犯罪中止“自动性”判断标准新论

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一、基本案情

某晚甲男在某公交车站附近劫持乙女后，意图进行奸淫，遂用暴力将其制服，在抠摸其时发现乙女尿便失禁，顿觉恶心，遂放弃奸淫逃离现场。乙女颈部受伤，经鉴定为轻微伤。几天之后，甲在该地再次实施行为时被事先布控的民警抓获。经审判，人民法院判决甲男构成罪（未遂）。

二、分歧意见

在办理该案时，司法人员对甲男构成罪没有争议，但对于犯罪未遂还是犯罪中止争议较大，主要有两种分歧观点：

第一种观点认为是犯罪中止，理由是：根据社会一般人的标准，在被害人尿便失禁的情形下，行为仍然能够继续进行，甲男在能将进行到底的情形下自愿放弃行为，完全符合中止犯“自动性”的本质特征。

第二种观点认为是犯罪未遂。理由是：本案出现了不能将进行到底的客观障碍，即发现被害人尿便失禁使其产生厌恶之情，此障碍足以阻止行为人继续实施行为，因而行为人放弃并非自愿，而是属于典型的障碍未遂。

三、评析意见

我们赞同第二种观点，但理由有所不同。本案认定未遂的理由在于甲男放弃犯罪的主要原因是嫌恶被害人，停止犯罪的动机中缺乏真诚悔悟、同情、怜悯等伦理要素，行为人的主观恶性并未降低，人身危险性并未减小，因而不符合中止犯应当减轻或者免除的刑罚的立法原意，不能认定为自动中止犯罪。

（一）犯罪未遂与犯罪中止判断的三个关键

犯罪未遂与犯罪中止都属于犯罪的未完成形态，二者区别的关键在于未完成犯罪的原因不同。前者是犯罪人因意志以外的原因被迫放弃犯罪；后者则是行为人在自认为能将犯罪进行到底的情形下自动放弃犯罪。一般情形下人们根据上述标准能够将二者区分开来。

但是，实践中当行为人因嫌恶之情放弃犯罪，或因遇到熟人放弃犯罪、担心被发觉放弃犯罪、因对象不符合嫌疑人事先预想的条件而放弃犯罪等情形，也就是说，当行为人在实施犯罪过程中因遇到一定的障碍而放弃犯罪，且该障碍对行为人放弃犯罪意图的作用力之大小存在差别时，行为人放弃犯罪究竟是“自动”还是“被迫”往往存在较大争议，因而导致犯罪未遂与犯罪中止判断上的困难。

“自动”还是“被迫”判断上的分歧点集中在三个问题上：（1）在对行为人自认为能将犯罪进行到底判断时，究竟采用一般人标准还是行为人的标准？（2）在某种犯罪障碍对行为人放弃犯罪意图作用力的大小存在差别的灰色地带内，自动性和被迫性界限在哪里？（3）自动性与被迫性的界限在司法实践中如何判断？三个问题的回答都有赖于一个前提的厘清，即中止犯较之于未遂犯更宽大处理的理论根据是什么。

（二）中止犯宽大处理的理论根据

世界多数国家刑法将中止犯与未遂犯做出区分的同时，[1]都对中止犯在立法上给予更宽大的处理，尤其是德国刑法规定对中止犯不予处罚。根据我国刑法第24条规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。而对于未遂犯，则是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，二者处罚显然不同，因而，正确理解中止犯的立法目的，探究中止犯宽大处理的理论根据，对于中止犯与未遂犯的区分有着重大指导意义。目前，学界主要有几种观点：

1.政策说。政策说又分为一般预防政策说和特别预防政策说。前者以李斯特提出的“金桥”理论为代表，认为可以激励行为人中断犯罪行为，从而为走上犯罪道路的行为人架起一道“返回的金桥”。后者则认为，行为人的危险性不仅是刑事责任的基础，也是其再犯罪的原因，刑法规定对中止犯减免刑罚是为了鼓励犯罪人中止，消灭、减少其危险性，从而不再继续犯罪。[2]

2.法律说。法律说主要包括“违法性减少、消灭说”和“责任减少、消灭说”。前者认为，基于自己的意志中止犯罪时，受行为主观方面的影响，违法性便减少、消灭；后者认为事后撤回犯意是行为人的规范意识起作用的结果，因而非难可能性就减少、消灭。[3]

3.法律、政策并合说。该说认为，仅用法律说或刑事政策理论都不能完全说明中止犯减免刑罚的理由，必须将二者结合起来。刑法规定不处罚中止犯时，是以政策说为基础的并合说；刑法规定对中止犯减免刑罚时，则是以法律说为基础的并合说。[4]

