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一、如何界定行政强制措施和行政处罚、行政强制执行
要区分清楚是行政强制措施、行政强制执行还是行政处罚,首先,关键要看行政行为的特征。行政强制措施的特征是暂时性、中间性。行政强制执行的特征是执行性、终局性。它们都是为行政决定服务的。也就是说,一个案件一般都由从发生—采取强制措施—作出行政决定—执行—结案等环节。如果发生在行政决定作出前采取的措施则是行政强制措施;行政决定作出后采取的措施则是行政强制执行;无须再作出行政决定的则是行政处罚。其次,以行政决定作为分界线。取缔,它既不是行政决定作出前采取的行政强制措施,也不是行政决定作出后采取的行政强制执行,因此,它是行政处罚。销毁,它既不是行政处罚也不是行政强制措施,而是行政决定作出后所采取的执行措施,是行政强制执行。
二、在采取先行登记保存措施中遇到的问题
工商行政管理部门在执法办案过程中采取先行登记保存措施往往会遇到以下问题:
1.先行登记保存是否属于行政强制措施?首先我们要清楚先行登记保存是否符合行政强制措施的特征。先行登记保存指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,对涉嫌违法的有关证据采用的登记并保存的措施,它符合行政强制措施的特征。笔者认为先行登记保存应该被认定为行政强制措施。但这里要强调的是:《行政强制法》实施后,工商部门在执法办案中如果采用采取先行登记保存措施,应严格按照法定的程序实施,并在相关的法律文书中明确救济途径。
2.可否在异地保存先行登记保存物品?这个问题工商部门在执法中经常会遇到。对此国家工商行政管理总局有明确规定,如果先行登记保存的物品确实是因为特殊无法就地保存时,可以由工商部门指定有保管条件的人或在其他有保管条件的场所进行保管,除此之外,先行登记保存应采用就地保存的方式。3.先行登记保存措施如何解除?由于先行登记保存措施的法定期限是7天,工商部门在执法过程上采取先行登记保存措施的,如果是7日内,工商部门应当作出处理决定或主动解除先行登记保存措施;如果保存措施超过7日而未作出处理决定的,先行登记保存自动解除。如果工商部门在7天内不能作出处理决定,还需进一步调查取证的,应依法对先行登记保存物品进行查封、扣押。
三、行政强制能否委托执法的问题
行政处罚权,依据《行政处罚法》的规定可以委托相关部门行使;而行政强制措施,根据《行政强制法》规定不得委托。这样在执法过程中就产生了矛盾:如果工商部门在行政处罚案件办理过程中了出现行政强制措施行为,而行政强制措施不能委托,这就会出现受委托单位在办理行政处罚案件时,不能采用行政强制措施的问题。另外,关于行政强制执行能否委托的问题,由于《行政强制法》对此没有明确规定,根据职权法定的原则,行政机关不得将行政强制执行权委托其他机关行使。但是,现行大部分的行政处罚决定书,多有记载逾期不履行将加处罚款或滞纳金的内容。如果行政强制执行不得委托,那么受委托单位以委托机关名义作出的行政处罚决定,将不能够加处罚款或滞纳金。
摘要:由于建筑施工企业发展迅速,做好施工企业内部控制和财务管理工作,直接关系施工企业的收益。通过对施工企业内部控制和财务管理情况分析,堵塞漏洞,提高财务管理水平,争取最少的投入获得最大的经济利润。
关键词:施工企业 内部控制 财务管理
一、施工企业存在的问题
在施工过程中,施工企业由于投入资源多,占用资金大,建设工期长,涉及环节多,多种利益关系错综复杂,基础资料手续不完备,账务管理滞后等因素,而存在较多问题,影响施工企业的经济利益。基础管理工作薄弱,财务信息不及时,数据缺乏可比性。由于施工任务繁杂,又多是长线项目,内部施工人员变动,会计准则选取的不确定性,使的同一企业不同年度的会计信息不具有可比性;收发材料登记不及时,多种施工资料手续不完备,会计信息不准确,不能准确反映当期的生产经营状况;现场遇到设计变更,工作量调减,合同差异的问题等因素缺少现场人员认可的手续,为今后施工成本的准确埋下了隐患。
财务管理事前、事中、事后监督滞后,特别是事前管理缺乏必要的措施。工程进度款到账后施工企业已按工程进度款的80%支付,但是各项目部在进度款不能及时到位的情况下,已从单位借款或领取部分人工费、材料费、机械费等,到结算时,才发现工程进度款与实际支付的工程款有差异,造成应收账款增加,进度款超额支付现象。施工企业的管理层缺乏统一驾驭全盘资金的能力。只观注支付工程进度款,忽视项目部日常开支发生的工资、机械费,领取的材料等费用,造成多付工程款现象。
