试论沉默式承诺
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[摘要]沉默作为一种非言语的表达方式，其适应着交易便捷的需要，在经济交易中占据着越来越重要的地位，默示承诺在数量上已远远超过了以明示承诺订立的合同。在合同订立的过程中，承诺人的沉默能否构成承诺；在逾期承诺的情况下，要约人的沉默对新要约的效力如何。对此，我国目前的立法规定甚少，并不完善。然而沉默式承诺日益凸显的重要性需要我们进一步对其制度研究以及完善。
[关键词]沉默式承诺；沉默含义；合同订立
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）02-040-02
意思表示是合同订立的灵魂，意思表示即将主观的内心意思表示于外的行为，包括“效果意思”和“表示行为”。意思表示真实是契约自由和契约正义在合同法上的贯彻。然而当事人的沉默可能会因主观或客观、内在或外在的因素而导致与欲表达的内在意思不相一致。在效果上可能会出现自己所希望的交易没有发生，或者将自己置于一个不愿发生的交易关系之中，自己被不想同意的义务所约束，这就背离了契约自由和契约正义的价值理念。文章研究合同订立过程中的沉默式承诺制度就是要想方设法发挥沉默制度的高效便捷这一优势的同时又尽力保障交易的安全性，扬长避短。
那么在合同订立过程中，沉默作为一种特殊的表达内心意思的非言语表达方式，应如何界定其含义？受要约人的沉默式承诺到底应包含哪些情形？在逾期承诺中，要约人的沉默能否构成沉默式承诺？鉴于沉默这一特殊表达方式在合同订立过程中的重要性，目前立法关于这一方面规定甚少，且有其不完善之处，文章旨在通过研究我国合同订立中的沉默式承诺，梳理总结，发现其不足进而提出个人见解。
一、所谓沉默在法律上的内涵
王泽鉴先生称，“默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示”。史尚宽先生谓：“有谓依言语或文字或用当事人间所了解之符号为表示者，为明示，否则为默示。”韩世远先生认为：“凡从特定的行为（甚至不作为）中间接地推知行为人承诺的意思表示，均属于广义的默示承诺；并主张从狭义的角度来界定默示承诺，即仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的（意思实现）排除在外。”沉默在法律上的涵义，可谓仁者见仁智者见智。
《合同法解释（二）》第2条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《合同法》第108规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
沉默在法律上广义的内涵应包含以下含义：第一，是指从双方从事的民事行为可以推定而得出的意思；第二，合乎交易习惯和交易惯例的做法；第三，当事人的积极行为；第四，完全消极的不作为和不回应。
沉默式承诺体现在两个方面：首先，在正常合同订立过程中，受要约人的沉默能否构成承诺；其次，在承诺迟到或迟延的情况下，要约人的沉默能否构成对逾期承诺（新要约）的承诺。
二、承诺人的沉默式承诺
（一）概述
一般情况下，受要约人的沉默更多的是推定为以消极的态度拒绝，在某些情况下也可以推定为接受，受要约人的沉默不能推定为其有明确的态度。是否作出承诺是受要约人的权利，如果不作为可以作为承诺，那么受要约人就要对每一个对他发出要约的人都要及时回复，这就无形中为受要约人增添了不合理的义务。沉默若代表承诺，整个交易规则和秩序会带着不确定性和危险性。因此消极的不作为和不回应不构成承诺在各国法是通例，这是被各国接受的一般原则。但是有原则就有例外，各国法或判例在一般原则下均承认沉默在一定条件下亦构成承诺。
“根据英美国家所确立的判例规则，在下列情况下，沉默构成承诺：1.存在系列交易情况。基于当事人过去的交易往来，要约人足以认为受要约人的沉默构成承诺的。2.受要约人使要约人相信沉默构成承诺。3.受要约人不适当地对要约人送交的财产行使了支配权，如果要约人将某一财产交给受要约人让其看后再决定是否购买，受要约人在收到财产后而于决定购买前对财产行使了支配权，就视为对要约的承诺。4.受要约人促使要约人发出了要约。”
根据大陆法系国家的规定，受要约人的沉默式承诺主要包括以下情况：“1.法律的规定。在有些情况下，法律要求受要约人对要约的拒绝应做明示表示，如果该受要约人未明示拒绝，则其沉默将被视为承诺。2.商业习惯的要求。对于某种商业交易，商业习惯中将沉默不语视为承诺的惯例，如果法律或当事人没有特别规定或约定，则受要约方的沉默也可构成承诺。3.当事人双方约定。这根据的是契约自由、意思自治的私法精神。4.当事人间的习惯做法。当事人双方具有长期的商业来往，并形成了某种习惯做法，要约人基于这种习惯做法足以认为受要约人的沉默已构成承诺的。5.纯获利行为的承诺。要约目的纯粹只给受要约人带来利益时，受要约人的沉默可视为承诺。”
（二）我国的规定及完善
《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《合同法》第10条第1款规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《合同法解释（二）》对“其他形式”做了如下规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。
由此可知，我国合同法认定的默示承诺包括：1.根据交易惯例或当事人一贯的交易习惯，承诺不需要通知时，沉默构成承诺。2.从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的。
我国的立法规定是存在缺陷的，第22条中的“要约表明可以通过行为作出承诺的”在适用上会发生歧义。按照此条规定，如果要约方在要约中表明承诺可以沉默的方式做出，那么受要约方如果要拒绝该要约，必须以明示的方式做出，否则其沉默将被视为一项有效的承诺。要约人的这种规定为受要约人施加了一种义务，使受要约人必须采取某种积极的行为，才能免除可能造成的不利后果，这违反了民法的诚实信用、平等、自愿原则。
因此，在立法上对此应予以改进和完善，对于沉默式承诺作出明确规定，具体应包括以下情形：1.受要约人事先声明沉默构成承诺的；2.双方当事人明确约定沉默构成承诺的；3.根据交易惯例或者当事人一贯的交易习惯，承诺不需要通知时沉默构成承诺；4.适用格式合同，格式条款制作人一方没有拒绝要约的，视为承诺，以保护消费者的弱势地位。
三、逾期承诺中“要约人”的沉默式承诺
（一）概述
承诺期限，又称要约的有效时间，是指要约人给予受要约人考虑是否接受要约的时间界限。在承诺期限内，受要约人有承诺的权利，超过承诺期限而为接受要约的意思表示，不发生承诺的效力。承诺期限对于要约人的拘束力在于，要约人不得撤销要约。
学理上，逾期承诺一般包含两种情形，即承诺迟到与承诺迟延，前者是指未在承诺期限发出迟到的承诺，后者是指虽在承诺期限发出但仍迟到的承诺。1980年《联合国国际货物销售合同公约》也对此做了规定，将两者统称为逾期承诺。我国合同法关于逾期承诺的规定在《合同法》第28条和第29条。第28条规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第29条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。可以看出我国的规定是分情况区分的，在承诺迟到的情况下，要约人的沉默不构成对新要约的承诺；在承诺迟延的情况下，要约人的沉默则构成沉默式的承诺。
这种规定在处理要约人沉默态度的问题上是合理的。第28条的规定是建立在合同法契约自由原则的基础之上的，最大程度上保证了合同当事人的意思自治，保护要约人不被受要约人无端地附加义务。第29条的规定目的在于保护承诺人，因其在此并不存在过错，即按照正常的情形，他发出的承诺能够及时到达并发生效力，但由于意志外的原因未能到达。
（二）关于逾期承诺规定的缺陷及完善
我国合同法的相关规定未能全面概况实践中的全部情形。没有将“受要约人在承诺期限内发出承诺，但在通常情况下该承诺就不可能在承诺期限内到达要约人”的情形包含在内。例如，受要约人在承诺期限内的最后一天发出书面通知，但因承诺生效普遍采用到达主义，其不可能在一天之内到达要约人。虽然根据立法意图不难推出，该承诺为新要约，要约人的沉默不语在此被推定为拒绝，除非要约人及时通知受要约人愿意受承诺拘束外，该承诺一律无效。但是在立法表述上造成这样的逻辑疏忽与混乱时不应该的。在不改变其他条文的情况下，只要对合同法第28条稍加改动，上述问题就可以解决了。第28条可改为“超过承诺期限到达的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”
四、结论
综合来看，对沉默式承诺的研究是十分必要和重要的，通过以上对比、分析，总结如下。首先，针对承诺人的沉默式承诺，我国立法有待于完善和改进，消除法律适用上的歧义，具体情况应包括：1.受要约人事先声明沉默构成承诺的；2.双方当事人明确约定沉默构成承诺的；3.根据交易惯例或者当事人一贯的交易习惯的；4.适用格式合同，格式条款制作人一方没有拒绝的。其次，对于逾期承诺中“要约人”的沉默式承诺，应对第28条稍加改动，即“超过承诺期限到达的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”
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