知识产权侵权行为构成及认定
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知识产权侵权行为及责任形式均具有其独特性。中国现有知识产权法明确的侵权外延早已超出了《民法通法》的相关规定。为了明确知识产权侵权行为的判定，我们理应对知识产权侵权行为的构成及认定有一个大致的了解。该文对知识产权侵权行为界定进行了简单的介绍，对其归责原则展开了简要的阐述，对侵权行为构成及认定进行了深入的分析及研究，最后对损害赔偿概念进行了相关的介绍，以增强人们对知识产权侵权行为的有理解。
与其它诸多民事权利一样，知识产权也存在许多侵权问题。知识产权侵权问题日益严重的因素主要有如下两部分：其一，因某一知识产权客体具有复制性特征，导致此领域的侵权问题变得更加严重及突出；其二，鉴于知识产权拥有别的民事权利不具备的特性，比方说无形性及地域性等等，导致知识产权的侵权行为也具有复杂性及特殊性。
一、知识产权侵权行为界定
在我国，知识产权主要由如下三部分构成：其一，著作权；其二，专利权；其三，商标权。在三大知识产权中，仅著作权对侵权行为进行了分类；专利权及商标权均未对侵权行为进行明确的划分。中国某些专家引用别国理论及立法把知识产权侵权行为分成直接侵权及间接侵权。本人认为：直接侵权和间接侵权的划分有一定的可行性。中国专利法第11条明确表示：发明及运用新型专利权获取后，除法律有相关规定外，其他单位或个人在没有得到专利所有者的许可下，不能以生产经营为目的生产及销售其专利产品，更不能运用此专利方法或使用及销售凭借此专利方法直接生产的产品。专利权获取后，除法律有相关规定外，专利拥有者有权阻止他人在没有得到自己许可的情况下使用属于自己的专利。此条款不但界定了专利权的功用，同时也指出了违反此条款的行为系违法行为，是法律所不允许的，理应承担相关法律责任。此外，此法的第62条明确了不属于侵犯专利权的五种情形，凡与这五种情形相符的行为均属合法行为，不应被视为侵权行为。从上面的内容我们得可以知道：只有在行为具有违法性的情况下，行为发出者才应该承担侵权责任，不违法的行为则无需承担侵权责任。[1]
二、归责原则
长时间以来，中国诸多专家及学者对于知识产权侵权行为归责原则存在特别大的争议。某些专家表示应以过错责任充当归责原则；某些学者则提倡应以无过错责任充当归责原则，过错推定责任作为补充，另外一些专家认为理应使用同时采用过错及无过错两种原则。本人觉得：在知识产权范围内，我们不应对侵权行为采用无过错归责原则，原因主要有如下两点：第一，在知识产权范围内，对侵权行为使用无过错责任归责原则不恰当，和无过错责任归责原则理念相违背。无过错责任原则系一种独特的责任归属判定方式，它通过牺牲对侵权者理论上的公平换取知识产权持有者利益的正当保护，其宗旨为对不幸损失进行恰当的分配，目标为创建一种对社会弱势方有利的调整规则，以让他们所受损失得到应有的补偿。所以，它仅在某些特殊的范围中使用，这些范围具有两大共性：其一，容易出现危险性事件；其二，此种法律关系中的双方，有一方属于典型的弱势方。第二，在知识产权侵权范围内使用无过错归责原则和知识产权法的立法宗旨不相符。大家都知道，知识产权制定的存在必须依赖一个前提，即知识产权制度可以推动整个社会文学艺术及科技的前进。知识产权法自颁发之日起便注定无法专门为保护智力成果的持有者而存在，它理应以公益为目标，以私益为完成公益的方法。换句话说，整个知识产权法律关系即知识财产的持有者和使用者之间互相竞争的关系，所以知识产权法的目的即为知识产权法律关系当事人供给一个公平竞争的平台。