二、内部控制的关键
在企业生产经营过程中,内部控制十分重要,企业要健康发展,离不开完善的内部控制,有效的内部控制能够促进实现发展战略,促进提高经营管理效率,促进提高信息报告质量,促进维护资产安全完整和促进国家法律有效遵循。我从工程施工环节分析企业存在的风险和内部控制管控措施。
(一)施工成本的主要风险及管控措施
摘要:我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
关键词:银行存款轮候冻结实践应用民事诉讼
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
二、银行存款轮候冻结实践应用中存在的问题
论文 关键词:银行存款 轮候冻结 实践应用 民事诉讼
论文摘要:我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了 法律 依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的 金融 机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
日本曾因金融动荡而两度冻结的“存款限额保付措施”,在2005年4月 将正式解冻。
所谓“存款限额保付措施”,就是当某家银行破产时,除了不计利息的“结算用存款” 受到全额保护外,活期和定期等存款的存款人只能取回1000万日圆及其利息,而外汇存款则不在保护之列。因此,当存款人拥有1000万日圆以上的资金,要么分别存入不同的银行,要 么牺牲利息把它作为“结算用存款”存入。“存款限额保付措施”启动后的最直接结果,就 是存款人将对自己的存款自负其责,从而 使得存款人对银行的选择变得至关重要。于是,那些实力强、信誉好的银行可能受到越来越 多的青睐,而那些实力弱、信用评级差的银行在经营上将面临着更加残酷的压力。
《日本经济新闻》8月份对113家地方银行领导进行的调查显示,面对“存款限额保付措 施”启动在即,地方银行需要克服和解决的问题依然很多。首先,不良债权问题依然是影响 大多数地方银行经营的一大难题。调查结果显示,91家地方银行认为在20 05年3月末的年度决算时,不良债权余额将比上一年度减少。其中,4家银行认为不良债权将减少40%~50%,60家银行认为将减少10%~30%,27家银行认为减少幅度不足10%。尽管如此,仍有27家地方银行的不良债权比率达7%以上。
其次,邮政民营化可能对地方银行的经营构成威胁。调查显示,多达73%的地方银行认 为,邮政储蓄一旦涉足贷款业务,必然会对地方银行等金融机构构成巨大威胁。为此,33家 地方银行要求政府废除对邮政储蓄的担保,使邮政储蓄与其他银行一样加入存款保险制度, 履行必要的纳税义务,与民间金融机构展开公平的竞争。
第三,“户名汇总”势在必行,但量大繁杂。根据规定,当某家银行破产后,如同一存款人在同一家银行拥有多个账户,就必须对所有账户内的存款余额加以汇总,最终确定向 存款人的支付金额。如果“户名汇总”工作进展不顺,就必然导致 存款支付时的混乱,从而引发一系列社会问题。因此,“户名汇总”工作也成为“存款限额 保付措施”全面启动的前提。而目前只有25家地方银行完成了汇总工作。
为了防止“存款限额保付措施”启动之后出现混乱,日本政府、金融当局和各家银行都 在进行努力。
日本政府和金融当局在制度上为措施的启动进行了法律上的准备。今年6月14日 ,日本 国会通过了《强化金融机能特别措施法》,从而为政府随时向有关金融机构注入公共资金在 制度上铺平了道路。此前,政府向金融机构注入公共资金的法律依据主要有两个,一是《存 款保险法》,二是《机构重组促进法》。《存款保险法》在操作上手续非常繁杂,《机构重组促进法》的适用对象仅限于健全银行之间的重组。仅凭这两个法律,难以迅速解 决面临的难题。
各地方银行也在努力提高效益,增强自身实力,各银行间的重组与合并正在加速。可以说,《强化金融机能特别措施法》的实施,为日本银行间加速重组与合并创造了条件,更为“存款限额保付措施”的启动奠定了基础。随着启动的日子日益临近,日本地方银行间的重组有可能进一步加快。(摘自2004年9月30日《金融时报》)
摘要:我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
关键词:银行存款 轮候冻结 实践应用 民事诉讼
