浅析私募基金与非法集资的区别

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非法集资行为与私募的主要特征是不相容的，然而在我国，私募的实际运作并不完全规范，非法集资活动屡屡把自己打造为私募的形象或直接冠以私募之名，故非法集资活动与私募之间尚存在很多模糊的边界，令公众难以辨识。

私募行为与非法集资行为一定程度上具有类似的特点，故前者很容易触犯后者的边界，那么，应该如何对两者的边界进行区分，有效避免前者向后者转化？投资者应如何正确识别私募与非法集资？首先可以通过下图进行简单判断。

1 私募与非法集资边界模糊

广义的私募，指非公开募集资金的行为。这种投资形式应当具备一定的特征，达到一定的标准，并以此区别于公募或者非法集资行为。

根据不同的标准，私募有不同分类。根据募集资金的用途可分为私募股权基金和私募证券基金，根据募集资金的方式可分为公司式募集、契约式募集、有限合伙式募集等。2011年11月2日，国家发改委办公厅出台《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（以下简称《通知》）进一步详细规定：“股权投资企业的资本只能以私募方式，向特定的具有风险识别能力和风险承受能力的合格投资者募集，不得通过在媒体（包括各类网站）公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等），直接或间接向不特定或非合格投资者进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。”

目前我国对界定“私募”行为的标准比较一致，包括：

（1）人数限定。

（2）不得定期返息。

（3）不得公开募集。

（4）单个投资者投资金额不得少于100万元人民币。

（5）3名以上高管。

（6）工商注册及备案。

而根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，非法集资行为是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。为了惩治非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银监会等有关单位研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第1条规定，同时符合以下4种情形的行为被界定为非法集资：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

从《解释》的规定来看，非法集资行为与私募的主要特征是不相容的，然而在我国，私募的实际运作并不完全规范，非法集资活动屡屡把自己打造为私募的形象或直接以私募为名，故非法集资活动与私募之间尚存在很多模糊的边界，令公众难以准确辨识。

2 非法集资

央行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发[1999]41号）指出，非法集资具有如下特点：未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；向社会不特定对象即社会公众筹集资金；以合法形式掩盖其非法集资的性质。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列4个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

3 非法集资活动典型表现形式

非法集资活动的典型表现形式可从两个层次理解。

首先，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，且同时具备以下4个条件：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

其次，符合上述情形，并实施下列行为的是典型的非法集资活动：

（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。

（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的。

（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的。

（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的。

（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。

（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的。