盗窃信用卡并使用行为有关问题的认定研究

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摘 要：探讨“盗窃信用卡行为中的信用卡是否仅限于有效的信用卡”、“盗窃信用卡并出售的行为是否等同于使用行为”的问题，并提出对此问题的处置措施。

关键词：盗窃信用卡；使用；认定

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）16-0313-02

如何规制行为人盗窃信用卡后又加以使用的犯罪行为，我国司法实践中有过不同的判决案例，随着《刑法》第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”根据罪刑法定原则，实践中对于此种行为的定性已无多大争议，但是，学界对此种行为的相关问题存在争议。

一、盗窃信用卡行为中的信用卡是否仅限于有效的信用卡

学界对此有两种不同的观点：第一种观点认为，此种行为中的信用卡必须是真实有效的，不能涵盖通过伪造等其他手段制造的伪造卡。在现实的司法实践中，一般对盗窃伪造的信用卡并使用的行为，以信用卡诈骗罪中的使用伪造信用卡的情形来规制[1]。第二种观点认为，信用卡本身的真伪并不重要，也不影响该行为的定罪处罚，因为，从刑法的条文中“盗窃信用卡并使用”并不能知晓信用卡有真实和伪造之分。但是，如果行为人主观上具有故意的成分，即明知是伪造的信用卡，还意图通过盗窃手段并发挥信用卡使用功能的，按照信用卡诈骗罪的使用伪造信用卡的情形来定罪处罚[2]。

两种不同观点的结论基本相同，此种行为中的信用卡的外延不能包括通过伪造等其他手段制造的信用卡和已经失效的信用卡，而是真实有效的信用卡。理由是：其一，“盗窃信用卡”是否仅限于他人真实有效的信用卡的问题，是事实认识错误的问题，当刑法条文没有在“信用卡”前有任何定语时，该信用卡一般应指真实有效的信用卡；如果认为刑法使用的指向某种人或事物的名词都包括虚假的人或事物在内，则构成要件丧失了定型机能。其二，行为人盗窃的伪造信用卡，不是日常所说的信用卡，仅是行为人的一种作案工具，一般是通过对商户进行欺诈等手段来获得非法利益，并不能发挥信用卡支付的正常功能。此种行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件，可以本罪对行为人予以刑事处罚。

二、盗窃信用卡并出售的行为是否等同于使用行为

（一）出售与使用的区分

行为人在盗窃信用卡后，出于无法破解信用卡持卡人设置的密码或者害怕法律追究责任的缘故，会选择将其出售，以获取非法利益，对于此种“出售”行为是否等同于“使用”行为，还存在争议。观点分为三种：

1.认为“出售”属于“使用”。其理由是行为人在盗窃信用卡后并出售窃得信用卡的过程中，其出售的行为伴有欺诈的手段，出售者窃得的信用卡卖给他人，在主观上也是让买入者使用这张卡，符合使用的概念，故对行为人的出售行为完全符合刑法中的相关规定，应以盗窃罪定罪量刑[3]。

2.认为“出售”不属于“使用”。刑法中的“使用”是以能够实现银行所规定的信用卡功能，比如通过信用卡转账、信用卡取现等一系列业务和特定使用方式的行为，如网上购物，或者日常生活中进行透支行为。并且随着信用卡业务的拓展，使用信用卡的范围将扩展到支付各种公共服务。而“出售”仅仅是将一张非法获取的卡片转让他人，并没有发挥信用卡在日常生活中的功能[4]。

3.和第二种观点虽结论相同，都认为“出售”不属于“使用”，但其理由不同，其理由是：我国刑法的177条对出售信用卡的行为规定为妨害信用卡管理秩序罪，这种行为侵害的客体更倾向于我国的信用卡管理秩序罪，并没有直接侵害到他人的公私财产所有权，如果把出售行为归入使用行为中，该出售行为就构成了冒用他人信用卡的诈骗行为，与我国的刑法关于信用卡犯罪的规定相矛盾[5]。

笔者不赞同第一种观点，理由是：刑法对“出售”与“使用”作了较为严格的区分。“出售”行为是双方达成默契，即出售方知晓自己出售的信用卡是盗窃所得，对方也知晓其通过交易行为获得的真实有效的信用卡是出售方有可能通过非法渠道取得的，但对方不肯丧失交易的机会，仍和出售方达成交易的行为；而“使用”行为则是在一方并不知晓的情况下进行的交易行为。交易的一方往往通过欺诈等手段来获取利益的行为。从我国刑法所规定的罪名中也可知晓，“出售”与“使用”是两个完全不同的行为，两者之间不存在种属关系，如刑法的条文中设置了出售假币罪与使用假币罪两个罪名，沿用第一种观点，非法出售假币，达到数额较大的情节，就可以认定为使用假币罪，这混淆两罪的界限，有悖罪刑法定原则。

