破产制度的要义是“立”不是“破”
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历经八年坎坷，新《破产法》的出台似乎仍然是一个难题。究竟是什么在阻碍着新《破产法》的出台？当然有各种实际的困难，但更主要的恐怕还是观念问题。任何一项新的法律制度的实施都会面对一些困难，《破产法》也不例外。使新《破产法》比其他法律更难以出台的，是两种广泛流行的模糊认识。
第一种认识是从字面上和表面现象上去理解破产，而不去深究它的经济含义，从而把破产看成一种负面的、破坏性的、需要社会去“承受”的一种东西。一说到破产，立刻想到工人失业、工厂关闭、银行贷款损失。因此对破产采取一种“能不破就最好不破”的回避态度。
这种认识是基于过去几十年形成的对市场经济的偏见。实际上，破产制度是一种建设性的制度，是市场经济制度的主要支柱之一。市场经济为什么需要破产制度？主要原因是两个。其一，破产制度明确界定了债务人无力清偿到期债务时债权人和债务人各自的权利和义务，从而对双方都起到了保护和约束的作用。有了这样一种制度，债权人和债务人在发生债务关系之前就可以清楚地知道，一旦发生无力清偿时会是什么结果，从而在开始订立契约时就把可能的风险计算清楚。如果没有这样的制度，各种利益主体或者会尽可能回避与别人发生债务关系，或者在发生债务关系之后动用非正当的手段保护自己的利益。因此，健全的破产制度是债务融资得以有效率的一个基本的制度性基础设施。其二，企业破产是经济资源的一种“解放”和再分配。一个企业决定搞一个项目，通过借贷关系动员一批资源，包括劳动力、资本和土地。但项目永远有成功和失败两种可能。如果项目失败了，破产制度就提供了一个法律和制度框架，使这些资源能够尽快被“解放”出来，得到最有效率的再分配，以便“人尽其才、物尽其用”。所以，破产制度的要义不在于“破”而在于“立”。
说到借贷关系和破产制度，很多人首先会想到银行和企业。实际上，破产制度的意义要广泛得多。比如每年春节前都会发生大量拖欠民工工资的事情，这些被拖欠工资的民工实际上就是他们老板的债权人。保护债权人利益在这里就是保护劳动者的合法权益。而保护劳动者的合法权益意味着硬化企业雇主的预算约束，促进劳动力资源的配置效率。另外一个例子是独立董事制度。独立董事制度要起作用，董事必须承担相应的法律责任，一旦被发现没有忠实履行自己的职责，应当受到经济处罚。如果董事受到处罚却拿不出那么多罚金怎么办？如果没有破产制度，结果很可能是“要钱没有、要命有一条”。预期到这种结果，董事就不会把处罚太当回事情。所以，在这个意义上，破产制度影响着一个公司治理的有效性。这两个例子从不同的角度说明，破产制度其实是市场经济中调节人们之间经济关系的一种基本制度，并不是一种简单的把工厂关掉、让工人失业的制度。
由于长期以来人们习惯于从“破”的方面而不是从“立”的方面理解破产制度，以及过去国有企业“一统天下”的地位，就产生了阻碍新《破产法》出台的第二种模糊认识，即认为社会还没有足够的承受能力，因而新法出台的条件还不具备。这样的认识使人们总是把关注的焦点集中于国有企业，很少记起甚至完全忘记非国有企业。由于国有企业几十年“只生不死”，积累了一大批早已失去生命力、除破产别无它途的企业，所以新法一旦实施，社会震动自然会很大。出于这方面的考虑，新法的最初几稿曾有一章所谓“国有企业破产的特别规定”。后来的稿子取消了这一章，试图为国有企业和非国有企业设立一个统一的制度，但新法的出台也就更难了。
这种对国有企业的集中关注所导致的一个客观后果是，国有企业的问题拖了非国有企业的后腿。这实际上是可以避免的。经过多年的改革和调整，国有企业对中国经济增长的贡献其实已经远没有那么重要，过去几年中国的GDP有三分之二是非国有部门创造的。从就业角度看，国有部门2000年的就业总人数只有7878万人，占全国就业总人数的11％，其余89％都在非国有部门。尽管非国有企业破产并不存在所谓“承受能力”问题，但它们至今没有一套完整的破产制度为之服务。因此，从推动经济发展的现实需要出发，考虑新《破产法》出台的问题时首先应当从“立”的角度出发，着眼于为非国有经济的发展创造更为健全的制度环境。解决国有企业的问题可以放在第二位，没有必要把非国有企业与国有企业绑在一起。如果国有企业适用新法仍然有困难，可以按世界银行2000年的有关研究报告的建议，尽早实施新法，同时限定在若干年之内不适用于全部或部分国有企业。这样既可以保证新法的完整性，又可以摆脱国企问题的拖累，尽早为非国有企业提供一个比较健全的破产制度。
随着银行的商业化、金融领域的逐步开放，这种对国有企业的“优惠”所带来的社会成本会逐步降低，因为这种“优惠”地位会越来越成为国有企业进行债务融资的阻碍。因此，新法实施之后，解决国企问题的条件也会逐步成熟，“双轨并存”的时间不必很长。