,但是从规范的具体化到实施的有效性都尚存一些问题。本文以人肉搜索第一案为样本,对中国式人肉搜索进行道德根源分析,指出网络环境中隐私权保护所面临的现实困境,并进一步提出规范“人肉搜索”的法治化路径。

【关键词】人肉搜索 道德 隐私权

互联网的发展与普及使信息传播方式和内容都出现了巨大的改变,“人肉搜索”就是颠覆传统搜索引擎的一种巨大的力量。“人肉搜索”的核心特征是针对某个人或某件事,借助网络搜索引擎的平台,与人工搜索引擎相结合,找出最佳答案确定被搜索对象的真实情况并将其展示出来的一种搜索机制。

自2001年猫扑网的“陈自瑶事件”开始,“人肉搜索”已经渗透到社会生活之中。关于“人肉搜索”的利弊在社会上和学术界都颇受争议,有人将其视为维护社会正义和舆论监督的有力手段,予以支持;有人则认为其是一种网络暴力,甚至有人大代表建议把它写进刑法,追究侵权人的刑事责任。2007年的王菲案再次将网络人肉搜索推上了舆论的风口浪尖,“人肉搜索”第一次被纳入司法程序,将被搜索人的身份信息公之于众后所引发的网络环境下公民隐私权的保护问题尤其成为关注的焦点。

一、人肉搜索――基于道德的群体审判

人肉搜索,搜索的是什么?笔者将近几年发生的人肉搜索事件进行梳理之后发现,有80%以上的人肉搜索事件的发端都可以追溯到道德事件,而人肉搜索的整个过程,充斥着道德判断与话语诉求,从某种程度上来看,人肉搜索,实质上包含着一种基于道德的群体审判。

(一)中国法治传统中“德礼为本”的道德支撑

礼是古老中国的一种社会文化现象,贯穿于整个中国社会,影响到社会生活的各个领域。郭沫若说:“礼是由德的客观方面的节文所蜕化下来的,古代有德者的一切正当行为的方式汇集了下来,便成为后代的礼。”①这种由伦理道德所肯定的行为标准,体现了中华民族的心理状态和思维方式。

摘 要：道德与法律的关系是法哲学中一个亘古常新的问题，任何时代的思想家在研究法的问题，如果想要上升到哲学的高度，无一例外涉及到法与人性的关系问题。所以，人性便理所当然地成为古今中外的法学家法学研究的逻辑起点，而众所周知，人之异于其他物种的根本特性在于道德性，法律就是为了维护和增强人的行为的道德性所创制的一种社会机制。法律与道德相互渗透，相互补充，法律的道德性与道德法律化在中西方法律思想演变中多有体现，研究二者的补充关系对我国当前法治建设仍有重要的启迪意义。

关键词：道德;法律;德治;法治

中图分类号：D90-05 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）01-0059-03

法律是一种特定的秩序，是严厉禁止人民触犯的，具有强制性;而道德则内化于人民心中，是约定俗成且广为众人接受的，并无强制性，需要依靠人民的修养与社会舆论监督。由此，法律的制定与维护需要道德参与，而道德所无法触及的领域则需要法律予以规定和限制，二者互为保障，缺一不可。因此，法律与道德相互渗透，相互补充。

一、我国历史上“法的道德性”

关于法与人性的学说，我国古代思想家论述不尽一致但却有一个共同之处――法本于道德性。“礼者，法之大分，类之纲纪也”，“礼义生而制法度”，“故非礼，是无法也”荀子的这些话都旨在说明，法律是礼仪的派生物，是为了更好地维持礼仪教化而创制的社会规范。《管子》一书中也指出“仁义礼乐皆出于法”，到了秦之后的许多思想家进一步发展了这一思想。汉代王充提出“出于礼，入于刑。礼之所去，刑之所取”，在他看来法不仅是德的保障和辅助，同时刑是礼的延续和补充。体现在今天就是，法律来源于道德，礼仪道德派生出法制，法律与道德共同致力于国泰民安。

我国古代思想家关于法与人性思想上虽然有着“质”上的共通之处，但是由人性是善是恶的分歧导致的道德与法律的互补上却存在着此消彼长的“量”的差异。

（一）“性善”基础上道德与法律的互补

「内容提要本文着重探讨了法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响之问题，指出：在中国古代社会，严格说来，并无何种法律职业；法官由饱读经书的文官充任，他们没有、也不需要经过何种专门训练，只依据理（一种道德化概念，与西方的“理性”有许多不同之处）、义诸原则解释和执行法律，因而不可能严格依法行事；熟悉刑律、辅佐地方官办案的书吏和幕友也不是现代意义上的法学家；由闾巷小民、地棍无赖、假儒衣冠者充任的讼师虽精于律例、案牍，但也不可能与律师同日而语；中国古时虽有律学的兴盛（采取“明大义微言”和“详章句训诂”两种治经方法发掘了律文的道德意蕴），但过于强烈和普遍的道德化倾向深刻地影响了人们的一般思维形式，使古代律学缺乏逻辑性和系统性，不包括现代法律学的内涵，没有新法律方法论的准备，所以，自始不曾产生何种法学；司法的从属于行政、法律的服从于道德，从根本上取消了法学和法学家产生的可能性，它使中国古代法不曾获得独立地位而具有否定意义，因此，中国古代法最终是不可能传于后世的。

