论刑事二审发回重审制度之重构
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[摘要] 二审发回重审制度功能异化，降低了诉讼效益，浪费了司法资源，与程序正当和诉讼人权的理念相违背。对此，学者提出了解决问题的不同观点，立法也已予以回应。但学者的观点单独来看都没有充分的说服力，其给出的制度设计仍显得片面与模糊；法律修改幅度不大，同实务中暴露的问题未形成一一对应关系。划分层次，区分情形地对二审发回重审制度进行重构，仍显得十分必要。
[关键词] 二审；发回重审；重构
[中图分类号] D920.4
[文献标识码] A
[文章编号] 1671-5918（2016）01-0073-03
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.01.034
[本刊网址] http：//
针对二审发回重审造成的诉讼效率低下、超期羁押、重复等后果，已有学者透过问题表面进行分析，认为实务中二审发回重审出现功能异化，已经偏离救济的立法本意，而颇有惩罚的意味。本文将对实务中二审发回重审功能异化、学界观点和立法响应进行概述，并在此基础上尝试对现有制度进行重构，使其更加明确化、具体化，便于操作。制度重构，本质上是权衡不同诉讼价值，对其相互关系进行调整。
一、概述
二审人民法院审查一审刑事判决，发现有认定事实不清、证据不足或审判过程存在重大程序瑕疵的，予以撤销原判，发回重审。这里的发回重审对象限于经一审法院审理而作出的实体判决，不包括二审法院撤销不予受理、驳回裁定或确定管辖问题而启动审判程序的形式裁判。设立该制度的立法本意是更好地发现案件真实，不枉不纵，节约诉讼资源，提高诉讼效益，但在实务中该制度的功能出现异化：（1）发回重审成为上下级法院之间相互推诿的手段，一审法院认定事实不清而草率裁判，二审以事实问题发回重审。毕竟，虽然有证明标准却无明确的事实认定程度的要求。（2）对“疑罪从无”原则贯彻不彻底，一审法院对疑罪仍然作出有罪判决；二审发回重审，在阐述理由和法律依据的同时甚至指导或暗示一审法院“疑罪从有”“疑罪从轻”；二审查明案件事实或认为一审认定事实清楚，达不到有罪证明标准时仍然以事实问题为由发回重审。（3）发回重审看似是种对一审法院的监督或否定性评价，实则一审法院获得了再次审判的机会，控方也获得了再次追诉的机会。若仅控方提起上诉、抗诉，发回重审使得被告不自主地继续涉人诉讼；不论控方是否接受原判决，若被告提起上诉，发回重审说明一审法院审判存在问题，而讼累的苦果只有被告一方承担。
相对应的，学界存在解决问题的三种声音：（1）重新确立发回重审的条件，特别是明确“事实不清、证据不足”的标准。（2）鉴于发回重审容易造成司法资源浪费、诉讼拖延、纵容一审轻率裁判，并且以事实问题发回重审与无罪推定原则相违背，应当废除该制度。（3）改良现有制度，或是限制发回重审次数，或是增加对发回重审的外部监督。
有关二审发回重审的规定始见于1979年《刑事诉讼法》第136条，1996年《刑事诉讼法》第189条复刻了前者的规定，被给予众望的2012年《刑事诉讼法》对此进行了修改，在原法条基础上增加一款，即因事实不清或证据不足发回重审的案件，再次进入二审程序的，二审法院应当自为裁判，不得发回重审。这就在很大程度上矫正和防范了发回重审制度的功能异化，避免了相互推诿、反复不定的情况发生，保证了诉讼效率，控制超期羁押，体现了诉讼人权理念；同时保留了一审法院纠正错误、重新查明案件事实的一次机会，兼顾了发现案件真实的刑事诉讼目的；对事实问题仅得发回重审一次，案件再次进入二审程序时，经二审法院审查或通过审判活动查明，认为事实清楚、证据确实充分的，应当维持一审判决、自为有罪判决或改判，经法庭调查、法庭辩论仍然不能认定被告人有罪的，应当依法宣告无罪。
2012年《刑事诉讼法》的修改体现了对发回重审制度进行改良的一种思路。另一种思路是：发回重审的法律制度本身不存在问题，立法者的初衷是善的，实务中逐渐出现的功能异化问题是司法人员曲解、附会、利用法律给予的自由裁量权所致。应当对这种人民法院上下级之间的内部活动进行外部监督，才能更有效地避免上下级法院相互推诿甚至是协商、合作。该理论认为“限制发回重审”与“限制发回重审次数”是两个不同的概念，应当在一定程度上使作出发回重审裁定的过程具有公开性，由检察机关进行法律监督，经同级人民检察院同意，二审法院才能发回重审，否则只得在查明案件事实的基础上自为判决。缺少了权力监督和制约角度的“限制”，仅仅控制发回重审的次数，难以保证制度功能不出现异化。
二、制度重构
在笔者看来，现行发回重审制度至少还存在以下问题：（1）“事实不清、证据不足”缺乏明确认定标准。（2）-审判决存在事实问题，一律给予一次发回重审的机会，而不对不同情形加以区分，裁量空间仍是过大。（3）被告人的诉讼主体性未得到体现，虽然被告是被动地参与到刑事诉讼活动中（自首除外），但只要成为诉讼主体，其程序选择的意志就应当得到体现。本文拟从改良现有制度的角度出发，结合学界提出的另外两种路径，尝试对二审发回重审制度进行重构。
（一）案件事实认定的标准
因事实问题导致的发回重审与因程序瑕疵导致的发回重审不同，对后者没有次数限制。这是因为审判活动的程序操作规范明晰、详细，几乎不存在裁量空间，程序违法不会再次出现，而何为“案件事实已得到认定”一直没有以法律的形式加以明确。广义上来说，案件事实的任何部分没有得到证明都可以说是事实不清、证据不足，这也是很多案件中二审法院发回重审的逻辑。如此，有关案件细枝末节的事实没有查明也要发回重审，即便仅得一次也是推诿，也是对司法资源的浪费，更是对被告人权和诉讼权利的漠视。对案件事实证明程度予以规定，或许能有效规制因事实问题导致的发回重审：案件“基本事实”要清楚，包括犯罪构成事实，决定法定量刑幅度的事实，法律规定的从重、从轻、减轻、免除刑罚的事实，排除行为刑事违法性的事实，以及可以不予追究刑事责任的事实。同时，对“基本事实”起决定性证明作用的“主要证据”要达到确实、充分，环环相扣、相互印证，从而具有排他性。即所得结论排除其他可能；某一证据与案件部分事实不符，但能够结合其他主要证据加以排除。在此基础上，案件辅事实不清或者证明辅事实的次要证据不足的，二审法院均不得发回重审。
本来针对具体案件事实的证明是否充分的问题属于法官“自由心证”的范畴，对其进行法律规定有回溯“证据法定主义”之嫌。这是一个问题的两面，“自由心证”意味着对法官自由裁量权的赋予，个案中对事实的认定更具灵活性；“证据法定”意味着对法官的不信任、对效率的追求、对标准的统一，体现立法对司法的约束。正是由于实务中，发回重审功能异化在很大程度上源于法官对自由裁量权的滥用，立法才需要予以回应，至少在现阶段我们需要以法律明文规定的形式对事实认定加以指导和控制。
（二）具体制度设计
废除二审发回重审制度须出于以下两种情形的考量：一是该制度存在不具备合理性；二是该制度存在明显缺陷，且无法克服。持废除态度的学者提出以下两方面的理由：一是发回重审与程序正义的要求相悖，控辩双方均未参与；上级法院因照顾下级法院而丧失中立地位；诉讼拖延与迅速裁判原则相冲突。二是发回重审的理由并不充分，事实查明同样可以由二审法院实施，其事实认定具有比一审更高的权威；因程序问题发回重审容易导致一审法院仅仅修正程序外观，而在实体问题上坚持己见，审判活动剧场化。这两方面的理由有一定道理，可以为我们对现行制度进行改良提供思路。
自1979年《刑事诉讼法》以来，二审发回重审制度一直存在并且没有发生实质上的变化，这就说明在法律实施过程中该制度体现了立法意志，是存在合理性的：通过发回重审，在遵守法定程序的前提下，使案件经过两级法院的事实认定与法律适用，更好地发现案件真实、不枉不纵；两级法院都恪尽职守，发挥效用，充分利用审判活动的有限时空，达致“两审终审”实质化。废除论指出的程序问题很好解决，程序违法不影响公正审判的本就无需发回重审；影响公正审判的，发回重审可以由与原审法院同级的其他法院受理。因事实问题发回重审，2012年《刑事诉讼法》第225条第二款已对其进行了限制，以下笔者将区分情形，在现行法律规定的基础上进行进一步限制。
1.二审认定事实的范围与一审一致
在这里要明确案件事实范围的概念，即案件事实“同一性”。案件事实范围定于控方，也就是法庭审理对象的范围，同样是生效裁判产生“一事不再理”效力的事实范围。法官对事实认定或法律适用的判断或许会不同于控辩双方，但对借由证据所呈现的、“社会经验与常识”所能够判定的“客观”事实，应听从“自由心证”，不能恣意左右。证据使用和事实认定活动本身就依赖于法官的职业判断与法律评价，这是另一个层次的问题，并不能改变犯罪事实本身。诉讼法上，只要行为人的行为依据经验和常识足以构成一个紧密关联的生活历程，即具有“同一性”，与实体法如何具体评价无关。从定性来看，法律评价有罪与非罪、此罪与彼罪之分；就罪数来看，法律可能对案件事实评价为数罪，也可能由于想象竞合犯、连续犯、结合犯、结果加重犯等情形而评价为一罪，这些都不影响“同一性”的稳定性。
二审法院经审查，认为一审判决认定事实不清、证据不足但没有新犯罪事实或遗漏被告人情形的，应当自行查明案件事实，不得发回重审。而后对达到定罪标准的依法定罪量刑，对仍然达不到定罪标准的，依法宣告无罪。这种情况下，二审案件事实与一审案件事实具有“同一性”，无需重新启动一审程序来查明事实，这也与二审法院的“事实审”职能相符。本来，一审法院更贴近犯罪现场，由其查明案件事实更为适宜，并且从司法资源配置上来说，二审法院数量较少，其优质资源应当得到更合理的使用。一审法院的事实认定，二审法院可能并不认同，并由于二审法院具有更高审级，其裁判具有更高的权威和“正确性”。这样，一审法院可能会产生怠于查明案件事实的心理，对于较为重大、疑难、复杂的案件更是如此。而一审法院未查明案件事实会增加二审法院的负担，有造成“二审中心主义”的危险，使一审虚化，有违“两审终审”的制度初衷。但这种工作过失是法院系统内部的，二审法院应当直接予以纠正，消极后果不应由控辩双方特别是被告人承担：若是被告人提起上诉，二审程序的启动即体现了其行使诉讼权利的意志，有利于维护其审级利益。程序上一审已经完成，当事人迫切希望得到更加权威的二审法院的裁判结果，发回重审会使当事人的心理期待“泡汤”。二审法院经过开庭审理，自为判决，其权威性也得到体现。若是仅控方提起上诉、抗诉，发回重审导致程序倒流，被告人的法律地位持续处于不稳定的状态，更加不利于被告人对控诉的防御，使其疲于应付，徒增讼累，甚至会面临案件再次进入二审程序的危险。如此，在一定意义上二审法院就丧失了中立地位。二审法院已经进行过全面审查，由其直接开庭审理并作出终审判决，显然更加有利于提升诉讼效率，保障裁判结果的权威性和可接受性。
当然，过于增加二审法院的负担甚至由其承担一审法院的部分职能也是不合理的。发回重审可以看做是二审法院对一审法院工作的一种否定性评价，有监督、责备的意味。发回重审的裁定应当详细阐明发回重审的理由及其法律依据，但不应当对实体问题进行指导或批示，否则会损害法院间的相对独立性，这样也是损害当事人审级利益的表现（如果案件再次进入二审程序，极有可能维持一审判决，二审对当事人来说是无意义的）。根据笔者的设计，二审法院经过全面审查，认为不存在新事实或遗漏被告人情形的，将不得发回重审.会造成这种监督效力的缺失，需要有其他手段予以替代和弥补。二审法院认为一审法院对案件基本事实认定不清的，应当向一审法院出具详细的书面说明，便于一审法院调查情况，继而向相关审判人员问责，一审法院应当及时将调查结果和处理决定反馈给二审法院。如此，一审法院才会积极查明案件事实，对没有犯罪事实或不能证明有罪的被告人宣告无罪，而不是倾向于“疑罪从有”“疑罪从轻”（对达到定罪标准而宣告无罪的情形，并不常见），草率地使案件进入二审程序。同时，一审法院追于压力会严把案件审查关，不纵容未达到受理标准的案件进入审判程序，形成审判机关对侦控机关、自诉人的倒逼，而非受制于后者的反向绑架。当然，在“同一性”范围内，二审法院对确定的客观事实有不同评价的，不能说明一审法院查明案件事实存在过失。
2.二审法院发现有新事实或遗漏被告人的
所谓“新事实”，指发现控方时遗漏了应当追究刑事责任的犯罪事实。控方已经而一审法院未予调查和认定的事实不属于“新事实”，因为其并未影响到案件事实“同一性”，但因其毕竟尚未经过一审法院审理、裁判（非认定事实不清、证据不足），笔者也将其归为“新事实”的一种情形。如果二审法院径行裁判，则“新事实”部分仅经过一级法院审理即被终审判决，与两审终审制不符。此时，案件可以发回重审，但需要征得被告人的同意：经被告人同意发回重审的，控方可以对遗漏的犯罪事实补充，一审法院应当对漏审的案件事实展开法庭调查、事实认定并作出裁判；被告人不同意全案发回重审的，二审法院仅得对一审判决涉及的案件事实进行审理、作出终审判决，对漏诉的犯罪事实只得另行，对漏审的案件事实部分应当发回一审法院审理。漏诉的情形下，经被告人同意发回重审的案件，控方未补充的，一审法院不得对“新事实”径行审理、宣判（否则即属“诉外裁判”），此时相当于给予了一审法院在“同一性”范围内查明案件事实的机会。
这样，被告人的诉讼主体地位得到体现，其不是始终被动地涉人诉讼，甚至只是作为控审两方发现、证明案件事实的工具；被告人拥有了这一程序选择权，其法律地位可以早日确定，防止案件在上下级法院之间不合理地反复。可以发现，在此处笔者并未赋予控方相应的程序选择权，这是由于犯罪事实未诉而应诉的，或是控方工作存在失误没有发现，或是出于自由裁量而对部分事实先行，发回重审迎合了控方的追诉需求，相当于变相地延长了侦控工作的期限。从审判中立和程序正当的角度出发，存在“新事实”的情形，仅被告一方享有程序选择权是妥适的。
所谓“遗漏被告人”，指二审法院经过全面审查，发现就一审案件事实还有别的行为人需要追究刑事责任，或者一审法院对被的同案犯未依法宣判。对于第一种情形，一审法院的审判活动并未涉及遗漏的行为人，而是围绕本案被告人的犯罪事实，并对本案被告人依法宣判。如果在一审过程中发现遗漏行为人，可以建议控方补充，但案件已经进入二审程序，从维护本案稳定性的角度出发，对遗漏的行为人及其犯罪事实宜另案处理，不得发回重审。对于第二种情形，二审法院通过查阅案卷、与一审审判人员沟通等方式了解案情，对案件应作出不同处理：（1）一审法院已对漏判同案犯的犯罪事实进行了法庭调查、法庭辩论，仅在制作判决书时遗漏了该同案犯，这种情况，二审法院应当征求该同案犯的意见，经其同意，可以通过审理，对该同案犯和本案被告一并终审宣判；反之，应当将与该同案犯有关的案件事实部分发回重审，由一审法院单独对该同案犯依法宣判，保障其上诉权利。（2）一审法院并未就该同案犯的犯罪事实进行法庭调查、法庭辩论，不论是否已对该部分案件事实进行评议、宣判，对于该同案犯有关的案件事实部分只得发回重审，二审法院不得径行审理、裁判。
应当注意的是，不论“遗漏被告人”的情形为何，都不影响本案被告人，本案被告人的案件部分已进入二审程序，应当对其进行终审审理、宣判，使本案被告人早日摆脱讼累。
三、总结
因事实问题而发回重审，是笔者进行制度重构的重心，笔者的基本思路如下：二审案件事实与一审事实具有“同一性”的，一律不得发回重审；发现“新事实”的情形，赋予被告人程序选择权，而不论其如何选择，“新事实”总能得到两级法院审理；发现“遗漏被告人”的情形，一审法院已对其相关案件事实进行审理的，才赋予该被漏判的同案犯程序选择权，而不论其能否选择或如何选择，该同案犯的相关案件事实总能得到两级法院审理。笔者的制度设计旨在被告人诉讼权利、诉讼效益、程序正当以及发现真实之间进行平衡，而实务中的具体案情纷繁复杂，很难保证笔者讨论问题所处的理想情境。举例来说，“遗漏被告人”通常会导致“新事实”的出现，在对合性犯罪、聚众犯罪、单纯共同犯罪案件中尤为常见，此时应当优先适用“新事实”的相关制度设计。实务中，看似武断的“一刀切”发回重审的做法，便于操作，不无道理。但这并不能成为我们怠于追求更加完善的制度设计的理由，刑事诉讼不仅是解决犯罪问题的工具，更有自己独立的价值体系，当这个体系中的价值关系过于偏颇时，我们应当对其进行调整。笔者的制度设计或有理想化和不成熟之处，却包含了笔者对法律制度的思考以及对实务中出现问题的积极应对。