4.刑罚目的说。该说认为，自愿中止犯罪的施行或者设法防止犯罪结果发生的人，其犯罪意志远非犯罪既遂之人可比，其危险性格也远比一般犯罪人为低，其撼动社会的程度已大为消减，从一般预防或者特殊预防的观点看，刑罚没有发动的必要。[5]

我们认为，探究中止犯宽大处理的理论根据，既要借鉴、吸收国外的刑法理论，又要立足于我国刑法规定，应当在中止犯与未遂犯、既遂犯处罚的比较中获得合理解释。基于上述思路我们认为，我国刑法关于中止犯应当减、免刑罚的理论根据是“主客观相统一的社会危害性说（客观危害较小、主观恶性降低）”和“刑罚目的说”的并合理论。前者能够说明中止犯应当减轻处罚的理由：中止犯相对于既遂犯客观危害较小，相对于未遂犯行为人主观恶性降低；后者能够解释中止犯应当免除刑罚的理由：行为既然没有造成刑罚意义的实际损害，并且行为人应予刑罚惩罚的人身危险明显降低，从一般预防或者特殊预防的角度没有适用刑罚的必要。

（三）犯罪中止“自动性”判断的三个标准

我们认为，自动性判断标准应当从一般人标准转向行为人标准，在某种犯罪障碍对行为人放弃犯罪意图作用力的大小存在差别的灰色地带内，自动性和被迫性界限在于中止的动机的考量，当犯罪动机中包含真诚悔悟、同情以及怜悯等伦理因素时应认定为犯罪中止，当中止动机中不包含上述伦理因素时应认定为犯罪未遂。

1.自动性判断标准：从一般人到行为人。一般人标准与行为人标准影响“自动性”认定结论仅在于以下两种情形：一般人认为能够继续实施犯罪而行为人认为不能，进而停止犯罪的；一般人认为不能继续实施犯罪，但行为人认为能够继续实施，进而停止犯罪的。前一种情况下，采用一般人标准会得出犯罪中止，行为人标准会得出犯罪未遂。后一种情形下，结论正好相反。目前，世界各国的通说大多采取一般人的客观标准。但我们主张应从一般人标准向行为人标准转变，具体理由主要有两点：

（1）如前所述，我国中止犯应当减免刑罚的根据一方面在于客观危害较小，另一方面在于行为人主观恶性、人身危险性的降低。后一方面主要体现在行为人的主观方面，即自认为能够继续实施犯罪，却停止了犯罪。如果以一般人作为判断标准的话，不能反映出行为人的主观恶性与人身危险性，也与中止犯减免刑罚的根据背道而驰。例如，被告人甲以漂亮的女性作为奸淫对象，甲看到乙女的背影以为其是美女，将乙女按倒在地意图奸淫时，发现乙女非常丑陋，顿时兴趣全无，放弃对乙女的害。按照一般人的理解，丑陋不能成为甲继续实施犯罪的客观障碍，因而认定为犯罪中止。由于没有造成损害，依照我国刑法规定应当免除处罚。但这样的处理结果恐怕连主张一般人标准的人都不能接受，原因就在于甲停止犯罪的原因不是主观恶性的减少、人身危险性的降低，而是乙女作为犯罪对象不符合甲事先设定的条件。如果依法对甲免除刑事处罚，甲同样还会继续寻找犯罪目标实施犯罪，难以起到犯罪预防的功效。其次，对于丑陋能否成为继续实施犯罪的客观障碍，以及丑陋是否达到足以抑制犯罪的程度，往往因人而异，所谓“一般人的标准和理解”，并未统计学意义上的数据支持，采取一般人标准在实践中难以贯彻执行，不过是司法人员作为支持自己判断的一种理由和说法，更多地起到修辞作用。

（2）主客观相统一是我国刑法学界公认的定罪和量刑原则。而这里的主客观都是指“行为人”的主客观，而不是“一般人”的主客观。一般人标准意味着将一般人的主观认识强加在行为人身上，在“一般人认为不能继续实施犯罪，但行为人认为能够继续实施，进而停止犯罪”的情形下，其处理结论对行为人不公平；而在“一般人认为能够继续实施犯罪而行为人认为不能，进而停止犯罪”的情形下，其处理结论又会纵容犯罪。世界各国采取一般人标准主要是基于案件事实证明的考虑，担心采取行为人标准会导致过于依赖行为人的口供，进而造成犯罪未遂或者犯罪中止认定的困难。我们认为这种担心并不能成为采用一般人标准的理由，因为采取什么标准与能否证明是不同层面的问题，前者是更高层次的标准问题，后者是如何证明的操作问题。如果实在不能确定行为人是否能够继续实施犯罪，则可以朝着有利于行为人的方向推定。特别指出的是，一般人标准往往是学界的观点，而实务部门通常采取行为人标准，这在一定程度上反映了理论界的担心是没有必要的。

