土地承包经营权抵押理论论文
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农村土地承包经营权制度坚持和巩固了我国社会主义的公有制，实现了土地所有权与经营权相分离，提高了农民的生产积极性。发挥了小规模经济的长处，极大地提高了生产效率，对我国社会主义经济建设具有重大的积极作用。同时我们又看到由于土地承包经营权缺乏流转性，在很大程度上制约了农业资源的合理配置，束缚了农村生产力的发展。2002年8月颁布，于2003年3月1日生效的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《承包法》）明确规定，土地承包经营权可依法进行流转。这为土地承包经营权的流转提供了法律保障。抵押是土地承包经营权流转的主要方式之一，土地承包经营权抵押也成为一项新的抵押担保制度。本文拟从土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据、土地承包经营权抵押与地上种植物、抵押合同及抵押物登记等三个方面对这一新制度进行探讨，以期能引起同行对这一新制度的注意。
一、土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据
担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。
《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。
二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）
土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。
三、抵押合同和抵押物登记
通过“其他方式”取得的土地承包经营权可以依法进行抵押，这是法律赋予承包经营权人的一项权利。承包经营权人可依法行使该项权利，而无需发包方的同意。因此承包经营权人可自主决定是否在土地承包经营权上设定抵押权以及跟谁签订抵押合同。换句话说，就是土地承包经营权人可自由决定订立土地承包经营权抵押合同。根据《担保法》的规定，抵押合同是要式合同，土地承包经营权人与债权人就土地承包经营权抵押达成合意后，还应签订书面合同，抵押合同方告成立。关于抵押合同的生效时间，《担保法》规定了两种情形，第一种情形是抵押合同自抵押物办理登记之日起生效（详见《担保法》第41条）；第二种情形是抵押合同自签订之日起生效（见《担保法》第43条）。显然，《担保法》第42条规定用于抵押的财产并不包括土地承包经营权。因此，土地承包经营权抵押合同的生效时间应适用《担保法》第43条的规定，即抵押合同自签订之日起生效。这也和《承包法》，《担保法》关于“登记”的立法精神相一致。
土地承包经营权和抵押权均为不动产他物权。根据物权法原理，物权的创设，变动应予以公示。随着社会交易经验的发展，渐渐形成了不动产物权以登记为公示方式；动产物权则以占有作为公示方式。但也有例外，部分价值重大、在社会经济中发挥重要作用的动产物权也以登记为公示方式。根据各国立法的规定，登记一般具有两种作用，一是作为物权创设、变更的构成要件；二是作为对抗第三人的要件。《担保法》第41条、43条分别属于第一、第二种情形。《承包法》第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可见《承包法》并没有把“登记”作为土地承包经营权创设的构成要件。该法第38条规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记，应向县级以上地方人民政府申请登记，未登记的，不得对抗善意第三人。”这里明显是将“登记”作为对抗第三人的要件。综上，根据《担保法》和《承包法》的立法精神，当事人以土地承包经营权抵押，可自愿办理抵押物登记，未办理登记的不得对抗第三人。