（二）盗窃信用卡并出售的行为应区别对待

笔者赞同第二种观点，认为无论对象是何种信用卡，都必须是通过信用卡的信用关系发挥作用获得财物，才能属于信用卡的使用。出售盗窃的信用卡的行为，虽然在某种意义上也利用了盗窃的信用卡，但不属于“使用盗窃的信用卡”，《刑法》第177条对出售信用卡行为规定为妨害信用卡管理秩序罪，这足以说明“出售”与“使用”是两种不同的行为，所以对盗窃信用卡并出售的行为不能按照刑法第196条第3款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条盗窃罪处罚”的规定来处理，那么，盗窃信用卡并出售的行为如何定罪？第三种观点的处置方法，将部分“盗窃信用卡并出售的行为”案件以妨害信用卡管理秩序罪论处，妨害信用卡管理秩序罪不能规制全部的“盗窃信用卡并出售的行为”的案件，理由是根据《刑法》177条第3款第4项“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”的规定，妨害信用卡管理秩序罪只能规制“出售伪造的信用卡”和“出售使用虚假身份证明骗领的信用卡”的行为，并不能规制“出售除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡”的行为，为清晰地规制“盗窃信用卡并出售的行为”，根据《刑法》第177条的规定，将此种行为分为两种情况：

第一种情况，盗窃的信用卡是真实有效的信用卡，此情况又分为三种情形：（1）行为人明知自己盗窃的信用卡是他人通过使用虚假的身份证明骗领获得的，仍将此出售的行为，应将此种行为以妨害信用卡管理秩序罪论处，理由是此种行为完全符合《刑法》第177条第3款第4项的规定。（2）行为人明知自己盗窃的信用卡是他人除使用虚假的身份证明骗领以外的手段获得的，仍将此出售，数量达到较大的行为。有人认为构成盗窃罪，也有人认为构成妨害信用卡管理秩序罪，还有人认为构成盗窃罪与妨害信用卡管理秩序罪的牵连犯。此种行为不构成盗窃罪，理由是：信用卡是由银行等金融机构向特定用户发行的一种信用支付凭证。持卡人在获得信用卡之前，必须签订相关协议，履行到一定期限还款的承诺，否则将追究相关的刑事责任。因此，它与货币有本质的区别，即其本身并不是财物，其交易是以一种非现金的支付方式完成的，故信用卡的丢失并不会给持卡人造成直接的财产损失[6]。而且，根据刑法的有关规定，构成盗窃罪的最低起点是“数额较大”，信用卡卡片并没有太大的价值，仅仅盗窃信用卡而不使用，行为人并不能获取财产，这样就达不到盗窃罪的“数额较大”的要求，因此，盗窃信用卡后，只出售，而不加以使用，行为人达不到非法占有他人财产的目的，其行为也不会使真正的持卡人遭受财产损失，故此种行为不构成盗窃罪。笔者也不赞同此种行为构成盗窃罪与妨害信用卡管理秩序罪的牵连犯，理由是：牵连犯必须是实施两个以上犯罪行为且触犯不同罪名的行为，根据上文论述，前一盗窃行为并不构成盗窃罪，即使最后一个即“出售”行为构成妨害信用卡管理秩序罪，也不能认为成立牵连犯。应将此种行为以妨害信用卡管理秩序罪论处，理由是根据中国人民银行1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第28条“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租与转借”的规定，可知晓我国信用卡管理制度是禁止出售、购买信用卡的行为，若行为人不能说明自己出售的信用卡的合法来源，数量达到较大，可因非法持有他人的信用卡而以妨害信用卡管理秩序罪论处。（3）行为人明知自己盗窃的信用卡是他人除使用虚假的身份证明骗领以外的手段获得的，仍将此出售，但数量较小，对此行为应按无罪论处。理由是其一，根据可罚的违法性的理论认为，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法性阻却事由，但不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。具体到此情形，出售的信用卡数量较小，违法性未达到刑法规定的可罚程度。刑法上的违法性是客观的法益侵害或者威胁，这种违法性当然必须达到值得科处刑罚的程度。刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，只有具有刑法上的违法性，才具有值得科处刑法的违法性[7]。其二，由于刑法对于出售除使用虚假身份证明骗领的信用卡以外的真实信用卡的行为没有做出明文规定，根据“罪刑法定主义所要求的法律主义，是指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。具体要求是：规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源”原则，不以犯罪论处为宜。

第二种情况，行为人明知自己盗窃的信用卡是伪造的，仍冒充真实的信用卡出售给他人，此种行为符合《刑法》第177条的规定，应以妨害信用卡管理秩序罪定罪处罚。

参考文献：

[1] 侯放，柯葛壮.信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚[M].北京：中国检察院出版社，1999.

[2] 徐成磊.盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用[J].刑法问题与争鸣，2001，（4）.

[3] 刘宪权.金融犯罪刑法理论与实践[M].北京：北京大学出版社，2008.

[4] 孙军工.金融诈骗罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999.

[5] 刘浩.论信用卡诈骗罪[D].哈尔滨：黑龙江大学，2009.

[6] 刘明祥.论信用卡诈骗罪[J].法律科学，2001，（2）

[7] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.[责任编辑 陈 鹤]