对知识产权最正确的保护理应是在知识财产的拥有者及社会公众的利益间找到一个平衡点，让知识产权制度不但可以实现推动创新的作用，同时还可以实现推动传播的效果。假如在知识产权侵权行为范围使用无过错责任归责原则，把无意间陷进知识产权保护范围的行为均看成侵权行为，那肯定会导致知识产权使用者在开展文学艺术及科技创作中提心吊胆，这对于文学艺术及科技的前进而言肯定是特别不利的。所以，在知识产权范围内理应使用过错责任归责原则，通过司法实践对使用者的主观状态展开价值判断，同时以此为依据判断知识产权使用者责任的有无和大小。[2]
三、侵权行为构成及认定
我们通常所说的“侵权行为的组成要素”及“侵权民事责任的组成要素”实际上属于同一概念，只不过其研究的角度略有不同罢了。不过本文觉得知识产权侵权行为组成的认定和知识产侵权责任构成的研究所具有的差异是特别明显的，系两种不同的思维阶段。其一，时间程序上的不一致。比方说《著作权法》第46条明确表示：有以下侵权行为的，理应依据实际情况，承担消除影响及赔偿损失等相关责任……由此可知，在进行侵权行为的判定时，我们首先应该对侵权行为进行判断，随后再依据情况判定侵害者理应承担的相关责任；其二，组成要素的不一致。不同的民事责任所具有的组成要素是不一样的。然而我们却不能下这样的定论：侵权行为在不同情形下所具有的构成要素均不同。所以，我们必须解决的问题即构成诸多侵权行为的共有要素，同时大家还必须在“侵权行为的组成要素”及“侵权民事责任的组成要素”的前提下研究知识产权侵权行为的组成。
3.1 构成
在我国，绝大多数学者及诸多教科书认为知识产权侵权行为构成必须具有如下四大要件：其一，损害事实；其二，违法行为和损害事实的因果关系；其三，行为人过错；其四，行为的违法性。
损害事实。此处所说的损害事实即指财产上的损失及精神上的痛苦。如下为中国知识产权法与侵权行为及损害事实相关的诸多规定：
第一，《著作权法》第47条明确表示：没获得著作权人许可的复制及汇编行为，第46条规定没有获得表演者许可的录制行为均属于侵权行为。假如侵权人仅仅是复制及录制，即没有使用，同时也没有将其出售或赠予，那自然就没有损害事实的出现，依据民事法律关系保障措施所具有的补偿性特性，使用者则无需承担损害赔偿的民事责任。然而本条却仍然将此行为界定为侵权行为。
第二，《专利法》第11条明确了专利权人的制造权及许诺销售权。假如侵权者仅仅是制造或许诺出售专利产品，也就是说没有使用，也没有出售或赠予，此种情况下，侵权人同样不需要承担损害赔偿民事责任。然而《专利法》第57条却将其视为“侵犯专利权”。
第三，《著作权法》第49条、《商标法》第57条及《专利法》第61条均对“即发侵权”必须承担的民事责任进行了介绍。众所周知，“即发侵权”行为实际上就是妨碍行为，那它到底是不是侵权行为呢，具不具有侵权的含义呢？就语义来看，答案理应为肯定的，不然不但对理解无利，同时也与实际操作不符。然而妨碍行为肯定是不存在损害事实的。由此可知，就中国知识产权立法角度而言，损害事实不属于知识产权侵权要件这一。至于行为人过错这一点，某些专家表示知识产权侵权系普通侵权行为，提倡使用过错责任原则；某些专家则认为此种侵权行为拥有多种属性，囊括了众多行为，提倡同时使用过错责任原则及无过错责任原则；另外一些学者则提倡使用无过错责任原则。本文倾向于郑成思先生的理论，觉得中国知识产权实际上已然引入了无过错责任。比方说《专利法》第63条明确表示：善意使用扩大销售的行为仍然属于侵权行为，可以证明来源合法性的，可根据实际情况进行判定。很显然，行为人过错并非此处的民事责任要件，所以，此时行为人过错也不一定是侵权行为判定的构成要素。[3]