「正 文

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法律与道德，这是两种性质不同但又关系密切的社会现象，如何认识和看待这两种现象，以及怎样确定此二者之间的界限，不独古人与今人不同，同时代的人因为所处地域和文化背景的不同，彼此也会有很大的差异。在中国古代社会，部分由于法的囿于刑，也部分由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的泛道德倾向，法律与道德竟是完全地融铸于一了。《唐律释文序》云：“夫礼者民之防，刑者礼之表，二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前，刑制已然之后。”这便是出礼则入刑的道理。由这里，产生出双重的结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，这是道德的法律化；另一方面，法律规范同时要行道德的职能，这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面，因此既有共同的表现，又有不同的影响。在这里，我们的重点是：看法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响。这必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相当广度和深度的问题，比如，中国古时是否存在着某种法律职业阶层？司法机构实际上是如何开展工作的，特别是，法官们如何处理案件，他们总是依法行事吗？当时是否有律师参与司法活动？法律教育的状况如何？中国历史上所谓律学的昌盛意味着什么？律学即是中国古时的法律学吗？对这些问题的探究与回答，将逐步导出对于中国古代法的总评判。

在中国古代社会，严格说来，并无何种法律职业，如西方历史上的Legal Proffession.我们的帝国具有某种单一性，它的特点是维持和依靠着一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团。这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成，他们不曾受过任何专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引伸出来的治理国家的各种原则。事实上，正是这种价值上的强烈认同意识则不是法律，把它们塑铸成一个有着自觉意识的群体，从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。这样一种单一的格局决定了：（1）解决问题的关键在于全体文官的互相合作、依赖乃至精诚团结；（2）施政的要诀是以抽象的方针为主，“以道德为一切事业的根基。”⑴表现在司法方面也有两个特点，一是司法的从属于行政（首先表现在司法组织或制度上），二是法律的服从于道德。以行政统司法实即是以一般读书人为法官，而这又是以道德统法律的一个制度上的前提。我们的讨论正可以由这里开始。

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秦汉时候，为官吏而明于法律，或者为政府所要求，或者是一种时尚。《史记。始皇本纪》云：“君欲有学法令，以吏为师。”汉时，私家研习法律蔚然成风，更有以法律传家而历任廷尉的⑴，这种情形在秦汉以后实不多见。“唐宋试士虽有明法一科，但不为时人所重。明、清以制义取士，更无人读律。”⑵雍正《钦颁州县事宜》勉励地方官熟读律令，正是针对这种情形的。但在清一代依然不曾产生何种“法律职业”，也不曾把专门的法律训练看成是对于司法官吏的一项要求。这并不奇怪，我们的帝国从来都不是依照法律的原则来统治的。虽然在不同的时期，士大夫阶级看待文章与政事的态度可能不尽相同，而在历史上也确实有过律学的兴盛与衰败，但是相对于“以道德为一切事业的根基”这个不变的根本，上述变化又都只具有极为有限的意义。事实上，秦汉时候虽有律学之盛，却既非一般官吏皆能通晓法律，也不是断案则引律令。汉人曾以经义决狱为时尚，不过是一个比较显明的例证罢了。《汉书》、《后汉书》所载韩延寿、鲁恭、吴祜、许荆、仇览诸人于司法过程中以德化民的事迹，也足以表明道德原则在司法活动中的重要性。至于张汤、赵禹、杜周一班所谓俗吏、酷吏，虽然走向另一个极端，却也只是用刑深刻，或专以人主意指为狱。这类人的活动亦不能证明有一个训练有素的“法律职业”存在。⑶同样，唐、宋以后虽然律学浸微，却不能说士大夫自此鲜知律令，或于听说之事漠不关心。即以宋代为例，著者如欧阳修、陆九渊、朱熹、邵伯温辈都极重视听讼，而且往往政绩蜚然。⑷正是由于这些人的努力，士大夫阶级对于政事、吏事的重视程度日渐提高。北宋以后渐次出现了一些疑难案例汇编和书判辑录，就是这种转变的结果。清代判牍更多，流布亦广，这在一定意义上，也是吏事广为人所注重的一种表现。瞿同祖先生说，“读书人既服官‘做大事’（用朱子语），自不得不留心吏治，于经史子集外多读有用之书。”⑸恐怕这就是问题的症结所读在。无论读书人是否看重政事，只要他们为官便不能不负起听讼的责任，因为要治理这样一个帝国，没有法律是不行的。但是另一方面，只要是这班读书人执掌着法律，法律就不可能获得某种专门化的发展。因为这些充任法官的读书人没有、也不需要经过何种专门训练，他们以道德治国。

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