存量房网签与房屋登记的冲突辨析

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案情介绍：邸先生夫妇购买符女士的房屋后，支付了大部分购房款并办理了网签。符女士在网签后竟然将房屋又抵押给某银行并拿到了88万元贷款。邸先生夫妇遂将B市住房和城乡建设委员会（以下简称住建委）告上法庭，要求撤销其作出的涉案房屋抵押登记。一审法院认为，B市住建委在进行抵押权登记申请审查时没有尽到审慎的注意义务，未能通过其管理的网签系统核查到涉案房屋此前已出售的事实，在涉案房屋存在财产争议的情况下，未对该事实进行必要的进一步核查就作出涉案抵押登记行为；某银行辩称其最高额抵押权系善意取得，没有法律依据，法院不予采信。一审法院判决撤销B市住建委在涉案房屋上设立最高额抵押权登记、向某银行颁发房屋他项权证的行政行为。二审法院维持原判。

在产权交易与不动产登记分离之前，房地产行业管理部门既是房屋登记机构也是房地产市场监管机构，也就是说合同网签和房屋登记是一家。法院认为“未能通过其管理的网签系统核查到涉案房屋此前已出售的事实，在涉案房屋存在财产争议的情况下，未对该事实进行必要的进一步核查就作出涉案抵押登记行为”是主要原因。换句话说，如果不做存量房网签，这案件岂不是与房屋登记机构（房地产行业管理部门）无关？

一、存量房网签的依据

国务院办公厅在《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（〔2010〕4号）中明确提出了“进一步建立健全新建商品房、存量房交易合同网上备案制度，加大交易资金监管力度”的要求。

虽然中央政府的要求是网上备案，但结合电子政务的要求以及管理便利性的需要，各地方在操作时无一例外地选择同时建立网上签约、网上备案、资金监管平台。对保障交易安全而言，这三者不可或缺，但本案仅涉及网上签约及网上备案。

二、存量房网签的法律定位

在存量房网签的相关法律法规出台之前，笔者理解为这是中央政府对行业主管部门及其下级管理部门的一项工作要求，而不是赋予一种法定义务。行业管理部门如果落实了这项工作，则体现了为人民服务的宗旨意识；未落实，亦不会导致行政不作为的后果。基于此，各地在操作时，有的自行建立平台，有的委托第三方建立平台，还有的委托第三方管理，这都是可以理解的。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。故房屋买卖合同应当由双方采用书面形式签订。当然，这与网上签约并不矛盾，因为在签订网络合同之后，各地均设有合同打印及双方当事人签字的流程。但问题是，在当事人提交备案时，行业管理部门是无法查证当事人是否已经签字、签字是否属实以及是否转让方真实意愿体现。因此，无论从法律上还是客观上，即便当事人对网上合同提交备案，行业管理部门也无法对合同内容的真实性进行审查，自然也不能因此对转让方的所有权设立限制，因为合同备案不等同于预告登记。

三、本案中物权与债权关系

鉴于交易双方当事人已经订立房屋买卖合同，并已申请备案，行业管理部门推定这是双方真实意愿的体现，合同成立，受理并办理存量房合同备案。如果不是当事人约定，那么备案不是合同生效的条件，同样，撤销备案也不是解除合同的前提。因此，即便网上合同是双方当事人真实意愿的体现，由于法律没有赋予备案特别的约束力，按照物权法定原则，行业管理部门不能也不应当为拟转让房屋的权属设立限制。

本案争议房屋上存在一个因买卖产生的债权以及所有权和抵押权两个物权，并发生冲突。相对债权而言，物权因法律赋予其直接排他性，而应给予优先的保护。故此，因买卖所产生的债权不能对抗原始的所有权登记，进而影响原所有权人设立抵押。

四、该房屋可否设立抵押权

对于“涉案房屋存在财产争议”，这个观点是可以接受的，因为毕竟签定了买卖合同，并部分履行（付款及交付）。但这种财产争议是物权争议吗？双方当事人签订了存量房买卖合同后，可能存在当事人违约、合同解除等情形，这些财产争议并不等同于所有权争议。如果这种争议可以限制物权，那么置查封、冻结、异议登记于何地？

《物权法》有“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的规定。笔者理解这里的所有权、使用权应当是分别针对于不动产和动产，亦即“不动产所有权、动产使用权不明或者有争议的”不得抵押。之所以这么理解，是由不动产与动产的物权公示方式所决定的。可以为这个观念佐证的是，法律法规并不要求登记机构在办理不动产抵押登记时，对不动产的使用情况作调查。

因此，以存在财产争议为由直接限制权利人行使权利，是不妥当的。至于抵押权是否善意取得，也就不言自明了。

五、登记机构如何应对

不管产权交易与不动产登记是否分离，也不管本案是否会进入再审程序，为了减少风险，笔者认为，在存量房网签与登记的衔接中，应当引入预告登记。具体思路如下：

第一，行业管理部门应给予双方当事人风险提示，并告知备案不产生限制物权或物权变动的效力。

第二，行业管理部门应告知买受人，物权的变动以登记为准，办理房屋登记并取得房屋所有权证（不动产权证）方可获得房屋所有权。

第三，如暂时不具备办理转移登记的条件，应建议买受人在一定的期限内（建议不要超过《不动产登记暂行条例》规定的登记时限）申请房屋所有权预告登记。

第四，当事人在规定的期限内既不申请转移登记亦不申请预告登记的，期限届满后，按自动撤销备案处理（双方所签合同效力不受备案撤销影响）。

第五，登记机构受理登记时，除正常审查外，同时核查该房屋有无网签记录，直至登记机构独立于房地产行业管理部门为止，即便这个做法没有法律依据。