2.自动性和被迫性界限――中止动机的考量。在某种犯罪障碍对行为人放弃犯罪意图作用力的大小存在差别的灰色地带内，自动性和被迫性界限的确难以判断，实践中往往形成“公说公有理、婆说婆有理”的局面，这种情况下必须考虑引入新的因素以增加判断的科学性和合理性。

从理论上说，自动性与被迫性难以界定的一个重要原因在于学界通说将中止犯的范围理解的过于广泛，以致难以厘清其与障碍未遂的界限，因而考虑对中止犯进行限缩性解释。“因为中止犯的法律待遇较之于未遂犯更为宽大，其构成要求也必须更为严格。从预防犯罪的角度考虑，只有诚挚悔悟者，社会危险性才较低，也才值得宽宥。待时而动的人，都还埋藏着危险性格，如果对其一并给予中止犯的宽大待遇，特别预防、一般预防的刑法目的都很难实现。”[6]我国中止犯给予宽大处理的根据是主客观相统一的社会危害性和刑罚目的的并合理论，中止犯比未遂犯给予给予更为宽大处理的理由是主观恶性减小和人身危险性的降低，而中止的动机恰恰能够较为准确反映上述两种因素，因此，在灰色地带内中止动机作为新的因素予以考虑更为科学合理。

3.界限的司法判断――中止动机中是否包含真诚悔悟、同情、怜悯等伦理要素。中止动机中包含真诚悔悟、同情、怜悯等伦理要素，准确反映了行为人主观恶性的减小和人身危险性的降低，因而应当认定为中止犯，反之，应当认定为未遂犯。中止动机中是否包含真诚悔悟、同情、怜悯等伦理要素是自动性与被迫性司法判断的界限所在。

不论在德日等大陆法系国家，还是在我国刑法学界占支配地位的观点认为，自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，不论是悔悟、同情，还是惧怕惩罚、争取宽大处理，都不影响犯罪中止的成立，他们认为，设立犯罪中止制度的一个重要立法理由在于，通过减免刑罚的奖励以鼓励行为人中止犯罪从而最大限度地保护法益，因而对犯罪中止的自动性应当尽量从宽的解释和认定。在我们看来，支配观点是建立在“行为人知道中止犯的宽大规定”这样一个理论假设前提之上，但实践中有多少人知道该规定、又有多少人是因为知道该规定而中止犯罪的，都有待于进一步实证考察，因而这个前提本身存在问题，其解释的科学性令人质疑。正是自动性与被动性认定上的模糊性，上述观点者一方面认为因听到警笛声以为警察来抓捕自己被迫逃离现场属于犯罪未遂，另一方面又认为因惧怕刑罚处罚放弃犯罪属于犯罪中止。[7]这样的观点容易令人产生疑惑：难道怀疑是警察来难道不是惧怕刑罚处罚吗？为什么前者定未遂而后者定中止呢？

不考虑行为人的悔罪动机，将因担心告发、畏惧刑罚、嫌恶被害人而放弃犯罪都解释为犯罪中止的通说观点和做法，缺乏坚实的理论根据，违背了中止犯的立法原意，难以实现犯罪预防的立法目的，也造成犯罪中止与犯罪未遂界分的困难。尤其在基于轻微客观障碍而放弃犯罪的认定上，上述观点不仅难以自圆其说，而且有时自相矛盾，不能为司法实践提供比较明确的操作标准。反之，将包含真诚悔悟、同情、怜悯等伦理因素的中止动机作为自动性判断的标准，恰好能够克服上述弱点和缺陷，因而值得提倡。真诚悔悟、同情、怜悯等伦理要求不但没有混淆法律与道德的界限，反而彰显了规范的伦理要求。

注释：

[1]有的国家，如德国、日本、意大利将中止犯作为广义未遂犯的一种（中止未遂），对这些国家而言，中止犯与未遂犯的区别便是中止未遂与普通未遂的区分问题。

[2]参见牧野英一：《刑法总论概要》，成文堂1979年版，第120-121页。转引自张明楷：《未遂犯论》，法律出版社和成文堂联合出版1997年版，第332、338页。

[3]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社和成文堂联合出版1997年版，第332、338页。德国理论界的赦免与奖赏理论可归入“责任减少、消灭说”。

[4]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第303页。

[5]Berz，aaO.，S.23.转引自林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第60页。

[6][台]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第64页。

[7]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第290、306页。