资本外逃的代价

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国内企业通过完全合法的外资并购安排，最终却可导演出资本外逃的非法结果，对此，政府有何应对之法？

陈先生一家世代经营服装制作。到陈先生手中，生意规模达到了顶峰：截至2001年底，陈氏制衣公司的净资产达到了人民币1亿元，2001年度的利润也达到了近3000万元，公司经营状况和财务状况都非常良好。但是，陈先生却因一件与当地政府的误会萌生退意，多年的商场拼杀也使陈先生感觉疲惫，陈先生计划将公司出售，然后将出售所得兑换成外汇汇往澳洲，陈先生的妹妹早年已移民至此，陈先生也有此计划。

出售公司是一重大事情，一向谨慎的陈先生咨询律师，律师在听取了背景介绍后，告诉陈先生：即使公司能顺利出售，陈先生移居海外后，也不能一下子将全部款项兑换成外汇汇出。除非陈先生将公司直接出售给外商，取得外汇收入。根据外汇管理条例，个人移居境外后，仅可将其境内资产产生的收益（如银行存款利息、房产租金、投资收益等），兑换成外汇汇往境外。

陈先生的一位金融界的朋友给出了一个主意：第一步：让陈先生的妹妹在英属维尔京群岛（BVI）注册一家空壳公司，然后，将该公司赠送给陈先生(陈先生成了该BVI公司唯一的股东)；第二步：由该BVI公司收购陈氏制衣有限公司的全部股权，收购价格定为人民币100万元（与陈氏制衣公司的注册资本相同），收购款项在一年内付清。这样陈氏制衣公司就变更成了一家外商独资企业；第三步：陈氏制衣公司将所有经营性资产、业务出售；第四步：出售完毕后，将陈氏制衣公司进行清算。清算后，就可以把属于BVI公司所有的全部人民币合法兑换成外汇汇往境外。

真的是绝妙的安排，每一步在形式上都合乎法律：首先，在境外成立BVI公司，完全适用BVI当地法律，陈先生又是以受赠方式取得该公司的控制权，完全不违反中国的任何法律；其次，BVI公司收购陈氏制衣有限公司的股权，从而将陈氏制衣有限公司变更为一家外商投资企业，是要经过外经贸主管部门同意的。至少截至目前，这样的收购获得批准并不太难，而且，根据经验，外经贸主管部门甚至不关心收购对价。一旦取得外经贸主管部门核发的外商投资企业批准证书，并经过工商变更登记，陈氏制衣公司就是一家完全合法的外商投资企业；第三，外商投资企业出售经营性资产和业务一般也不需经过任何政府部门的审批，外商投资企业的清算也有据可查，清算后归外方投资者的人民币兑换为外汇汇出也符合外汇管理法规。

但是，每一步都合法的安排偏偏导演出一个为外汇管理法规所禁止的结果：陈先生的资产转移到境外去了，我国的外汇储备减少了大约1200万美元。这实际上就是资本外逃的一种方式。

资本外逃得以实现的核心在于外资并购过程中并购对价严重偏离并购对象的真实价值。如上例，如果BVI公司以公允价格收购陈氏制衣公司，则意味着首先有相当于1亿元的外汇汇入境内，这样，即使陈先生最终仍能把其资产转到境外，国家的外汇储备也不会有大幅度的减少。

资本外逃是对外资并购施行监管时不得不面对的难题。说这是一个难题，就在于不容易找到有效的监管办法：由于上述方式的资本外逃得以实现的关键是在外资并购的对价上作文章，因此，不少人建议对并购的价格进行管制，例如，要求像转让国有资产一样进行评估，并规定转让价格不得低于评估价的一定比例（如90％），但是，对私人财产的转让价格进行干预显然缺乏法律依据，而能够自由定价是私人产权概念的应有之义。如上例，陈先生有权按照其认为合适的价格转让其拥有的资产（陈氏制衣公司的股权），他甚至可以将其资产分文不收奉送，政府也无从干预。另外，通过限定外资并购后企业的解散时间等方法也缺乏法律支持。在外经贸部正在制订的《外国投资者向境内企业参股或购买资产的暂行办法》（草案）中，我们似乎也看到了外经贸部面临的困惑：草案一方面规定并购的交易价格由当事人确定，同时又要求当事人向审批机关提交确定价格的依据和说明，分明是想管又恐无据，不管又怕失控。

对此类资本外逃的行为似乎已经无计可施，但事实并非如此，在上述分析中，我们忽略了实际操作中的一个十分重要的关键点――税收。政府有权以其认为公允的价格确定课税依据，实际上，从当事人的角度看，以本文所述方式实施资本外逃可能需付出极高的成本：首先，在陈先生将陈氏制衣公司的股权转让给BVI公司的过程中，虽然政府无权干预转让对价，但若税务部门经评估认为转让的公允价格应为1亿，则陈先生在此过程中要交纳1980万元的所得税（个人转股所得税率为20%）。在BVI公司清算过程中，假如最后归BVI公司所有的人民币为1亿元，则BVI公司由于是以100万元的对价取得这些资产的，其所得税为3267万元（税率33％），合计为5247万元，总税率达到53%。如果在这样高的成本面前，仍要选择外逃，不是我们的投资环境出了大问题，就是该人的脑筋出了大问题。

至此，我们就可以大松一口气了：政府只要把好征税关就足以遏制住利用外资并购实现资本外逃的念头了。（作者系安理律师事务所合伙人）