结合以上介绍，就行为立场而言，侵权行为不但囊括了导致债权请求权的狭义侵权行为，同时也包括了导致与知识产权请求权相似的侵害行为和侵占行为的出现。可此可知，侵权行为系诸多不法行为的集合，所以其构成要件便理应是立法所明确的各类不法行为的共同构成要件。凭借如上介绍，大家可以知道行为人过错并非后两种行为的要件，换句话说：“四要素”中损害事实及行为过错并非它们的共同要件，所以违法行为及损害事实的因果关系自然也不属于他们的共同要件，如此，它们的共同要件便只有一个：行为的违法性。
3.2 认定
通常情况下，知识产权侵权行为主要可以分成如下三个部分：
直接侵权无过错归责及间接侵权的过错归责
第一，直接侵权无过错归责。直接侵权行为，就对外客观表现而言，即行为人没有违法阻止事由进行了法律赋予权利人专有权的举动，就内部关系而言，行为人没有获得权利人许可便进行了该举行。直接侵权行为的判定无需行为有主观过错的理论因素在于：侵权行为形式的独特性是由其产权客体所具有的特殊性决定的。其一，知识产权侵权行为即对法律授予权利人专有权的损害，和知识产权载体没有关系，可是对于特权的侵犯通通常直接对客体本身起作用，并和客体有密不可分的联系。所以知识产权拥有者无法像特权所有者那样凭借占有来保护自身的知识产权；其二，相比物权和其侵权行为的判定而言，知识产权与其侵权行为的判定要更复杂、困难一 些；其三，客体所具有的独特属性决定了如下两大结局：a.侵权行为的多发性；b.损害结果的严重性。
第二，间接侵权过错归责。间接侵权行为并未损害知识产权所保护的客体，然而鉴于行为人应作为却不作为，抑或行为人的举动，给直接侵权提供了诸多有利条件，导致直接侵权行为的出现。仅就间接侵权行为外观而言，无法看出其和知识产权相关课题有关联。间接侵权者系侵权举动的直接行为人及受害人以外的第三人，相对于直接侵权而言，其举动与侵权行为的联系要更小一些，系为直接侵权举动提供有利条件，抑或推动直接侵权行为出现的行为，所以，间接侵权者应当承担的侵权责任理应比直接侵权者所承担的责任更大一些，理应使用过错归责原则，而非无过错归责原则。[4]
无过错侵权者的返还不当获得责任及过错侵权者的损害赔偿责任。
如果以中国三大知识产权法为依据，那么侵权者由于侵权所取得的利益系计算权利拥有者由于侵权行为导致损害的一种方法，然而就性质及计算方法对比，相对于返还不当获利的责任而言，损害赔偿责任的程度要更重一些。其一，不当获利责任和连带责任没有任何联系；其二，在所有损害赔偿计算方法中，凭借不当得利计算出来的结果最小。中国立法就知识产权侵权损害赔偿额相关计算这一点提出了两大计算方法，并且知识产权拥有者要求过错侵权者承担损害责任时，法院理应允许知识产权拥有者就损害赔偿额的计算方法展开自主的选择。所以有在申请过错侵权者承担损害赔偿责任时，知识产权拥有者为获得更大的赔偿，通常会挑选不当获利以外的另一种计算方式，然而针对无过错侵权者，知识产权拥有者能申请的计算方法只有一种，即不当得利法，这便是说相比过错侵权者而言，无过错侵权者应承担的财产责任要更轻一些。
侵权行为认定和损害赔偿责任组成及规范。