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
摘要:我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
关键词:银行存款轮候冻结实践应用民事诉讼
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
摘要:我国的《民事诉讼法》、最高院关于适用民诉法的司法解释及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》中对于银行存款均规定了人民法院在执行程序中有查询、冻结、扣划的执行措施,并且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中第28条规定:“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当制作笔录,并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字,或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”这就为执行程序中对银行存款进行轮候冻结提供了法律依据,而在执行工作的实践中,对于被执行人的银行存款,尤其是发放工资的银行帐户的轮候冻结措施却存在着应用难,甚至是无法应用的问题,这也就是此款规定中有关银行存款轮候冻结的规定成为一款无法实现的空条文,笔者也仅就在执行实践中遇到的问题提出了相应的思考。
关键词:银行存款轮候冻结实践应用民事诉讼
一、轮候冻结的条件
按照最高院的司法解释第28条的规定,对银行存款的轮候冻结应符合以下条件:
1、轮候冻结的存款已被本院或其他法院另案采取冻结措施;
2、轮候冻结的生效以先前采取冻结措施的另案执行程序终结为前提;
3、轮候冻结应向有协助义务的金融机构或其他有储蓄单位送达法律文书,登记在册。
轮候冻结被执行人的银行存款,尤其是被执行人单位发放工资的帐户存款更应符合以上条件。
在一起非法倒卖成品油的案件中,工商部门参照国家工商行政管理总局关于擅自从事成品油经营活动是否构成投机倒把行为的答复(工商公字[2001]第90号),以当事人涉嫌投机倒把行为,依据《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《条例》)第七条第二款规定,通知银行对当事人用于倒卖成品油的银行帐户的存款予以暂停支付;当事人开户银行随即提出异议,认为根据《商业银行法》第二十九、三十条,工商行政管理机关无权暂停支付这笔银行存款。对此争议,我们认为,在现有法律规定下,工商机关仍有权暂停支付投机倒把行为人的银行存款。
一、双方的法律法规依据
1、《商业银行法》第二十九条第二款规定:对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。第三十条规定:对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。
不难看出,根据《商业银行法》只有“法律”规定才能实施冻结措施,而且这里法律是指狭义上的法律,不包括行政法规、地方法规和规章等等。例如:《刑事诉讼法》117条规定:人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。《民事诉讼法》第221条规定:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
2、《条例》第七条第二款规定:对投机倒把行为人的银行存款,经县级以上工商行政管理局局长批准,可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付。与之对应,《条例施行细则》第十三条第二款规定:对投机倒把行为人的银行存款,必要时经县级以上工商行政管理局局长批准,工商行政管理机关可以书面通知其开户银行暂停支付。暂停支付的数额不得超过违法金额的数额。暂停支付的时间不得超过三个月。
这里有两个不同的法律用语,即《商业银行法》中规定的是冻结,而《条例》中规定的是暂停支付。根据现行法律,工商部门的确无权冻结个人和单位帐户内的存款,但是否有权暂停支付呢?
二、暂停支付和冻结
我们认为,要搞清楚这个问题,关键是看暂停支付和冻结是不是一个概念,有人认为暂停支付就是冻结,从而认定工商部门无权采取此项措施,但我们认为二者既有相同之处又有实质不同: