公司被吊销营业执照后主体确认和责任承担

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内容摘要：

在社会主义市场经济条件下，我国公司法对公司解散的原因归纳为两类：一类是自愿解散。另一类是公司被强制解散，解散的原因多种多样，形形，较为普遍的是公司不按期参加年检（逃避债务引发的经济纠纷等法律问题）而被工商行政管理部门吊销营业执照，公司被吊销营业执照后，如何保护债权人、债务人的合法权益。在诉讼中如何确定被告、债务人如何承担等等问题摆在了人们的面前，如何操作应用成为实践中的主要问题。

关键词：吊销营业执照 主体确定 公司

一、吊销营业执照的涵义、后果

营业执照是公司完成设立登记、取得法人资格的标志。根据《中华人民共和国民法

通则》的规定，企业经主管机关标准登记，即取得法人资格。但后来出台的企业法律法规和规章，尤其是国务院和国家工商局出台的有关企业登记规则却将核准登记和签发营业执照紧密联系在一起，并将营业执照的签发或领取作为企业完成登记取得法人资格的标志，突出法人资格的证明效力。《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》出台、公司企业法人资格的取得已经转由单纯的营业执照证明，《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国登记条例》规定：公司登记机关对符合条件的，予以登记、发给营业执照，公司即告成立。营业执照是公司获得经营资格，可以从事核准登记范围内活动的凭据。《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“公司应当在登记的经营范围内活动”；《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第28条也明确规定：“企业必须按照登记主管机关核准登记注册的经营范围和经营方式从事经营活动。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第71条则更具体地规定了：公司超出核准登记的经营范围从事经营活动所承担的行政责任。上面的规定，目前我国对经营范围采取的是全面管制政策。与其他民事主体不同，公司的设立目的是追求营利。必须取得法人资格的基础上进一步获得经营资格，没有取得法人营业执照属于无证经营，应予以取缔。最高人民法院法经（2003）23号、24号函也予以明确的答复：吊销营业执照不能对外从事经营活动，经济活动的主体资格丧失。

依据《中华人民共和国公司法》的规定，公司解散的原因有两种：一种是自愿解散，另外一种是法定解散。在法定的解散中有一种特殊的情况，公司为了逃避债务，故意违反行政法规定，钻法律的空子，公司的营业执照被吊销，公司作为营利组织，开展多种多样的生产经营。国家为了维护经济秩序，加强管理，惩处公司从事违法犯罪活动，在有关法律中对公司企业违反法律、行政法规的行为，给予责令关闭公司、企业的处罚或者给予吊销营业执照的处罚。例如：《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定：“公司成立后自行停业连续六个月以上的，以及不参加年检或年检不合格的（隐瞒真实情况，弄虚作假，情节严重的。）公司登记机关有权吊销营业执照。”

公司被吊销营业执照是一种行政处罚。只追究了公司的行政责任，没有解决民事责任问题。

二、“吊销”与“注销”的行政行为认识及相互关系。

注销是指“登记主管机关依法对歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业收缴营业执照、公章等，撤销其注册，取消其法人资格或经营权的一种登记行为。注销登记是公司法人消亡的法定手续，是实现法人正常消亡的登记行为。清算组进行清算是公司注销的前提条件，依据《中华人民共和国公司法》第一百九十七条规定：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。注销具有一定的强制性。吊销营业执照是工商行政处罚中最严厉的一种，被吊销公司法人的营业执照的公司也就是被强制解散了，必须停止一切生活经营活动，并组织清算组进行清算。在组织清算组清算之前，对于公司的诉讼仍然可以以自己的名义参加诉讼，来维护自己的合法权益。吊销营业执照既然是一种行政处罚，公司对行政处罚（吊销营业执照）不服可以享有陈述、申辩、听证、提起行政诉讼的权利。吊销的只是一种经营行为，而注销的则是正常死亡行为，是不能提讼。

三、 吊销营业执照后涉讼主体确定

1．被吊销营业执照的公司自身权益的维护问题，可以原告身份参与诉讼。

公司被吊销营业执照后，其自身的权益如何维护？这同样不仅是关系到公司股东的利益，同时也是关系公司债权人利益保护的问题。公司只有尽可能地使其自身利益得到保护，尽可能地使公司财产实现保值、增值，才有可能更好地维护债权人和股东个人的利益。从司法实践来看，其自身权益的维护，主要集中在如下几个方面：公司资格权利的维护；公司债权的收取和债务的抗辩；有限公司内部侵权行为的追究。主要研究公司债权的收取和债务履行的抗辩。公司的营业执照被吊销后，必然涉及到债权债务的清理，一方面，要尽可能地保证实现其债权；另一方面，又要保证其对不当的债务行使合法的抗辩权。因此，公司被吊销营业执照后，赋予其与其它民事主体一样平等的诉讼权利尤为重要。对于最高人民法院法经（2000）23号函最高人民法院关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事主体资格为由裁定驳回问题的复函中指出：被吊销营业执照，清算期间，企业的民事诉讼主体资格仍然存在。为了维护公司的利益，可以以原告资格参与诉讼。对于已成立清算组织的，在参与民事诉讼中，清算组织可以代表公司行使民事权利，未成立清算组织的，也应当允许公司委托诉讼人，代表公司参加民事诉讼，使其民事权利得到及时，合理的保护。但要注意的是，在没有成立清算组之前，对被吊销营业执照的公司通过诉讼或其他方式所获取的财产要加强监管，以防止未清算前财产的灭失或被私分。

2．公司被吊销营业执照，清算组成立前，应以公司为被告诉讼主体。

企业法人被吊销营业执照，其后果是企业法人经营资格被强行剥夺，从而丧失了其民事经营活动的行为能力，最终导致企业法人消灭，但企业法人营业执照被吊销，并不等于企业法人立即消灭，企业法人仅仅是停止清算范围外的一切活动。根据《中华人民共和国民法通则》第四十条，第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记条例》第二十条，第三十三条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组织依法进行清算。清算程序结束并办理了工商注销登记后，企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束前被工商行政管理注销前，该企业法人仍应视为存续，其仍可以自己名义进行应诉。（参考经济审判参考与指导）第3卷第56—57页，最高人民法院法经（2000）24号函。

认为被吊销营业执照的公司在清算期间，可以公司清算组名义从事清算活动进行应诉。公司被吊销营业执照后，清算前，清算组来维护公司的合法权益。

3、公司被吊销营业执照后，注销前拒不成立清算的情况如何处理

公司被吊销营业执照属于公司法上强制解散的情形之一。公司解散的法律事实发生后，则必然导致公司的清算，这不仅是公司注销登记的要求，同时也是法人有限责任原则之必须。然而，对于被强制解散的公司清算程序如何启动，现行的公司法规定得比较模糊，无可操作性，公司迟迟无人清算的现象比比皆是。债权人的权利无法兑现（哪怕是部分兑现），社会经济始终处于不稳定状态。按照《公司法》第一百九十一条的条文表述，其所规定的公司解散事由发生后，应当在15日内成立清算组，有限责任公司清算组成员由股东组成，逾期不成立清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员

组成清算组等内容，均是指自愿解散下情形的公司清算程序，而对强制解散情形下的公司清算则不适用。《公司法》第192条虽然规定了强制解散情形下的公司清算“由有关主管机关组织股东，有关机关及有关专业人员成立清算组”的内容，但该条文既未规定应当成立清算组的具体时间，也未规定拖延成立清算组后法律措施，致使该条文成了毫无约束力的弹性条款。不仅如此，该条文在相关概念表述上亦让人难以捉摸，如“有关主管机关”组织成立清算组，该有关主管机关指哪些机关不得而知，从而为行政机关相互推诿提供了借口。自然使得公司被吊销营业执照后的清算工作开展成了现实中的一大难题。债权人面对着早已歇业、吊销，但无人清算的“空壳公司”，往往无从下手，索债无门。即使诉诸法院，法院受理案件后的裁判亦是五花八门，有的判令公司给付，有的判令有关主管部门承担清算责任，有的则判令股东承担清算责任，但无论哪种判决，最终进入执行程序都陷入了僵局。判令公司给付的，往往是缺席判决，公告送达，执行时该公司早已人去楼空，无法下手，即使找到股东，股东亦以其并非承担无限责任而拒绝承担给付责任。判决主管部门或股东承担清算责任的，义务人拒不清算，法院亦无法强制其清算。大量涉及被吊销营业执照的公司作为债务人的判决实际成了“空调空判”。此类案件的审理结果除了严重损害法院裁判文书的严肃性外，对于债权人的利益实现根本无法弥补。

四、立法建议、《中华人民共和国公司法》存在的不足：

1、明确清算的组织机关。本着“谁主管，谁负责”的原则，哪个机关作出强制解散决定的，由哪个机关负责组织成立清算组进行清算。公司被吊销营业执照后的清算，应由工商行政管理机关组织公司股东、工商、税务、审计等职能部门以及会计师、律师等相关专业人员成立清算组进行清算。同时赋予债权人的司法救济权，允许债权人在公司被吊销营业执照的行政处罚发生法律效力后，对迟迟不进行清算的公司可以申请人民法院指定有关人员组成清算组对其进行清算。债权人不申请的，人民法院依职权指定成立。人民法院应当在上述人员范围内及时指定，清算组开展工作必须的费用从公司现有财产中优先拨付。

2、明确清算组成立的时间。参照《公司法》第191条的规定，被吊销营业执照的公司，有关主管机关应当在公司登记机关吊销营业执照发生法律效力和其他强制解散事由发生后的十五日内组织成立清算组，对该公司进行清算，逾期不成立的，由人民法院依据债权人的申请指定相关人员成立。同时对清算组的完成清算工作的时间亦提出明确要求。

3、明确股东拒不清算的责任。对于公司的股东无正当理由拒不参加或拒不配合其他清算组成员开展工作，致使清算工作无法进行的，组织清算的主管机关有权责令限期参加清算，并可对其个人进行经济处罚。不按照人民法院生效判决如期履行清算义务的，人民法院可按照其拒不履行法院生效裁决的行为表现，追究相关法律责任。对于因公司股东在有关主管机关或人民法院指定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值，甚至私分企业财产，致使债权人的利益遭受实际损失的，人民法院应当裁定其对债权人承担赔偿责任。至于赔偿责任的范围，在无法清算，没有准确的财物资料情况下，可以该公司最近年度参加工商年检时资产负债表为依据，裁定该公司的股东在上述资产范围内承担赔偿责任。法院在执行涉及该公司作为被执行人的案件时，可以变更公司股东为被执行人，在其应承担的赔偿责任范围内以其个人财产对债权人进行清偿。这样既维护了债权人利益，对拒不参加清算的股东待命了惩戒，同时也避免了对公司法人有限责任原则的无序突破，从而也较公平地保护股东的合法权益。当然，因有关主管机关的失职，导致债权人财产损失的，债权人亦有权根据其过错责任的大小向其主张赔偿责任。

五、公司被吊销营业执照后民事责任确定。

1.以有限责任制度为根本原则

独立的法人人格制度的产生，尤其是有限责任制度的问世，为现代经济的发展开辟了广阔的前景，对人类社会物质文明的发展起了极大的推动作用。公司以其所有的全部财产承担民事责任，而企业的出次人（股东）则以对企业的出资为限对公司承担有限责任。公司的这一有限责任制度有利于分散投资风险、刺激投资积极性、扩大经营规模、降低企业成本，使得公司出资人（股东）可以利用这一制度来实现自身利益最大化，在最终解散清算时，公司股东可以依法清偿债务后分配剩余的财产，同时又利用这一制度把投资风险最小化，即使公司资不抵债，那么，出资人（股东）也仅以其公司的出资额为限承担民事责任，对公司不能清偿的债务不再承担责任。这一制度充分体现了经济效率原则。我国的法律也确认了这一法律制度。《中华人民共和国民法通则》第四十八条规定：“人民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担懂事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人，中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。法律另有规定的除外。”《中华人民共和国公司法》第三条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”企业法人有限责任制度在我国其它一些法律中也有明确的规定。

因此，在公司被吊销营业执照，股东以其出资额为限对公司承担民事责任，而公司则以其全部财产对外承担责任，这是基本原则通过，而不论这个法人公司的经济性质是国有、集体还是私营的，也不论其是内资企业还是外资企业。

2．出资人（股东）出资不实时补充承担有限责任原则

公司法人的有限责任制度充分体现了经济效率原则，较充分地保障了出资人（股东）实现利益的最大化和承担风险的最小化。但就公司法人的债权人而言，他通常不能介入公司的管理和动作，当然对该公司的经营、财务状况也就不可能了解的详细。然而，如该公司一旦经营不善，资不抵债时，该公司的损失就有相当部分要由债权人来承担，这对债权人来说，是比较不公平的，这也是公司法人有限制度消极的一面。如果公司法人的注册资金（出资）不实，包括出资不足额及抽逃出资，削弱了公司法人承担债务的能力，恶意损害了债权人的利益，这对债权人而言，更是极端不公平的。按照法律的公平正义原则，应当给予必要的司法救济，以补充承担公司法人的本应承担而不能承担的责任。我国工商行政法规对出资不实规定了相应的行政处罚措施，明确了出资人的行政责任，但没有规定相应的民事责任。我国的司法解释相继明确了注册资金不实时出资人和验资机构的相应民事责任。

如果公司已经工商登记取得《企业法人营业执照》，且该公司已具备法人的基本实质要件，只是出资人（股东）实际出资不足，或事后抽逃出资。在公司资不抵债的情况下，投资人应在企业注册奖金与实际出资的差额范围内或抽逃的奖金范围内承担民事责任。但是，如果公司设立时系虚假出资，或投资人的出资达不到法律规定的最低数额，或虽出资达到了法定最低数额，但欠缺公司成立的其它基本条件，那么，在此种情况下，该企业实质不具备法人的基本条件，不能认定具备法人资格。出资人不能仅就注册奖金与实际出资的差额或抽逃资金的额度内承担责任，而应对该公司承担无限责任。

3.公司注册时采取会计、审计进行验资，如验资不实或金融机构出据虚假证明文件，由验资机关、金融机构承担民事责任。

而对法人公司承担民事责任的物质基础——注册资金的审查，则主要是对公司注册资金的验资机构出具的验资报告或有关单位、机构出具的资金资信证明，为公司出具的注册资金担保进行的形式审查，如果这些机构出具的验资报告、资信证或资金担保不实时，因其违背诚实信用原则，应承担责任。应在注册资金不实的范围内承担民事责任。最高人民法院1996年3月27日《关于金融机构为行政机关批准开办的公司提供注册资金的报告不实，应当承担责任问题的批复》和1996年4月4日《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何处理的复函》，以及《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十四条第五款均明确了这些机构的民事责任。

4.清算主体一般承担清算责任，特殊情况下承担侵权赔偿责任

依据《中华人民共和国公司法》第191条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体。有限责任公司的全体股东都有在公司终止后清理公司债权债务的责任，全体股东都是清算主体。股份有限公司的清算组由股东大会选定股东人选组成，只有股东大会选定的股东才是清算主体，并不是全体股东都是有清理公司债权债务的义务。但有一点是肯定的，清算主体不会超出股东范围。如果股东大会不选定股东人选，清算主体不能确定，再加上股份有限公司的全体股东作为诉讼主体在实践中也行不通，可以根据公司法关于股东大会由董事长召集，清算组由股东大会选定股东的规定，确定股份有限公司的董事会为清算主体。董事会由公司的主要股东组成，是公司的常设权力机构。另外根据公司法第191条的规定，在“逾期不成立清算组的情况下”，人民法院有权根据债权人的申请指定清算组进行清算，因此指定清算组是人民法院的一项职权，人民法院应依照公司法的规定，指定公司董事会进行清算。

由于清算主体在清理公司的债权债务过程中的主要职能和义务，就是尽量保全公司的财产，采取合法的措施回收公司的对外债权，从而实现公司财产的保值增值。加之，清算责任是我国民法通则、公司法和企业法直接规定的法律责任，因此，如果清算主体不履行清算义务而实际损害了公司债权人的合法权益，人民法院可以判令其在限定期限内承担清算责任，以被清算公司财产为限对该公司的债务承担清偿责任。清算主体不应以自己的财产承担清偿责任，但是如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成公司财产毁损、灭失、贬值，甚至私分公司财产的，致使债权人的债权受到实际损失，则无疑是对债权人构成侵权，应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。

注释：见李国光讲话，《最高人民法院公报》2001年第6期第197页

参考书目：

2000年《经济审判指导与参考》第2卷

《公司法》 徐晓松主编 中国政法大学出版社

《商法》 王卫国主编 中国广播电视大学出版社

《公司的有限责任制度的若干问题（下）》，王利明著，载于《政法论坛》1994年第三期；

《营业执照被吊销后几个法律问题的探讨》，王建宏著，发表于《审判研究》；

《公司法人格否认法理研究》，朱慈蕴著，法律出版社1999年出版。

《公司法的理论与实务》，卞耀武、李飞主编，中国商业出版社1994年出版。