我们通常所说的侵权行为认定，即法官依据民事诉讼程序，凭借原告及被告于庭审中的举证及对证据的判断，对原告提出的侵权行为展开拥有法律效力的判定。当明确某一侵犯知识产权的案例理应使用归责原则以后，便可就行为人的不当行为是不是具有侵权责任的组成要素以判定行为人是不是形成了侵权责任，尤其是不当行为者是不是应该接受侵权损害赔偿责任，进而结束案例的审判工作。由上可知：知识产权侵权归责系侵权责任组成的基础及前提，责任组成要素则属于归责原则的集中体现及关键内容。正如上文所提到的那样：知识产权侵权损害赔偿责任组成要素主要由如下四部分组成：其一，损害事实；其二，行为违法；其三，行为者的行为和损害事实的因果联系；其四，行为者的主观错误，行为者所做的不良举动是法律所不允许的。至于其举动是不是具备了损害后果、行为者的主观错误及举动和损害结果间的因果联系等均属于侵权责任组成的要素，和侵权责任的判定及明确具有密不可分的联系，然而其针对侵权行为的认定却并不需要。
四、损害赔偿概述
在知识产权侵权事件中，损害一般展现为一种市场期待利益，此种利益的确定和权利人的现状、市场现状及知识财产的现状等诸多因素有着紧密的联系，想对损害做出一个恰当的判断是特别困难的。中国知识产权法提出了两大损害赔偿计算方法：其一，以权利持有人所受的实际损失为基准进行赔偿额的计算；其二，以侵权者在侵权期间由于侵权行为所取得的利益为基准进行赔偿额的计算。受害者可在此两种计算方法中任选其一，前一种计算方法的法律依据为全面赔偿原则，计算侵权举动所导致的受害者的所有实际损失，它囊括行为导致的直接损失及间接损失。此处所说的直接损失不但包含了侵权举动直接导致的知识产权使用费等利益的下降，同时还囊括了知识产权持有者因人身权受到损害而导致的财产损失。间接损失即侵权行为引起的未来可得收益的下降或消失，此种未来可得利益是存在实际意义的，同时它理应被限制在某一范围内，此范围理应是知识产权侵权行为所导致的直接影响所涉及的领域，超出此范围，那么我们便不能称其为间接损失。不然损害赔偿额的计算便会具有特别大的不确定性，同时还可能造成侵权者赔偿责任过重情况的出现。后一种计算方法一般在侵权行为出现后，被侵权的产品销量未出现显著降低情况下使用。在此种情形下，就表面而言，侵权行为好像未给知识产权持有者造成损失，以计算实际损失的办法根本就无法进行赔偿额的计算。然而实际上，市场资源特别有限，侵权人做出了侵权举动，出售了侵权商品，尽管或许未给权利持有者带来现实利益的损害，然而它肯定会抢占权利持有者的潜在市场，这些市场或许是权利持有者将来扩大再生产之后理应获得的份额。所以，在此种情形下，损害赔偿理应以侵权者在侵权过程中由于侵权行为而取得的利益为标准展开损害赔偿额的计算。[5]
总而言之，知识产权侵权行为四大组成要素并非均属于必要要素，所以法官在对侵权行为展开判定时无需受侵权民事责任组成的影响，理应集中精神听取侵权举动的有无，进而引导被告及被告进行陈述、举证及质证，最后依据证据对行为者发生的行为进行是否侵权的判定。在知识产权侵权行为判定阶段，法官需要做的事件主要是判定知识产权持有者拥有的权力是不是合法有效的；同时指控行为者的举动是不是真的损害了权力持有者的利益。知识产权侵权行为认定涉及的范围特别广，所以有其判定也比较复杂，持法人员在进行知识产权侵权行为的认定时理应遵守具体问题具体分析的原则，从事件实际出发，做出一个公正的裁决，其裁决必须确保知识产权持有者权力的完整性，同时还不能对侵权者的利益造成不恰当的损害。惟有如此，持法人员对于知识产权侵权行为构成的理解才是正确的，同时其凭借知识产权侵权行为认定所做出的审判结果才恰当，如此才能够更好地推动知识产权的前进及中国社会的可持续发展。
（作者单位：河南金学苑律师事务所）
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